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臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度建上字第173號 上訴人即附 帶被上訴人　李宣萱 訴訟代理人　林志豪律師 複　代理人　徐明水律師 被上訴人即 附帶上訴人　上翼室內裝修工程有限公司 被上訴人兼 法定代理人　林阮彩秀 被　上訴人　林仁德 上三人共同 訴訟代理人　劉興業律師 複　代理人　陳奕仲律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年8 月31日臺灣臺北地方法院99年度建字第404號第一審判決提起上 訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於：㈠駁回李宣萱後開第二項之訴部 分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判；㈡駁回上翼室 內裝修工程有限公司後開第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄㈠部分，上翼室內裝修工程有限公司應給付李宣萱新臺 幣陸萬肆仟元，及自民國一百年六月三日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 上開廢棄㈡部分，李宣萱應再給付上翼室內裝修工程有限公司新 臺幣叁拾柒萬捌仟肆佰柒拾元，及自民國九十九年十月二十六日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 李宣萱其餘上訴及假執行之聲請均駁回。 上翼室內裝修工程有限公司其餘附帶上訴駁回。 第一審本訴訴訟費用（除確定部分外），由李宣萱負擔百分之九 十八，餘由上翼室內裝修工程有限公司負擔；第二審本訴訴訟費 用，關於李宣萱上訴部分，由李宣萱負擔；關於上翼室內裝修工 程有限公司附帶上訴部分，由李宣萱負擔百分之九十，餘由上翼 室內裝修工程有限公司負擔；第一、二審反訴訴訟費用部分，由 上翼室內裝修工程有限公司負擔百分之三，餘由李宣萱負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條第1項定有明文。而附帶上訴，為當事人一造利用他 造對其上訴之程序附帶請求上訴法院廢棄或變更所受不利益 之第一審終局判決之方法（最高法院74年台抗第154號裁判 要旨參照）。本件被上訴人即附帶上訴人上翼室內裝修工程 有限公司（下稱上翼公司）於上訴人即附帶被上訴人李宣萱 （下稱李宣萱）就本訴部分提起本件上訴後，於言詞辯論終 結前，就原審判決本訴判決其敗訴部分提起附帶上訴，於法 尚無不合，合先敘明。 二、上翼公司起訴主張：兩造於民國（下同）99年2月9日約定由 伊承攬李宣萱所有位於臺北市○○街○○號3樓之1房屋（下稱 系爭房屋）之室內設計及裝潢等工程（下稱系爭契約），因 伊公司實際負責人即被上訴人林仁德（下稱林仁德）與李宣 萱認識，故並未簽書面契約。系爭工程已於99年7月22日完 工，僅餘收尾及清潔工作，伊即以書面傳真予李宣萱請領至 第3期工程款共新臺幣（下同）265萬5,000元，惟李宣萱置 之不理。嗣李宣萱在伊公司人員於99年7月29日至系爭房屋 施作時，竟指示系爭房屋大樓管理員禁止伊公司人員再進入 現場施作，並於隔日以律師函指稱李宣萱要求在150萬元之 預算內施作，伊擅自施工且品質粗糙，要求伊拆除重作，並 賠償150萬元。然兩造間並無所謂工程款金額上限為150萬元 之約定，且於施作過程中，李宣萱亦多次至現場監工，其所 寄發之律師函內容不實，伊遂於99年8月6日以存證信函通知 李宣萱依約給付工程款，詎其仍置之不理。爰依承攬契約之 法律關係起訴請求李宣萱給付工程款，求為判決命李宣萱應 給付上翼公司295萬5,611元，及自起訴狀繕本送達之翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保請准宣 告假執行等語。 三、李宣萱則以：伊僅委託林仁德就系爭房屋進行初步規劃設計 ，並要求林仁德於預算150萬元內施作系爭工程。林仁德僅 於99年3月3日交付第1次草圖，惟伊對該草圖多處內容尚有 意見，要求林仁德應先修正並經伊認可後，提報施工估價單 ，再經雙方議價後始予施作，是兩造並未就承攬契約達成合 意，由上翼公司所提出之規劃設計施工圖說，亦足證遲至99 年6月14日系爭工程有關室內設計之平面圖、立面圖及施工 圖內容尚未定案，伊自無委託上翼公司施作系爭工程之可能 。且直至上翼公司告知伊系爭工程即將完成，要求伊看屋， 伊始知上翼公司未經同意即擅自施工，經伊現場查看，上翼 公司施工內容並不符伊之期待，即要求上翼公司拆除重作， 詎上翼公司竟來函提出高出預算150萬元甚多之請款單，請 求伊給付至第三期工程款265萬5,000元，惟兩造既尚未成立 承攬契約，伊並無給付報酬之義務。況上翼公司所施作之工 程有如附表一、二所示多處瑕疵，應全數拆除，自不得請求 任何工程款等語。 四、原審判決為李宣萱應給付上翼公司227萬4,004元，暨自99年 10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並駁回上翼 公司其餘之訴。李宣萱不服，提起上訴，而聲明：㈠原判決 關於命李宣萱給付上翼公司227萬4,004元及利息部份均廢棄 。㈡上開廢棄部分，上翼公司於原審之訴及假執行聲請均駁 回。上翼公司則答辯聲明為：李宣萱之上訴駁回。上翼公司 亦提起附帶上訴，聲明：㈠原判決駁回上翼公司後開第二項 之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，李宣萱應再給付上翼公司 42萬0,400元，並自99年10月26日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。李宣萱答辯聲明為：上翼公司附帶上訴駁回（ 上翼公司就原判決駁回其餘請求26萬1,207元部分則未據上 訴，已告確定）。 