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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第16號 上　訴　人　國鈦建築科技有限公司 法定代理人　鄧光龍 訴訟代理人　許俊仁律師 複　代理人　周俊智律師 被　上訴人　上海商業儲蓄銀行股份有限公司 法定代理人　邱怡仁 訴訟代理人　蔡鴻斌律師 　　　　　　施旻孝律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國100 年11月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第170號第一審判決提 起上訴，本院於102年5月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、上訴人起訴主張：伊為承攬被上訴人仁愛大樓新建工程之「 外牆陶瓷崗板帷幕工程 」（下稱系爭工程），於97年8月13 日與被上訴人簽訂工程合約書（下稱系爭合約），工程總價 為新臺幣（下 同）2,800萬5,355元（合約第5條）。然施作 陶板數量增加70.79㎡， 應追加陶板工程款49萬7654元，工 程款合計為2850萬3009元， 惟系爭工程於98年4月23日，由 被上訴人終止雙方承攬關係，扣除伊未安裝施作部分工程款 86萬7000元， 被上訴人已給付承攬報酬2127萬497元，餘款 636萬5512， 伊自得依工程合約第5條約定及民法第511條規 定，向被上訴人請求如數給付。另系爭工程因可歸責於被上 訴人土木工程施作之RC結構牆面嚴重外凸，致伊無法安裝陶 板外牆，被上訴人雖打除部分牆面厚度，惟牆面仍凹凸不平 ，使伊增加人力及物料施作安裝校正及調整，增加工料支出 301萬3165元及工期展延管理費252萬4016元，合計增加支出 553萬7181元，依民法第509條規定，伊亦得請求被上訴人賠 償此部分損害等語。並聲明：被上訴人應給付上訴人1190萬 2693元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。並願供擔保，請准宣告假執行。 （原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請。上訴人 不服，提起上訴。） 並於本院聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人1190萬2693元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：伊未允諾上訴人追加任何工程款項，上訴人 提出自製、單價不詳之「陶板數量表、立面圖」，伊否認真 正。又上訴人進料之陶板數量已有不足，亦未依作為系爭合 約內容一部之「上海商銀新建工程施工規範補充說明」提送 2%備料，不容再追加陶板費用。縱上訴人確有增加陶板數量 ，然未依系爭合約第9條第3項約定依時提報工地會議確認， 已視同放棄追加權利。另上訴人施作系爭工程，存有吊掛底 架鋁料防銹不足、陶板吊掛鋼片固定扣件設計錯誤致陶板安 裝鬆脫之瑕疵，以及工期延宕等違約情事，伊依系爭合約第 16條第1項及第6條第3項第4款約定終止契約，並委由訴外人 利晉工程股份有限公司（下稱利晉公司）接續完成工程，則 終止契約後兩造間權利義務悉依系爭合約書約定處理，無足 適用民法第 511條規定給付工程尾款。又系爭合約已明定上 訴人應於總價範圍內完成承攬工作義務，不得另行追加請求 工程款項，況系爭合約乃因上訴人施工瑕疵而遭終止，上訴 人所稱增加人力物料301萬3,165元、工期展延管理費252 萬 4,016元，顯非屬實。至打除部分大樓R C外牆，係為遷就上 訴人生產之瑕疵鐵件所致，非可歸責伊，況少數部分打牆， 亦無足影響施工進度， 不符民法第509條之規定。