五、查李宣萱配偶即訴外人黃宏輝於99年3月31日繳交施工保證 金5萬元予系爭房屋所在之新光瑞安傑仕堡大廈管理委員會 （下稱傑仕堡管委會），李宣萱並出具裝修承諾書，裝修期 間自99年3月10日起至99年6月15日等情，有傑仕堡管委會10 0年3月10日函及其檢送之施工保證金收據及裝修承諾書附卷 為憑（見原法院卷一第254至255頁），並為兩造所不爭執（ 見本院卷第37頁反面），堪信為真正。 六、上翼公司主張與李宣萱成立承攬契約，由上翼公司裝修系爭 房屋，系爭工程既已完工，李宣萱應給付承攬報酬，惟為李 宣萱否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠上翼 公司與李宣萱是否成立系爭契約？倘成立，則契約內容為何 ？㈡上翼公司得否請求承攬報酬？是否以150萬元為上限？ ㈢上翼公司請求李宣萱給付工程款295萬5,611元，是否有據 ？經查： ㈠關於上翼公司與李宣萱是否成立系爭契約及內容部分： ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論為明示或默示，契約 即為成立；又稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成 一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬，民法第153條 第1項、第490條第1項分別定有明文。而承攬如依情形， 非受報酬，即不為完成其工作者，視為允為報酬，未定報 酬者，按照價目表所定給付之，無價目表者，按照習慣給 付，亦為民法第491條所明定，足見承攬契約為債權契約 ，其成立不以訂立書面為必要，且工作報酬金及其計算方 式之約定，非承攬契約成立之點，故兩造就系爭工程之報 酬及其計算方式，雖未以書面約定，或未於承攬契約訂立 之初即約明清楚，亦不礙關於系爭工程承攬契約之有效成 立。 ⒉查上翼公司主張李宣萱於99年2月9日即曾委託上翼公司就 系爭房屋進行設計繪製立面圖及施工圖，設計費用為5萬 元，嗣陸續交付施工圖說予李宣萱，並經與李宣萱及其配 偶黃宏輝多次討論，於99年3月3日交付全部施工圖說（如 原證5所示）予李宣萱，施作期間李宣萱並指示修改、追 加，伊亦依指示修改施工圖說（如原證6所示）等語，業 據上翼公司提出室內設計委任契約書（見原審卷一第59頁 ）、99年3月3日施工圖說（即原證5，下稱原證5圖說，見 原審卷一第60至111頁）、99年4月2、6、9日、99年5月24 日、99年6月14日施工圖說（即原證6，下稱原證6圖說， 見原審卷一第112至137頁）、電子郵件為憑（見原審卷一 第138至179頁）。次查李宣萱配偶黃宏輝曾於99年3月31 日繳交施工保證金5萬元予傑仕堡管委會，李宣萱並出具 裝修承諾書，裝修期間自99年3月10日起至99年6月15日等 情，為兩造所不爭，亦如前所述。而李宣萱讓上翼公司之 員工於現場監工，並讓上翼公司之下包工人至系爭房屋施 工而未為反對之意思，且曾變更設計，亦據證人宋晴琦於 原審時到庭證稱：伊曾到系爭房屋施作水電工程，於99年 3月中旬某日中午見過業主李宣萱，係連珮儒告知她是業 主，伊按圖施工，改過好幾次，修改過後再去做的日期伊 忘記，只記得很熱等語（原審卷一第231頁反面至232頁反 面）；證人陳宏銘亦證稱：伊原在星儀家具公司任職，曾 至系爭房屋施工，係於99年5月底到6月中進行施作衣櫃、 拉門、地板、床頭櫃、餐櫃等，期間大概見過三次李宣萱 ，現場監工連珮儒告知伊係是屋主，屋主是女的，有次有 帶小孩，約是工程完成七成，接近收尾時見過，系爭工程 曾有改過，均係現場監工接洽，業主有時待很久，與現場 監工在挑材料等語（見原審卷一第233至234頁反面）；證 人楊子儀證稱：伊任職星儀家具公司，負擔工廠內監工及 外場組裝，曾於99年4月至6月間多次至系爭房屋，負責丈 量及看工人施工、收尾，遇見屋主很多次，本案曾經修改 等語（見原審卷一第235頁正反面）；證人林文喜證稱： 伊負責安裝燈具，約99年7月中旬至系爭房屋施工3天，最 後一天有遇到屋主，係監工連珮儒告知等語（見原審卷一 第236頁正反面）。證人連珮儒證稱：伊係上翼公司員工 ，擔任設計助理，曾至系爭房屋監工，施作期間自99年3 月中至同年7月中，施作期間，屋主李宣萱有到現場，看 過現場後會與伊討論，想要修改部分就會與伊溝通等語（ 見原審卷一第239頁正反面），參酌前述裝修承諾書預計 施工期間係99年3月10日起至99年6月15日，核與證人所述 尚屬相符，應認上開證人證述為可採。觀諸原證5施工圖 說，其中圖號第6、13、17、18、20、41頁之圖說（見原 審卷一第67、74、78、79、81、102頁）上均有李宣萱手 寫之字跡，此為李宣萱所不爭執，復觀諸上開電子郵件之 內容，自99年5月起雙方僅係就設計圖做細部討論（見原 審卷一第140至158頁），如雪茄房更新圖檔、壁紙調性、 不銹鋼門維修、主臥室菱形鏡、電視牆變更及餐桌等情， 亦足認室內裝潢於施工中確有變更設計情事。而承攬契約 非要式契約，不以書面為必要，已如前述，則自李宣萱於 施工圖說曾予批示，嗣繳交施工保證金及裝修承諾書予管 理委員會，施工期間李宣萱復曾至現場觀看，並讓上翼公 司之員工現場監工及其下包至現場施作而未為反對之意思 表示，甚且室內裝潢於施工中曾為變更設計，就設計之變 更討論亦稱頻繁等情以觀，堪認上翼公司與李宣萱除就委 託設計部分成立委任契約外，就由上翼公司承攬系爭房屋 裝潢工程，李宣萱與上翼公司間之意思表示亦應已達合致 而成立承攬契約，且上翼公司與李宣萱間應係以原證5、6 圖說為承攬契約施作內容，上開就圖說之修改，尚非僅止 於委託設計之初修改之階段，並含進入承攬施作過程中之 變更設計。是李宣萱抗辯相關電子郵件多為林仁德個人與 廠商之聯繫過程，僅少數發送予李宣萱配偶所開設之建築 師事務所，未見李宣萱或其配偶對之有所回應，無法證明 李宣萱已同意，縱認同意，亦僅止於設計圖說，與上翼公 司尚未就原證5、6全部圖說達成合意，且圖說多次修改， 至99年6月14日為止，林仁德所繪室內設計圖均未完成， 並未成立承攬契約云云，委無足採。 ⒊李宣萱雖辯稱系爭房屋施工期間，恰遇伊婆婆重病過世治 喪，伊無心於系爭房屋裝修，亦未到系爭房屋探詢屋況， 證人宋晴琦等人證稱曾見過伊，惟伊於原審審理過程中未 曾出席，證人如何確定？且證人均為林仁德所聘廠商，對 林仁德有價款請求權，與林仁德利害關係一致，難期為客 觀證述，亦不足證明伊與上翼公司間確有成立承攬關係云 云。