上訴人雖 提角鐵「經送審通過之施工圖說」以卸延宕工期之責，然該 圖說屬安裝陶板前先行送審之第二次送審圖說，嗣經實際驗 證產生重大瑕疵，遭伊批示應「修正後重新送審」而未通過 。 況上訴人應於97年12月24日完成系爭工程，遲至98年4月 23日伊終止契約時仍未完工，依合約第7條第3項約定，尚應 賠償伊逾期罰款560萬1071元。 又系爭工程由利晉公司接續 施工，增加施工費319萬419元，伊依合約第16條第1項、第6 條第3項第4款約定，亦得請求上訴人賠償。縱認上訴人對伊 尚有債權可行使， 伊以上開879萬1490元債權與之抵銷等語 ，資為抗辯。並聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠上訴人為承攬被上訴人仁愛大樓新建工程之「外牆陶瓷崗板 帷幕工程 」（即系爭工程），於97年8月13日與被上訴人簽 訂工程合約書（ 即系爭合約），依系爭合約第5條約定，工 程總價為2,800萬5,355元。 ㈡被上訴人於 98年4月23日終止系爭合約，系爭工程由利晉公 司接續施作， 上訴人已向被上訴人領取工程款2127萬497元 。 四、兩造之爭點及論斷 上訴人主張：被上訴人終止系爭合約後，伊得依系爭合約第 5條及民法第511條規定，請求被上訴人支付系爭工程餘款63 6萬5,512元（ 含追加陶板工程款49萬7,654元），另得依民 法第 509條規定請求增加支出費用合計553萬7,181元云云， 為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上 訴人請求追加陶板工程款49萬7,654元、工程尾款586萬7,85 8元，合計636萬5,512元，有無理由？㈡上訴人依民法第509 條規定，請求增加人力物料301萬3,165元、工期展延管理費 252萬4,016元，合計553萬7181元，有無理由？ ㈢被上訴人 以逾期罰款560萬1,061元、費用增加319萬419元，合計879 萬1,490元債權為抵銷抗辯，有無理由？茲分別論述如下： ㈠關於上訴人請求追加陶板工程款49萬7,654元、工程尾款586 萬7,858元，合計636萬5,512元，有無理由之爭點： ⒈按兩造所訂合作建屋契約以外之追加工程，係屬另一承攬契 約行為，被上訴人請求上訴人朱○一給付追加工程款，須就 該另一承攬契約之存在，負舉證責任（最高法院68年度台上 字第1617號判決意旨參照 ）。依兩造系爭合約第5條約定： 「合約總價：全部工程總價計新台幣貳仟捌佰萬伍仟叁佰伍 拾伍元整（含加值營業稅）（詳後所附附件之發包意向書及 報價單）。」（見原審卷 ㈠第7頁），該合約書之附件工程 發包意向書第二點說明載以：「本工程總價承攬…」（見原 審卷㈠第18頁），以及附件經姚仁祿建築師簽認之報價單二 紙分別記載系爭工程編號402-N陶板數量為1536.11㎡，編號 293-H陶板數量為2469.99㎡（見原審卷 ㈠第19-20頁）等情 ，堪認系爭工程係以總價承攬方式計價，非有實作實算之約 定。準此，上訴人主張：施作系爭工程有增加陶板數量70.7 9㎡，應追加工程款49萬7,654元云云，自不得逕依系爭合約 內容請求給付追加工程款，依首開說明，應認該部分為另一 承攬契約，惟經被上訴人所否認，自應由上訴人就有追加陶 板工程、其數量暨得請求被上訴人給付款項之事實，負舉證 之責。經查： ⑴上訴人雖提出陶板數量表（見原審卷㈠第64頁）、立面數量 圖（見原審卷 ㈠第65-72頁）為證。然該數量表為上訴人所 製作，並未經擔任專案管理人之大小創意齋（即大元聯合建 築師事務所姚仁祿建築師）或被上訴人之簽認，立面數量圖 亦未有業經監造單位大元聯合建築師事務所同意之送審合格 資料，自難據此認定被上訴人已同意上訴人為陶板工程之追 加。 ⑵依系爭工程施工規範補充說明第08957章「陶板磚外牆」第1 .2.3點 :「備品：每種型式、顏色及尺度之陶板磚均應提送 總安裝量2%之備料，裝箱打包於完工驗收時一併造冊點交。 其數量價款已包含於契約總價內，不另給付。」（見原審卷 ㈡第56頁），及投標須知第(5)(D)：「合約數量：本『外牆 磚供料標』合約數量應分為：1)按圖說實際計算，加上施工 耗損之總供料數量（移交帷幕牆廠商超量使用時，由業主付 款，但自帷幕牆廠商扣款）。2)為業主未來維修必要保留之 數量（移交業主）。」（見原審卷㈡第53頁反面），上開施 工規範補充說明及投標須知均為系爭合約之一部（系爭合約 第4條約定足參 ），由此足認上訴人有依約提供2%陶板數量 備料之義務。 ⑶然依證人即系爭工程之監造人姚仁祿建築師於原審證稱：兩 造合約裡有預留一部分的備料，後來我們發現上訴人的施工 材料不夠且備料沒有，所以才改由利晉公司施作，後來我們 不夠的材料是改變陶板的數量來解決，並把小樓的部分改為 鋁板等語（見原審卷 ㈠第328頁），並佐以被上訴人所提出 系爭工程監造人姚仁祿建築師於 99年3月29日專案管理公文 說明㈢記載：「1.國鈦進料不足，不應以變更設計為由，要 求追加：a.本合約雖有立面修改，但因工期有限，無法另行 進口，因此變更設計前，兩次與國鈦（即上訴人）之駐工地 代表，按進貨量計算陶磚配置位置，當時並未要求數量增加 或進口。b.前述兩次計算，均依照國鈦提供之進貨單計算， 發現402- N（紅磚色）進貨數量不足應付現場需要量，因此 ，變更小樓紅磚色陶板為鋁板之設計。c.兩次計算，國鈦均 未能解釋造成欠料原因何在，因此，工地會議中決議，同意 國鈦以其庫存之其他工地剩料取代欠料。d.國鈦來函要求追 加陶磚數量之計算式，未將裁切陶板時之耗損計入，僅以立 面圖推估用量，因此要求追加，應屬計算錯誤。e.依上述說 明，本公司推論本工程實為欠料，而非加料。」（見原審卷 ㈠ 第209頁）等內容觀之，上訴人非但未依約提供備料，尚 且有進貨數量不足之情形。 ⑷上訴人雖主張：陶板實際施作數量約 3,740平方公尺，上訴 人進口陶板數量約為3,935平方公尺，已多出195平方公尺， 占實際施作數量之5%以上，其中3%供現場裁切耗損，2%供備 品之用，上訴人已履行提供備品之契約義務云云，固提出進 口報單為證（見本院卷第167 -170頁）。惟查，依前揭系爭 合約附件報價單二紙即已載明本件陶瓷崗板帷幕牆之契約數 量分別為1536.11平方公尺、2469.99平方公尺，總計為4006 .1平方公尺，報價單中說明第5點更記載 ：「上述報價不含 工地管理費用及備品數量 。」，且系爭工程於98年4月23日 終止，由利晉公司接續施作後，上訴人曾於98年6月1日與利 晉公司共同清點外牆陶磚數量，製作「上海銀行仁愛分行外 牆陶磚清點數量表」，並經上訴人負責人陳經宇、受雇人謝 曾強及利晉公司陳文雄共同簽署其上（ 見本院卷第229頁） ，該表猶記載尚有缺料「需另進口」及「尚未到量」等情， 則上訴人前開主張陶板進口數量、實作數量及已履行提供備 品之契約義務云云，難認屬實。 ⑸況依系爭合約第9條第3項約定：「為避免甲乙雙方對變更設 計之不同見解，乙方（按即上訴人）對甲方工程變更指示， 有數量增加之要求時，應於變更指示當週工地會議提出，取 得專案管理人確認，逾期視同放棄。」（見原審卷㈠第11頁 ），可見上訴人若認被上訴人有工程變更而要求增加數量時 ，應於變更指示當週工地會議提出，經專案管理人確認程序 ，惟依前揭姚仁祿建築師於 99年3月29日專案管理公文說明 ㈢第1點已明載因工期有限， 鑑於陶磚無法另行進口，雖有 變更設計，但均按已進貨量計算陶磚配置位置為之，未有要 求數量增加或進口之情 ；第2點並記載上訴人亦未依上開約 定於變更指示當週之工地會議提報數量增加等語（見原審卷 ㈠第209頁 ），顯見被上訴人未有要求上訴人增加陶磚數量 ，縱上訴人確有增加陶板數量，亦未遵循系爭合約所定方式 及程序行使權利，自不得另向被上訴人請求，則上訴人主張 ：施作系爭工程有增加陶板數量70.79㎡ ，應追加工程款49 萬7,654元云云，自非可採。 ⒉次按民法第 511條規定，工作未完成前，定作人得隨時終止 契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。係指定作人 於承攬人工作未完成前，如認工作之繼續進行，對其已無利 益時，得不定期限、不具理由隨意終止契約，但為保護承攬 人因定作人隨意終止契約所可能遭受之不利益，故賦予承攬 人損害賠償請求權。其目的在於節省承攬人為繼續完成對定 作人已無利益之工作所為之投資，以便將來經由損益相抵的 計算減輕定作人之給付義務。若定作人係以承攬人有違反契 約目的之行為，以之為可歸責之重大事由終止契約，即與民 法第 511條之規定有間，自無該條之適用（最高法院92年度 台上字第2114號判決參照）。上訴人雖主張：被上訴人於98 年4月23日終止系爭合約，伊得依系爭合約第5條及第民法第 511條規定 ，請求被上訴人給付系爭工程尾款云云。惟為被 上訴人所否認，並辯稱：其係因可歸責於上訴人之事由，依 系爭合約第6條第3項 、第16條第1項約定終止系爭合約等語 。則此部分首應審究者，即為上訴人有無被上訴人所指之違 約情事，經查： ⑴被上訴人辯稱：上訴人施作系爭工程有吊掛底架鋁料防銹不 足之情事等語，為上訴人所否認。依大元聯合建築師事務所 98 年4月21日施工改善通知書附件即系爭工程工地安裝查驗 報告第二項記載：「屋頂斜牆陶板系統並無防水板，而以RC 女兒牆施作防水膜防水，所以直料固定繫件及螺栓皆位於防 水線外，而角鐵固定繫件經目測應為鍍鋅鐵材質，日後恐有 銹蝕之餘。…」、「防水線外所有固定繫件、螺栓及螺絲建 議使用不銹鋼材質 。」（見原審卷㈠第199頁）足認上訴人 施工確有防銹不足之情。雖： ①上訴人主張：係因該固定繫件位於防水線外而有銹蝕之餘， 非其施工不良云云。然熱浸鍍鋅產品並非不會生銹，防水線 又係於上訴人施作系爭工程前即已完成，上訴人身為專業廠 商，施工本應考量有前開銹蝕可能之情，自不能僅以料件位 於防水線外為由，即稱非其所應負責之範圍。 ②上訴人復主張：以熱浸鍍鋅方式防銹乃兩造約定處理之方式 ，上訴人已依約處理完畢云云，並提出97年9月8日施工圖為 證（見原審卷 ㈠第264頁）。被上訴人則辯稱：該施工圖為 第二版之圖說，固經大元聯合建築師事務所同意通過，然於 實作驗證過程中，監造建築師發現有瑕疵，要求上訴人重新 補正相關事項，備妥圖說及計畫送審，上訴人另於97年12月 19日提出第三版施工圖說仍未通過等語，亦提出97年11月28 日會議紀錄（見本院卷第113 -114頁）、第三次送審施工圖 說簽認表及圖說（見本院卷第115 -118頁）為證，依上開第 三次送審施工圖說上經驗證單位即聯邦工程顧問股份有限公 司蓋有「修正後重新送審」之章，並經證人即斯時工地負責 人翁慶南於本院證稱：該圖說為角鐵之第三版施工圖說，加 蓋修正後重新送審，屬於沒有被監造單位審核通過等語（見 本院卷第149頁反面 ）無訛，上訴人又未提出有再次送審通 過之資料，則被上訴人辯稱：上訴人所提出施工圖為第二版 ，經要求提出第三版圖說送審仍未經通過等節，尚非無據。 故上訴人依97年9月8日之施工圖第二版為據主張：以熱浸鍍 鋅方式防銹乃兩造約定處理之方式，上訴人已依約處理完畢 云云，自非可取。 ③況上開97年11月28日會議紀錄亦載以：「A.防水線內：…3 、1.2 次鐵件定位機制，固定片應加長並用不鏽鋼自鑽螺絲 固定（上下不少於二支）；螺桿穿越方管處應為平頭表面並 塗裝處理（材質可為熱浸鍍鋅）；三何處調整可使用電銲固 定，電銲表面須使用烙鋅黃等有效之防銹處理 。4、熱浸鍍 鋅角鋼與方管鋁料間，使2mm以上厚印DM全面接合 ，以防電 位差。…B.