然查倘李宣萱未曾同意施作系爭工程，要無繳交施工 保證金5萬元予傑仕堡管委會並出具裝修承諾書之理，而 證人宋晴琦業已請款並獲付款，亦為其證述在卷（見原審 卷一第233頁），其證述亦應認客觀可採，參酌李宣萱亦 自承自99年3月間至同年6月間曾前往系爭房屋3次（見原 審卷一第258頁反面），而依證人宋晴琦證述，伊自3月中 旬即前往系爭房屋施作（見原審卷一第231頁反面），復 參酌本件施作期間長達3個月，應認李宣萱確有前往系爭 房屋探詢屋況，且知系爭房屋進行裝潢，其上開抗辯，與 常情相悖，洵無足取。至李宣萱另舉證人即系爭房屋所在 大樓管理員楊智凱為證，然證人楊智凱係證述上班期間很 少看到李宣萱，次數不清楚，李宣萱來時伊不一定在一樓 大廳，有無上去伊不知道等語（見原審卷一第271至272頁 ），是依其證述亦難為李宣萱上開抗辯有利之認定。 ⒋李宣萱復辯稱伊僅委任林仁德為室內設計之受任人，與林 仁德所簽室內設計委任契約書，包括受任人、匯款帳行戶 名、連絡電話及受任人用印，均為林仁德個人，非上翼公 司，伊亦以配偶黃宏輝帳戶將設計費匯入林仁德個人帳戶 ，與上翼公司無關，至於林仁德與上翼公司有何種關係， 伊無從得知，且就系爭工程圖說，亦未與上翼公司達成合 意，上翼公司提出之原證5設計規劃施工圖說上雖載有「 上翼室內裝修工程有限公司」之字樣，惟同時亦標明「林 仁德建築師」，及顯示圖說由林仁德所繪製，而由上翼公 司提出原證5系爭房屋設計圖說第4頁之工程名稱載為：「 板橋家麟文化葉公館」，可知林仁德係利用上翼公司之室 內設計介面、平台、電腦及留存設計檔案進行圖面之繪製 或套用，林仁德亦從未向伊表示係代表上翼公司，另林仁 德係以個人名義於99年7月22日發函予請領裝修工程款， 附件「丹邑設計裝修預算書」、「丹邑設計工程預算書總 表」（見原審卷一第9、10頁），均未載明與上翼公司有 何關連，林仁德亦要求將款項以現金票或匯款至林仁德個 人帳戶。99年8月4日，林仁德再以個人名義發函要求處理 ，參酌證人宋晴琦於原審證稱：這個案子伊請款十萬元左 右，有匯款紀錄，由建築師給付，抬頭寫林仁德等語，可 知系爭裝修工程係由林仁德個人所負責云云。然查依上開 設計委任契約書記載，受任人為「上翼設計-林仁德」， 於第四點內容說明部分亦記載「⒈公司標準設計費用為… 」，地址亦係記載為上翼公司地址，有上翼公司基本資料 查詢附卷可參（見原審卷一第369頁），電話部分亦留有 上翼公司電話，非僅林仁德個人之電話等情（見原審卷一 第59頁），倘林仁德係以個人名義受委任，要無於契約書 上標明為「上翼設計」或「公司」之理，應認上翼公司主 張李宣萱係與上翼公司簽訂前開委任契約為可取。至匯款 帳戶雖係林仁德個人名義開設之帳戶，或林仁德具名向李 宣萱請款，然林仁德係上翼公司實際負責人，為兩造所是 認，則上翼公司以其負責人帳戶作為匯款之帳戶，或其具 名請款，亦非法所不許，至於上翼公司與林仁德間就該匯 款之運用，核屬上翼公司與林仁德間之法律關係，要難據 以認李宣萱係與林仁德而非李宣萱簽訂上開委任契約。次 查依原證5、6圖說，其上均記載「上翼室內裝修工程有限 公司」，工程名稱或案名亦幾記載為「瑞安街新光傑仕堡 黃公館」（見原審卷一第60頁以下、第111頁以下），本 件應認李宣萱自始即知林仁德係以上翼公司實際負責人身 分，與之締結設計委任契約及嗣後進行施作之承攬契約， 雖上開林仁德具名請求函件之附件雖抬頭「丹邑設計」（ 見原審卷一第8至15頁），惟其上工程名稱均標明為「新 光瑞安傑士堡黃公館案」，自系爭裝潢工程圖說歷來均係 以上翼公司名義為之，以如前述，尚無礙系爭契約係存在 於李宣萱與上翼公司間之認定，李宣萱此部分抗辯，仍無 足憑取。 ⒌李宣萱另抗辯本件係林仁德未與伊確認工程項目、內容、 價格及圖說，即自行進行室內裝潢工程，林仁德亦坦承未 曾提供預算表予伊確認，伊於林仁德在99年7月22日發函 請款時始見到附件之裝修預算書與工程預算表，與現今室 內裝修工程實務慣例與經驗法則有違，伊無可能未知裝潢 後可能樣貌及應付款項多寡下與上翼公司成立承攬契約， 此亦與承攬契約法律定義不合，且本件室內裝修工程材料 之價款，僅有鑑定報告所謂之「市場價格」，並無價目表 ，亦無習慣，足證兩造就材料價款並無合致云云。惟查系 爭裝潢工程於施作前李宣萱與上翼公司即商討圖面，並由 黃宏輝繳交施工保證金5萬元及由李宣萱出具裝修承諾書 ，顯見已就工程細項、工程內容及圖說達成合意，而施工 期間李宣萱亦多次至現場監工並變更及追加工程，已如前 述，衡諸一般常情，上翼公司如未受報酬，要無為之完成 工作，而倘李宣萱無給付工程款之認知，亦無出具裝修承 諾書及前往監工、變更追加工程之理，本件李宣萱與上翼 公司應已成立承攬契約，僅係上翼公司得請求之承攬報酬 為若干而己，李宣萱上開抗辯，委無足憑。 ㈡關於上翼公司得否請求給付承攬報酬及有無上限部分： ⒈查系爭契約業已成立，內容核為原證5及變更設計之原證6 之圖說，業如前述，縱兩造未訂立書面契約約定報酬，上 翼公司仍得依民法第491條規定，按價目表或習慣請求給 付承攬報酬。 ⒉李宣萱固抗辯與林仁德約定以150萬元為承攬報酬上限云 云，並舉證人黃宏輝為證。惟查證人黃宏輝於原審到庭係 證稱：伊亦係建築師，因李宣萱告知與林仁德有一些說法 ，而系爭房屋已具很多相關配備設備，僅就木作、小更動 為設計，李宣萱並告知費用約150萬，伊認為不錯，即讓 他們討論，尚未去施作，大部分設備、硬體都是原有，或 是伊以伊之資源取得，即不在工程內，之後事情就不清楚 ，150萬元個案，有很多不用作，因為房子是新的，很多 設備伊自己買，故李宣萱說大概150萬元時，當時尚無設 計圖，伊認為合理即放手讓李宣萱去處理，伊未管後面之 細節等語（見原審卷一第360頁反面、第361頁），是依證 人黃宏輝之證述內容，僅係李宣萱與證人黃宏輝曾就價格 上為討論，尚不足以逕認李宣萱與上翼公司已達成不逾15 0萬元上限之合意，且本件經鑑定上翼公司已完成之工作 合理價格約為2百餘萬元（如原判決附表所示），遠超過 前開數額，參酌施工期間並曾經變更、追加工程，是否確 有以150萬元為上限之合意，即屬有疑，本院認上翼公司 主張未事先提供估價單係因規劃之前與李宣萱配偶談價格 之事，亦是專業，就是照實作，材質不要太差，他們也懂 行情價格等語，即非全不足採。李宣萱復未具體舉證證明 兩造確實上開合意，所辯不足採信。 ⒊李宣萱復抗辯民法第491條第2項所謂價目表應屬承攬人公 示於明顯位置或交付定作人之價格表單，非送請鑑定後得 出之「市場合理價格」，本件上翼公司未能提出價目表或 習慣，自不得請求李宣萱給付。鑑定得出之市場合理價格 ，僅屬鑑定人對照上開裝修預算書等價格，主觀審查是否 合理而已，顯非約定報酬或價目表或習慣等構成法定承攬 報酬之依據云云。然查兩造雖未約定報酬標準，但上翼公 司係以室內裝修工程為營業項目，所提出之價格，自堪認 屬價目表，而本件亦經新北市建築師公會會同兩造現勘系 爭房屋，就系爭工程已完成之項目、市場合理金額、施工 瑕疵及修復費用等出具鑑定報告書（下稱鑑定報告），並 參酌原合約數量及價金【按應係指上翼公司實際負責人林 仁德於99年7月22日請款函所附之「丹邑設計工程估價表 」（下稱估價單）所示之數量及金額，見原審卷一第11至 15頁】，鑑定各項之市場合理價格，即與市價相當（見外 放鑑定報告第22至26頁附件八），則上翼公司提出之工程 估價單，縱認李宣萱係於上翼公司請款時始收受該估價單 ，於合理價格範圍內，其性質即堪認與上開所稱價目表性 質相當，自非不得做為本件承攬報酬判斷之依據，李宣萱 此部分抗辯尚無足取。 ㈢關於上翼公司得請求給付承攬報酬數額部分： 查上翼公司就系爭工程依約應施作如附表三「工程項目」欄 所示，並已為施作，自得請求給付報酬，已如前述。而上翼 公司固請求如附表三「估價單金額」欄所示，惟本件仍應依 鑑定結果「鑑定金額」欄所示之市場合理價格為據，始認允 當。爰依上開計價原則及鑑定報告判斷如下： ⒈前置工程部分： 查前置工程各子項目上翼公司均已完成，且與原證5圖說 相符（見鑑定報告第22、26頁），惟項次5「室內局部木 地板拆卸」經鑑定人註明：「施作面積研判（2坪），應 以一工計算就已足夠，而其一工工資3,000元較合理」等 語，是估價單編列之3工9,000元（見原審卷一第11頁）， 尚非允適，故前置工程上翼公司得請求之報酬除項次5「 室內局部木地板拆卸」應減為3,000元外，其餘子項目之 價格均屬合理，應認上翼公司得請求如附表三、壹、前置 工程「本院判斷金額」欄所示。 ⒉泥作工程部分： 查泥作工程各子項目上翼公司均已完成，除項次10「餐廳 吧台地坪補拋光石英磚」與原證5圖說一致，項次1至項次 9均與原證6圖說相符，屬變更設計，價格亦屬合理（見鑑 定報告第22、26頁），則上翼公司既已施作完成並與兩造 合意之圖說相符，自得依估價單所列金額請求各項工作對 應之報酬，惟項次10「餐廳吧台地坪補拋光石英磚」經鑑 定人註明：「以施工面積計算，其工數應以1工3,000元計 算較為合理」等語，是上翼公司請求該之報酬應減為3,00 0元為宜，得請求各項得金額如附表三、貳、泥作工程「 本院判斷金額」欄所示。 ⒊水電工程部分： 查水電工程項次1「全戶插座出口移位工程（含線路及工 資）」、項次2「插座面板出口新增」、項次3「全戶開關 出口線」、項次4「新增開關鐵盒」、項次5「音響暗管配 管工程（彎曲管材料及工資）」、項次10「開關插座及弱 電線路打牆埋管工程」、項次12「主浴按摩浴缸專用電源 」、項次13「雪茄室抽風管線工程（含機器及挖孔）」、 項次14「主浴小便斗管線接設及安裝」、項次15「冷熱給 水管工程」、項次16「排水口工程」、項次17「主浴預埋 式淋浴蓮蓬頭安裝」、項次18「餐具櫃專用迴路」、項次 19「雪茄室專用電源迴路（魚缸用）」、項次20「雪茄室 偵煙感應器改為差動式感應器」、項次21「廚房220V專用 電源」、項次23「窗簾電源專用迴路含NFB開關」等子項 目，上翼公司已依原證5圖說施作，價格亦屬合理（見鑑 定報告第22至23頁、26至27頁），則上翼公司得依估價單 所列金額請求報酬應無疑義。又項次6「電視線路延申定 位安裝（線材及工資）」、項次7「電話線路延申定位安 裝（線材及工資）」、項次8「網路線移位工程（線材及 工資）」、項次11「室內感知器延伸移位工程（含線路配 接）」及項次22「電動窗簾電源」等子項目，上翼公司已 依原證5圖說確實施作，施作數量均多出估價單所列數量 （見鑑定報告第22頁），然上翼公司既僅請求估價單所列 數量，自無庸再予調整金額。至項次9「燈具迴路控制線 路鋪設（線材及工資）」經鑑定人現勘確認其合理價格應 為2萬5,000元，並說明經上翼公司人現場解釋，此項目乃 指燈具開關出線口，而非指迴路。因現場部分開關蓋板已 拆下，故只能依圖面上之開關切數計算其數量，其數量共 計25切，其價格約在每切新臺幣1,000元較為合理，合理 價格為2萬5,000元等語明確（見外放鑑定報告第22頁）， 自應認上翼公司主張之金額為可採。是上翼公司各項得請 求金額如附表三、參、水電工程「本院判斷金額」欄所示 。另鑑定報告項次11及項次13「原合約數量與價金」欄所 載「5處*2,000＝5,000元」、「1處*4,5000＝4,5000元」 應屬誤繕（見鑑定報告第22至23頁），惟不影響本院判斷 金額，附此敘明。 ⒋照明工程部分： 查照明工程項次1「天花省電嵌燈（含挖孔及安裝）」、 項次3「單盞式LED方型盒燈」、項次4「雙盞式LED盒燈」 、項次5「四盞式LED盒燈」、項次6「玄關感應器」、項 次7「櫃體燈」及項次10「客廳軌道燈（三盞LED－5W 400 0K）」，上翼公司已依原證5圖說施作完成，其價格亦屬 合理（見鑑定報告第23頁、27頁），應認上翼公司得依估 價單請求報酬。項次8「房間區LED嵌燈」估價單數量雖為 14盞，惟經鑑定人現勘確認上翼公司僅施作2盞，上翼公 司自僅得請求2盞之費用2,400元；又項次9「專用調光器 （間接燈光）」估價單數量雖為7只，經鑑定人現勘確認 上翼公司僅施作6只，故上翼公司僅得請求6只之費用12,0 00元。另項次2「間接微調式T5高功率日光燈（含轉換器 ）」估價單數量雖為42組，惟經鑑定人現勘確認上翼公司 僅施作26組，並建議其合理單價應介於1,200元至1,500元 間，乃兩造就如合理價格取中間值乙節表示尊重法院判斷 及由法院依職權判斷（見原審卷三第131頁反面），是此 部分合理單價採中間值，應為1,350元（(1,200＋1,500)/ 2），上翼公司本項得請求之金額應為3萬5,100元（1,350 ×26），其得請求之各項金額如附表三肆、照明工程「本 院判斷金額」欄所示。 ⒌木作工程部分： 查木作工程經鑑定人現勘確認項次4「玄關、客廳、餐廳 及走道區造型天花板」、項次5「主臥木作雙面隔間牆」 、項次8「客房間造型天花板」、項次9「全室窗簾盒（含 窗簾固定用加強木板）」及項次10「廚房新增鋼琴烤漆廚 具收納櫃」，上翼公司已依原證6圖說施作完成且價格亦 屬合理（見鑑定報告第23至24頁、27頁），自得依估價單 編列金額請求各子項目之報酬。又經鑑定人註明項次1「 餐廳區與浴室隔間牆面修補」合理單價約每尺1,500至1,8 00元，項次2「客廳區主牆石材背面木作底封牆」合理單 價約每尺2,000至2,400元，項次3「客廳區電視牆木作低 度檯面」合理價格為1,800至2,200元，項次6「主臥室更 衣間木作封牆」合理單價為每尺1,800至2,200元，兩造同 意取平均價格計算如前所述，則上翼公司既已依原證6圖 說施作前開工作，自得請求對應之報酬，其中項次1「餐 廳區與浴室隔間牆面修補」上翼公司得請求1萬6,500元（ (1,500＋1,800)/2×10），項次2「客廳區主牆石材背面 木作底封牆」得請求4萬7,300元（(2,000＋2,400)/2×21 .5），項次3「客廳區電視牆木作低度檯面」得請求2萬1, 000元（(1,800＋2,200)/2×10.5），項次6「主臥室更衣 間木作封牆」得請求1萬1,400元（(1,800＋2,200)/2×5. 7）。至項次7「主臥室及更衣間木地板補修鋪設」估價單 雖以7工計價，惟經鑑定人註明：「一工3,000元，價格尚 屬合理。但若以其施工之面積，其工數應以4工計算較為 合理，合理價格為12,000元。」等語（見鑑定報告第23頁 ），顯見上翼公司估價單所編列金額尚非允洽，應認上翼 公司僅得請求1萬2,000元。計上翼公司得請求之各項金額 如附表三、伍、木作工程「本院判斷金額」欄所示。 ⒍櫃體工程部分： 查櫃體工程經鑑定人現勘確認上翼公司除項次14「主臥室 床頭壁板（含繃布軟包底板）」、項次20「小孩房床頭壁 板（含繃布軟包底板）」外，均已依原證6之圖說施作完 成，價格亦屬合理（見鑑定報告第24、28頁），依前述計 價原則，上翼公司自得請求各項工作對應之報酬。又前開 項次14「主臥室床頭壁板（含繃布軟包底板）」及項次20 「小孩房床頭壁板（含繃布軟包底板）」，均經鑑定人註 明：「繃布尚未施作，每尺合理價為1,500元。」等語（ 見鑑定報告第24頁），惟上翼公司主張就主臥室床頭壁板 及小孩房床頭壁板之繃布未施作部分並非由伊施作，此二 項並未請求，是上翼公司既不請求項次14「主臥室床頭壁 板（含繃布軟包底板）」及項次20「小孩房床頭壁板（含 繃布軟包底板）」之費用，即無庸再予審酌。上翼公司得 請求之各項金額如附表三、陸、櫃體工程「本院判斷金額 」欄所示。 ⒎油漆工程部分： 查油漆工程各子項目經鑑定人現勘確認均已依原證6圖說 施作完成，其價格亦屬合理（見鑑定報告第24至25頁、28 頁），上翼公司得依估價單各項目所載金額請求對應之報 酬，其得請求之各項金額如附表三、柒、油漆工程「本院 判斷金額」欄所示。 ⒏空調工程部分： 查空調工程各子項目業經鑑定人現勘確認上翼公司已施作 完成並價格尚屬合理（見鑑定報告第25頁），雖鑑定報告 原謂經比對空調工程各子項目並無相對應之圖說（見鑑定 報告第29頁），惟嗣經補充鑑定，亦經鑑定單位認另依原 證6圖號p6天花板平面圖（日期0000-00-00）中確實有繪 製空調工程之設備而可認有相對應之圖說【見外放該會10 2年11月13日102新北市建師鑑字第525號鑑定報告書（下 稱補充鑑定報告）第5頁可參】，應認上翼公司得請求空 調工程各子項目之報酬，其中項次8「空調維修口留設」 ，鑑定報告認合理價格雖係4,200元，然上翼公司僅請求3 ,600元，是計上翼公司此部分得請求如附表三、捌、空調 工程「本院判斷金額」欄所示。 ⒐雜項工程部分： ⑴查雜項工程中項次1「玻璃工程」，可認有相對應圖說 （見外放補充鑑定報告第5頁），價格尚屬合理（見鑑 定報告第25頁），應認上翼公司得依估價單金額請求報 酬4萬5,000元。另項次2「粗清及細清工程（含水洗消 毒）」工程，雖無對應圖說，然此項核屬清潔之工程， 上翼公司主張無圖說可供對應等語，應堪憑信，惟此部 分經鑑定人註明：「現場僅施作50%，合理價格為12,00 0元」（見外放鑑定報告第25頁），應認上翼公司此部 分僅得請求1萬2,000元之報酬。項次4「鞋櫃內部紫外 線殺菌燈（含施工）」及項次5「除溼房潮棒及裝設工 程」現場並未施作，項次3「滑軌五金及鉸鍊配件」雖 有施作，惟經鑑定人註明：「以木作櫃體單價評估，此 項計價應該含於櫃體報價內較為合理。」等語明確（見 原審卷第25頁），應認上翼公司不得請求報酬。上翼公 司雖主張上開項次3「滑軌五金及鉸練配件」，因本案 項目滑軌五金均是具品質耐用之鉸練、緩衝滑軌，為追 求高品質之功效，大部分業者皆會列舉品項而進行購置 ，故不應含在木作櫃體報價中云云，惟未能舉證證明， 即不足採。又項次6「對講機移位拉線工程」及項次7「 主浴淋浴間不鏽鋼置物架」、項次8「主浴淋浴間按摩 浴鋼鐵件支撐架」及項次12「吧台洗槽及龍頭」上翼公 司既已依原證6圖說施作，價格亦屬合理，亦得依估價 單金額請求報酬。另經鑑定人註明項次9「雪茄室魚缸 下櫃鐵件支撐」合理價格約為1萬元至1萬2,000元、項 次10「浴室修補及新設石材工程（含維持口）」合理價 格約為6萬5,000至7萬元、項次11「全熱交換器配管工 程」合理價格約為2萬元至2萬4,000元（見鑑定報告第2 5頁），取平均價格計算，項次9「雪茄室魚缸下櫃鐵件 支撐」應認上翼公司得請求1萬1,000元（(10,000＋12, 000)/2），項次10「浴室修補及新設石材工程（含維持 口）」得請求6萬7,500元（(65,000＋70,000)/2）。又 就項次11「全熱交換器配管工程」得請求2萬2,000元（ (20,000＋24,000)/2）。是計上翼公司此部分得請求如 附表三、玖、雜項工程「本院判斷金額」欄所示。 ⑵至於李宣萱抗辯依丹邑設計裝修預算書說明項第（6） 項所載：「本工程已含清潔費，且於完工後應清理所屬 垃圾與廢物」（見原審卷一第9頁），上翼公司不得收 取清潔費云云，然觀諸上開預算書中亦列有雜項工程， 而就雜項工程內容則列於同為請款函附件之估價單，再 參酌本件「粗清及細清工程（含水洗消毒）」工程列於 雜項工程，應認上開裝修預算書說明項第（6）項所載 ，僅係說明清潔費已列入預算書所示工程項目中，非謂 上翼公司有何免予收取清潔費之意，李宣萱此部分抗辯 容不足取。