防水線外 ：1、定位鋁擠型表面須有塗裝處理； 鋁繫件與短橫料間須有薄軟墊 。2、螺絲、鋁方管與鋁擠型 間和所有開口處使用Silicone塗佈防水處理。…」，除核與 證人姚仁祿建築師於原審所證稱：防銹的部分，在垂直的鋁 料與 L型的固定鍍鋅角鐵上訴人在用螺絲鎖的時候沒有絕緣 墊片，兩種金屬因為電位差會產生生銹，建築師要求他們加 墊片等語（ 見原審卷㈠第328頁）相符，益證於防水線外之 防銹處理上訴人確有應改善之事項存在。 ④準此，足認上訴人於施作系爭工程期間確曾發生吊掛底架鋁 料防銹不足之情事，則上訴人主張：送審通過之施工圖說上 記載以熱浸鍍鋅方式處理防銹，其已依約施作，並無施工不 當云云，尚難採信。 ⑵另被上訴人辯稱：上訴人陶板吊掛鋼片固定扣件設計錯誤， 造成陶板安裝鬆脫等語，上訴人則主張：該鬆脫情事係發生 於工地初期品管查驗時，以手碰觸檢視「視覺模型」樣品牆 之陶板，尚未於外牆全面進行吊掛陶板時所生之情事，其隨 即依建築師缺失指示加裝彈簧片改善，通過「視覺模型」檢 驗後，才全面量產動工施作，被上訴人並未舉證證明因此延 宕工期為何云云。然查，上訴人施作系爭工程有陶板繫件固 定位置邊至繫件中心位置未依結構計算距離、窗台下緣陶磚 無固定易取下之安全疑慮 、鋁方管直料固定L型角鐵未依結 構計算採三點固定且間距大於1.25公尺、屋頂斜牆未考慮風 力、轉角牆面已掛裝完成陶板以手指撥弄有鬆動等應改善事 項，有大元聯合建築師事務所 98年3月17日施工改善通知書 （見原審卷㈠第190、191頁），98年4月9日施工改善通知書 （見原審卷㈠第195頁）及前揭大元聯合建築師事務所98年4 月17日查驗報告（見原審卷㈠ 第199頁）在卷可稽，被上訴 人所辯尚非無據，且上開改善通知書及查驗報告均作成於98 年3月份之後，已超逾系爭合約第7條所定97年12月24日完工 期限甚久，且有就已掛裝完成陶板為查驗，則上訴人主張陶 板鬆脫情事係發生於施工初期樣品牆之陶板云云，顯難憑信 。 ⑶至被上訴人辯稱：上訴人有延宕工期之違約情事部分，上訴 人則主張：系爭大樓RC外牆面嚴重外凸、傾斜，無法以調整 角鐵方式安裝陶板，乃與被上訴人協議以牆面打石方式修正 ，故延誤其陶板安裝工程云云。此為兩造爭執甚烈之點，茲 審酌如下： ①查RC外牆係以木模澆灌混凝土而成，工程業界採用之木模係 以小片木料組合而成，施作時存有相當之容許誤差存在，若 有不平整均以混凝土粉刷層調整，此由設計系爭工程之呂恭 安建築師於原審證稱：系爭工程結構體是鋼筋混凝土的外牆 ，所以結構體有不平整是正常的等語（見原審卷㈠第326 頁 反面）足證。再依證人呂恭安於原審證稱：我是任職於大元 聯合建築師事務所之建築師，系爭工程實際簽證的是姚仁祿 建築師，我負責執行之部分，…就我所知上訴人曾經有反應 過外牆不平整的問題，後來不是問題就繼續施作，如果外牆 很不平整會影響施作，但一般狀況下鐵件事可以去吸收不平 整的狀況。據我所知上訴人因為施工品質很差、材料也有缺 失及進度趕不上，所以後來才轉給利晉公司做；外牆不平整 要靠鐵件來調整，如無法調整就要打平或是調整鐵件等語（ 見原審卷㈠第326頁反面 -327頁），及證人姚仁祿於原審證 稱：就我的觀察牆面不平沒有達到影響施作的程度，上訴人 生產的鐵件預留的螺絲孔是垂直的，只能調整上下，還有一 種鐵件預留的螺絲孔縫是水平的，可以調整前後，如果牆面 有不平的話，就用這種水平孔縫的鐵件，這樣牆面就可以不 用打石，…因為上訴人已經把鐵件預留的螺絲孔縫生產成垂 直的，沒辦法只好請利晉公司把牆面打石…；就我印象本件 打石的部分佔外牆總面積百分之2左右； 影響施工進度不是 外牆打石的部分，真正影響的是上訴人無法改善已經造成的 瑕疵等語（見原審卷㈠第327頁反面-328頁反面），以及證 人陳文雄於原審證稱：我是利晉公司的工地負責人，…利晉 公司原來負責主體結構的部分，如果有不平的部分上訴人會 先噴漆後再通知我們，我們會在會議上和姚仁祿確認後再打 石，是局部打石，面積是外牆的百分之2 ~3左右等語（見原 審卷㈠第328頁反面 -329頁），足認系爭工程因上訴人製作 鐵件，其螺絲孔縫為垂直而非水平，僅得調整陶板上下位置 ，而無法調整前後位置以解決RC外牆不平之問題，以致系爭 大樓部分外牆需由利晉公司打石後始得施作，但打石範圍占 外牆總面積亦僅百分之2至3左右，尚非影響系爭工程進度之 原因。 ②況系爭大樓因RC外牆採陶板惟幕而未以混凝土粉刷層調整， 故RC外牆有不平整，上訴人身為專業廠商本應有相當之認識 ，且上訴人設計系爭工程之施工圖說前，系爭大樓的牆面已 完成（見本院卷第133頁 ），則其本於施工廠商之專業，於 工程施作前應先行檢視系爭大樓RC外牆之平整度以調配包含 角鐵在內配件之尺寸及製作方式以吸收外牆不平整之情形。 況且固定垂直鋁料之角鐵亦係上訴人所生產製作（見本院卷 第88頁），依嗣後接手系爭工程外牆之利晉公司工地主任即 證人陳文雄於原審所證稱：利晉公司接手系爭工程後沒有在 外牆打石，原本的垂直鋁料是6×6公分，我們把他改成3×6 公分就有空間可以固定等語（見原審卷㈠ 第329頁），足證 系爭大樓外牆不平整或傾斜之角度僅在3公分以內， 否則承 接系爭工程接續施作之利晉公司，豈可僅將吊掛陶板底座之 垂直鋁料厚度由6公分縮減為3公司即可順利完成施工而無需 外牆打石之可能，倘若上訴人所製作提供之角鐵預留的螺絲 孔縫有水平之樣式 ，其可以調整前後之距離輕易可達3公分 之數，縱本件大樓牆面有所不平，使用此水平孔縫的鐵件， 亦足矯正，無庸打石程序而影響工期甚明。 ③至上訴人主張：伊使用之鐵件螺絲孔縫，一側為垂直，一側 為水平（原審卷 ㈠第345頁），若將角鐵以倒置方式安裝， 亦可水平調整云云。惟查，上訴人所提供角鐵一側之水平螺 絲孔縫，僅另一側垂直螺絲孔縫的 1/3，該水平螺絲孔縫長 度遠不及垂直螺絲孔縫，難達調整之目的，況且若將此角鐵 以倒置方式安裝，不僅水平螺絲孔縫部分調整幅度微小，作 用有限，且將角鐵垂直螺絲孔縫一側固定於牆面，因螺絲孔 縫距離過大不易固定而生晃動，將造成承重力不足之安裝危 險，足認此種角鐵係供垂直調整之用，上訴人空言可為水平 調整云云，難認可採。從而，上訴人一再執詞因角鐵已製作 完成，無法調整以安裝陶板，須外牆打石，故延宕工期非屬 可歸責云云，自非可取。 ④又上訴人雖主張：系爭大樓RC外牆傾斜度已超過容許誤差致 無法以角鐵調整之程度，且因此須打石之範圍占外牆總面積 之百分比亦非僅百分之2至3云云，並以證人翁慶南、賴耀林 及謝曾強於原審、本院之證詞為據（見原審卷 ㈠第301頁反 面-302頁反面，本院卷第146頁反面-148頁、150頁-152頁） 。惟查，關於渠等如何判斷外牆傾斜嚴重，翁慶南固證稱： 我們有放樣做基準線；現場放樣，沒有做紀錄等語（見本院 卷第147頁、148頁反面），以及賴耀林證稱：有基準線可以 判斷，線一放就知道。沒有做紀錄等語（ 見本院卷第151頁 ），然渠等既認RC外牆傾斜嚴重無法以角鐵調整，須打石以 安裝陶板，此事涉上訴人所主張工程施作之是否延誤，衡情 斷無可能未將基準線測量結果作成書面，提供予被上訴人或 監造單位查驗，而免負工程遲延責任之理。又證人翁慶南復 證稱：（問：你們認為RC傾斜太嚴重無法安裝陶板，有無跟 姚仁祿建築師反應？何時反應？）有，有一次在開會時有跟 他反應，姚仁祿建築師稱不要再提這件事；因為他認為這是 小問題，不需要在會議上提起等語（ 見本院卷第147頁反面 ），惟經被上訴人訴訟代理人提示97年11月28日施工會議紀 錄後，翁慶南則證稱：上訴人好像沒有依此會議記錄提供牆 面實測數據給建築師專案管理員即姚仁祿建築師作參考；若 要提供這份資料，應由我提供等語（ 見本院卷第149頁）， 則翁慶南前開證稱姚仁祿建築師認為牆面傾斜係小問題、無 庸於會議中提出云云之證詞，顯與該份會議紀錄所載：「仲 鈦檢測現有RC牆測量尺寸、從基準點至外緣線尺寸詳標註於 圖面上，再送交姚先生檢核」等語，確曾達成提出牆面基準 線實際測量資料予姚仁祿建築師之協議結果不符，且其自承 應提出該份資料，猶證稱有放樣測量但未作紀錄云云，即難 認屬實。