又李宣萱抗辯項次11「全熱交換器配管工程 」部分，於建設公司交屋時即已預留管道，上翼公司僅 負責將管線延伸拉至空調出口處位置，非新增設計規劃 ，並舉原證13第12、40至42頁照片為憑（見原審卷一第 304、331至333頁）。然經本院檢送原證13照片請鑑定 單位再為補充鑑定，依照片研判，堪認上翼公司確有進 行「全熱交換器配管工程」，即將建商預留全熱交換器 出口管線延伸拉至空調出口處位置，上翼公司既確有將 管線延伸，雖非新增，亦難認即屬系爭所原有之配備， 應認上翼公司請求給付此部分之報酬有理由，李宣萱抗 辯難無足憑，至於李宣萱復以依鑑定人就「全熱交換器 配管工程」鑑定意見，比例計算，主張本件空調工程、 玻璃工程及「全熱交換器配管工程」市場合理價格應為 估價單金額之66%云云，惟僅以單項鑑定結果即為此推 論，並與鑑定報告不符，亦難憑採。 10.綜上，上翼公司得請求李宣萱給付之金額應為252萬7,11 8元，（見附表三「本院判斷金額欄」總計金額）。又依 裝修預算書所示，尚列有按工程款5%計算之工程管理費， 核與一般承攬工程，為管理工程之進行，多列有工程管理 費之情形相當。堪認上翼公司主張其請求此工程管理費用 為合理等語為可取（見本院卷二第70頁）。是加計5%工程 管理費後，上翼公司於請求李宣萱給付之工程款於265萬3 ,474元範圍內應屬有據，逾此範圍之請求則無理由。又本 院認本件李宣萱與上翼公司間存有承攬契約，上翼公司得 依約請求承攬報酬，自無庸再論述有關上翼公司請求不當 得利之主張，附此敘明。 七、綜上所述，上翼公司依承攬契約法律關係，請求李宣萱給付 工程款265萬3,474元，及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月 26日（見原審卷一第27頁送達證書）起至清償日止，按年息 5%計算之利息，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。 原審判決命李宣萱應給付上翼公司227萬4,004元，暨自99年 10月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息，駁回上翼公 司其餘之訴。就命李宣萱給付部分，於法尚無違誤，李宣萱 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。惟原審 判決就其餘尚應予准許之37萬9,470元部分（2,653,474-2,2 74,004=379,470），為上翼公司敗訴之判決，於法即有不合 ，上翼公司附帶上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄改判如主文第三項所示。惟就上翼公司附帶上訴 其餘不應准許4萬0,930部分（420,400-379,470=40,930）， 原審判決駁回上翼公司之訴，於法有據，上翼公司附帶上訴 意旨求予廢棄改判，亦無理由，應駁回其附帶上訴。 貳、反訴部分： 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查 本件李宣萱於原審提起反訴時係主張上翼公司就系爭房屋進 行裝修時，造成伊受有損害，並因上翼公司設計不當、未按 圖施工及施工不良等瑕疵，亦受有損害，乃被上訴人林阮彩 秀（下稱林阮彩秀）係上翼公司唯一董事，林仁德則係上翼 公司實際負責人或受僱人，其等執行職務共同不法侵害致生 損害予伊，上翼公司依公司法第23條亦應負連帶賠償責任。 爰依公司法第23條第2項、民法第184條第1項規定及第188條 之規定請求上翼公司、林阮彩秀及林仁德（下合稱上翼公司 等3人，分別時則各稱其名）負連帶賠償責任。倘認有系爭 契約存在，因上翼公司之施作，亦有如附表一、二所示之瑕 疵及損害，而應補正，依民法第227條第2項、第495條第1項 之規定，亦得請求上翼公司賠償加害給付及瑕疵所造成之損 害，林阮彩秀及林仁德並同因係上翼公司負責人而負連帶賠 償責任等語，於本院則復主張伊與上翼公司未有承攬契約情 況，林仁德擅自進入系爭房屋裝修破壞原有設備應負損害賠 償責任，仍請求上翼公司等3人連帶負賠償責任，核屬補充 或更正事實上之陳述，依上開說明，於法尚無不合，應予准 許。 二、李宣萱反訴起訴主張：上翼公司就系爭房屋進行裝修時，造 成伊共8檔TOSHEM日本原裝進口鋁門窗遭破壞而無法使用， 致伊需花費52萬3,262元修復，又上翼公司破壞系爭房屋既 存之室內木地板及拋光石英磚，須敲除拋光石英磚及拆卸木 地板，拆除作業需2萬4,000元，拆除後拋光石英磚重作需7 萬2,000元，木地板重鋪需12萬5,000元，另上翼公司擅自破 壞並取走主浴室原有既存之浴缸及蓮蓬頭而未歸還，該設備 復原應支付5萬元，計設備損失為79萬4,262元。再者，上翼 公司因設計不當、未按圖施工及施工不良等瑕疵，致伊須另 為處理，修繕工程報價為190萬0,370元，扣除上述設備損失 重複金額27萬1,000元，尚有損害162萬9,370元，計上翼公 司共應賠償伊242萬3,632元。又被上訴人林阮彩秀（下稱林 阮彩秀）係上翼公司唯一董事，林仁德則係上翼公司實際負 責人或受僱人，其等執行職務共同不法侵害致生損害予伊， 依法應負連帶賠償責任，上翼公司依公司法第23條亦應負連 帶賠償責任。爰依公司法第23條第2項、民法第184條第1項 規定及第188條之規定請求上翼公司、林阮彩秀及林仁德（ 下合稱上翼公司等3人，分別時則各稱其名）負連帶賠償責 任。倘認有系爭契約存在，則依民法第227條第2項、第495 條第1項之規定，請求上翼公司賠償加害給付及瑕疵所造成 之損害，林阮彩秀及林仁德並同因係上翼公司負責人而負連 帶賠償責任，而求為判決命：上翼公司、林阮彩秀、林仁德 應連帶給付李宣萱242萬3,632元，暨自本訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請 准宣告假執行。 三、上翼公司等3人則以：李宣萱僅空泛陳稱上翼公司施作系爭 工程造成既存設備損壞與因設計不當、不符要求等之瑕疵損 害，未敘明事實，亦未舉證，復未具體說明林阮彩秀及林仁 德有何不法侵害權利之情形，及工程具有瑕疵而有債務不履 行之情事，其主張自無理由。又上翼公司於系爭工程僅餘收 尾及清潔工作前，遭李宣萱阻止繼續施工，致上翼公司無法 完成工作，李宣萱於上翼公司未完成收尾前片面終止契約， 復以此指摘上翼公司施作之工程有瑕疵，誠屬無據。況李宣 萱並未行使瑕疵修補請求權，亦未自行修補而支出任何修復 費用，自不得請求損害賠償。再者李宣萱請求損害賠償之範 圍係回復至「原有狀態」而非「應有狀態」，於法亦有違誤 。系爭工程縱有瑕疵而應負債務不履行之情形，亦非違背法 令之侵權行為，故李宣萱主張林阮彩秀及林仁德應負連帶賠 償責任，為無理由。且基於承攬之性質及法律安定性，應認 民法第495條第1項規定之損害賠償請求權，係民法第227條 之特別規定，李宣萱主張依民法第227條之規定請求損害賠 償，亦不可採等語，資為抗辯。 四、原審判決駁回李宣萱之反訴請求，李宣萱不服，提起上訴， 而聲明為：㈠原判決關於不利李宣萱之部分廢棄。㈡上翼公 司、林阮彩秀、林仁德應連帶給付李宣萱242萬3,632元，暨 自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 。㈢願供擔保，請准宣告假執行。上翼公司等3人則答辯聲 明為：李宣萱之上訴駁回。 五、兩造不爭之事實同本訴部分所載。又李宣萱主張因上翼公司 施工、設計不當、未按圖施工及施工不良等瑕疵，致伊受有 設備損失，並須另行修繕，計受有損失242萬3,632元，林阮 彩秀及林仁德應與上翼公司依公司法第23條第2項、民法第1 84條第1項規定及第188條之規定負連帶賠償責任。若認有系 爭契約存在，上翼公司等3人亦應依民法第227條第2項、第4 95條第1項規定連帶賠償上開因加害給付及瑕疵所造成之損 害等語，則為上翼公司等3人所否認，並以前詞置辯。是本 件反訴部分所應審究者，核為：㈠上翼公司施工是否造成李 宣萱既有設備損壞？若有，合理修復之金額為何？㈡上翼公 司施作之工作，是否有設計規劃不當之處？若有，補正及修 繕之費用為何？㈢上翼公司施作之工作是否存在瑕疵？若有 ，合理修補之金額為何？㈣李宣萱依公司法第23條第2項、 民法第184條第1項及第188條第1項規定請求林阮彩秀及林仁 德負連帶賠償責任，是否有據？經查： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第277條定有明文。查本件李宣萱主張伊未與上翼公 司或林仁德成立承攬契約，而林仁德擅自入屋裝修，破壞原 有設備，且有設計不當之情事，致生損害於伊，上翼公司等 3人應連帶負損害賠償責任等語，為上翼公司等3人所否認， 李宣萱自應就此有利於己之事實負舉證之責。 ㈡就李宣萱主張侵權行為法律關係部分： 查本件李宣萱與上翼公司間存在系爭承攬契約，業如前述， 核林仁德或其他上翼公司人員、廠商進入系爭房屋施工，係 為履行系爭契約，姑不論系爭裝潢工程有無瑕疵，或因施工 致原有設備損壞之情事，容屬債務不履行，尚難遽認上翼公 司等3人確對李宣萱有何擅自侵入施工而致其受損害之侵權 行為可言，且林仁德應係上翼公司實際負責人，此自係由其 與李宣萱負責接洽，並具名請款等情，堪認上翼公司抗辯林 仁德係實際負責人等語為可採，尚非上翼公司經理人或受僱 人。是本件李宣萱先主張林阮彩秀及林仁德應與上翼公司依 公司法第23條第2項、民法第184條第1項規定及第188條之規 定負連帶賠償責任，後謂林仁德擅自進入系爭房屋裝修破壞 原有設備，應負侵權行為損害賠償責任，仍請求上翼公司等 3人連帶負責云云，難認有據。 ㈢就李宣萱主張債務不履行部分： ⒈按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近 生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行 修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。 是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致 工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定 請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害 賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法 第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之， 尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流 於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害賠 償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴 訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請 求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保 責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。 上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為 請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致 工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求 被上訴人賠償損害（最高法院98年度台上字第721號裁判 要旨參照）。至於最高法院96年度第8次民事庭會議決議 內容係：「一、民法第495條所規定之損害賠償不包括加 害給付之損害。二、承攬工作物因可歸責於承攬人之事由 ，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使 期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第 514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。」