另翁慶南退場後始接手之證人謝曾強亦證稱：我進 場後開會都沒有提到上訴人有把牆面實際測量的數據送建築 師或測量員作參考一事等語（ 見本院卷第152頁），均足認 上訴人確無依前開會議記錄之協議提出牆面測量數據。再審 酌證人翁慶南斯時為代表上訴人負責系爭工地出面協調，賴 耀林則受雇於上訴人施作防水板及接手陶板工程之部分施作 ，謝曾強受雇於上訴人，擔任系爭工程工程管理員等情（見 本院卷第148頁反面、150頁、151頁反面 ），為先後實際施 作系爭工程之人，則關於上訴人是否負遲延責任一節，亦將 影響渠等對上訴人負賠償責任與否之問題，則渠等所證稱RC 外牆嚴重傾斜、打石範圍甚多云云，即難認無偏頗上訴人之 虞，自非遽可採信。 ⑤上訴人雖一再指RC外牆結構體誤差嚴重，打石後致鋼筋外漏 云云，並提出現場照片為證（見原審卷第271、273頁）。然 查，利晉公司於98年4月24日接手系爭工程施作後，於同年6 月23日即完成系爭工程，此觀之系爭工程98年7月2日會議記 錄記載：「5/19日因外牆陶磚進度修正工程進度表，6/25日 剪彩揭幕。…雖外牆拆架延後一個月於6/23日外架全部拆除 ，但工地仍於6/25日順利完成剪彩揭幕。」等語（見本院卷 第233頁 ）足可證之，利晉公司之工地主任即證人陳文雄並 證稱接手後並未打石，僅修改垂直鋁料厚度尺寸即可固定角 鐵，安裝陶板等語，已如前述，堪認縱有外牆不平而需打石 之情，其傾斜及不平幅度尚並非嚴重，無可能高達百分之四 、五十之程度，上訴人所述，尚非可採。 ⑷綜此，本件並無上訴人所稱系爭大樓RC外牆傾斜嚴重之情形 ，雖有打石亦係因上訴人所生產製作料件未與現場工地情況 配合所致，且範圍有限，上訴人任意主張因打石致工期延宕 ，非可歸責云云，尚非可採。 ⑸綜上所述，上訴人施作系爭工程有改善吊掛底架鋁料防銹不 足，陶板吊掛鋼片固定扣件設計錯誤造成陶板安裝鬆脫，工 期延宕等可歸責之情事，堪予認定 。依系爭工程98年4月23 日工程管理會議紀錄記載：「…施工品質仍無法達成標準， 國鈦（按指上訴人）同意按與業主會議停工移交決議於98年 4 月23日起立即『停工』並派公司代表將陶板、鋁擠型模具 、6*6CM鋁方管直料 、陶板背側鋁固定繫件及其他配件等全 部移交利晉工務所陳主任 。」（見原審卷㈠第221頁）。是 兩造在上開工程管理會議，被上訴人要求上訴人停工，將未 完成施作之陶板等材料移交利晉公司，堪認系爭工程於98年 4 月23日係因可歸責於上訴人之事由，由被上訴人依系爭合 約第6條第3項、 第16條第1項約定，行使契約所定之終止權 以終止系爭合約 ，非屬民法第511條所規定之法定終止權， 上訴人主張被上訴人單方終止系爭工程合約，其得依民法第 51 1條規定，請求被上訴人賠償包括追加陶板工程49萬7,65 4元之工程尾款636萬5,512元 云云，自非可取。況系爭工程 由利晉公司接續施工後，被上訴人尚應給付利晉公司系爭工 程未完成部分款項為944萬5,276元，有被上訴人與利晉公司 簽訂工程變更追加減明細表在卷可參（見原審卷㈠第237-23 9頁），則被上訴人尚應支付系爭工程未完成部分款項944萬 5,2 76元，顯較上訴人主張系爭合約總價2,800萬5,355元， 扣除被上訴人已給付工程款2,127萬497元及上訴人主張未施 作86萬7,000元部分之餘款586萬7,858元為高 ，況且上訴人 亦未舉證證明被上訴人有尚未給付之工程尾款，則其所為請 求自無所據。 ㈡上訴人依民法第509條規定，請求增加人力物料301萬3,165 元、工期展延管理費252萬4,016元，合計553萬7181元，有 無理由之爭點： 按於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不 適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材 料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服 勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害 賠償。民法第509條定有明文。上訴人雖主張：系爭大樓RC 外牆牆面不平，係被上訴人供給材料有瑕疵，致系爭工程不 能完成，其得依上開規定請求給付相關增加費用云云。然系 爭大樓由利晉公司施作大樓結構體部分，由上訴人在大樓外 牆施作陶瓷崗板帷幕工程，且上訴人施作系爭工程之陶板係 自德國進口，進口時寬度約30公分，長度約1公尺80公分或1 公尺60公分等情，亦為經原任職上訴人之證人謝曾強證述無 訛（見原審卷 ㈠第377頁），角鐵為上訴人所生產製作，亦 如前述，是系爭大樓由利晉公司施作結構體完成後，再由上 訴人施作系爭工程，被上訴人固有提供系爭大樓外牆予上訴 人施作之協力義務，然相關材料均為上訴人自行進口或製作 ，並非由被上訴人所提供 ，自無循民法第509條規定向被上 訴人請求之理。況系爭合約係因可歸責於上訴人之事由，致 被上訴人依約終止，已如前述，並無可歸責於被上訴人之情 事，則上訴人遽請求被上訴人給付增加人力物料301萬3,165 元、工期展延管理費252萬4,016元， 合計553萬7181元云云 ，殊非可採。 ㈢上訴人請求被上訴人給付部分既無理由，兩造所爭執被上訴 人為抵銷抗辯有無理由部分即無庸論斷，附此敘明。 五、綜上所述，上訴人依系爭合約約定、 民法第511條規定，請 求被上訴人應給付追加陶板工程款49萬7,654元 、工程尾款 586萬7, 858元，及依民法第509條規定，請求給付增加人力 物料301萬3,165元、工期展延管理費252萬4,016元，合計11 90萬2693元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無違誤。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 六、按未記載於準備程序筆錄之事項，於準備程序後行言詞辯論 時，不得主張之。但法院應依職權調查之事項，或主張該事 項不甚延滯訴訟，或經釋明非因重大過失不能在準備程序提 出者，不在此限，民事訴訟法第 276條定有明文。此項規定 依民事訴訟法第 463條規定於第二審程序亦有準用。經查， 上訴人於本院102年5月14日言詞辯論時，始當庭提出聲請調 查證據狀據以請求鑑定系爭工程實際陶板安裝數量，用以證 明陶板實際安裝數量及上訴人已依約提供備品等情，然此事 項，未經上訴人於準備程序中提出，上訴人遲至言詞辯論時 始提出而主張，顯有礙訴訟之終結而有延滯訴訟之虞，依上 開規定，已難准許，況且依上訴人所提出之進貨資料所示， 顯然已少於兩造契約所定之數量，已如前述，則本件自無再 至現場清點陶板數量以為鑑定必要，則上訴人上開聲請，顯 無必要，不應准許。本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法 與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 4 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 林鳳珠 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 4 日 書記官 蘇秋凉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。