係就民 法第495條所定之損害賠償內容及如何適用時效之部分為 決議，非謂定作人僅得依民法第495條規定請求損害賠償 ，而不得主張民法第227條不完全給付之規定，上翼公司 等3人抗辯李宣萱不得依不完全給付規定為請求，容有誤 會，合先敘明。 ⒉次按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定 作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減 少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第495條第1項定有 明文。又「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者 ，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求 賠償。」亦為民法第227條所明定。又按因可歸責於承攬 人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得依民法第495 條第1項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請 求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債 務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493條 第2項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件 、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接 行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使 民法第493條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權， 自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適 用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給付可能補正者， 依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正時，則依給付 不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於有瑕疵之工 作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬人之事由 致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其補正給 付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權，必 先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限催 告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆 滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害 賠償請求權存在。此乃同法第495條第1項所定之損害賠償 請求權本係不完全給付責任性質，並尋繹是項請求權之規 範功能，於89年5月5日將同法第227條修正為「不完全給 付」之規定施行後，並非在排除該條第1項所定「債權人 得依關於『給付遲延』之規定行使其權利」之適用所當然 之解釋（最高法院101年度台上字第661號裁判要旨參照） 另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而民事訴訟如係 由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不 能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯 事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。是李 宣萱反訴主張上翼公司施工損壞既有設備，而請求上翼公 司賠償其損失，自應由李宣萱先證明其主張為真實。 ⒊關於李宣萱主張系爭房屋原有設備受損部分： ⑴就系爭房屋內8樘TOSHEM日本原裝進口鋁門窗（含紗窗 ，下稱系爭鋁門窗）部分： 李宣萱固系爭鋁門窗主張因上翼公司施工遭破壞而無法 使用，並謂鋁窗溝隙堆積施工木屑致無法推動，固舉照 片為憑（見本院卷一第102至108頁），惟查依鑑定人於 102年9月30日14時現場會勘之結果，系爭鋁門窗（含紗 窗）係原有建物興建完成時之門窗，大部分鋁門窗（含 紗窗）均尚能使用，僅客廳、雅房及主臥室衣帽間之右 側三樘紗窗開啟後，無法有正常回歸功能，其原因係因 系爭房屋自裝修迄今已三年多，經外氣灰塵蓄積及未經 常使用下亦會產無法正常開啟或損壞現象（見外放補充 鑑定報告第2至3頁），自難認係可歸責於上翼公司之事 由所造成之損害，而上開鋁窗溝隙堆積施工木屑致無法 推動之情形，是否經除去施工木屑仍無法推動，亦屬有 疑，本院認仍應以補充鑑定報告時現場會勘所得結果較 為可採，李宣萱所提照片僅足認或有無法正常開啟現象 ，然不足據以為認定即係上翼公司之原因所致，是就李 宣萱此部分主張亦難憑採。 ⑵就原有室內木地板及拋光石英磚部分： 李宣萱主張系爭房屋原有既存之室內木地板及拋光石英 磚因施作工程而遭破壞等語。查依鑑定人於102年現場 會勘之結果，系爭房屋室內木地板有部分地板有刮痕， 拋光石英磚有一處有裂紋損壞，有多項原因可能造成， 諸如工人施工梯移動、在木地板上移動重物等因素均可 能造成，石英磚損害因位於餐廳桌面下，應可歸於施工 時不慎造成之損壞成分較大（見補充鑑定報告第3頁） ，堪認李宣萱此部分主張為可採。上翼公司抗辯造成刮 痕之原因眾多，鑑定報告中亦僅表示成分較大，無法歸 責於被上訴人云云，惟參酌系爭房屋主要為上翼公司進 場施工，李宣萱並未搬入，本院認李宣萱之主張較為可 採。而此部分局部修復費用，經鑑定結果為3萬5,000元 （見補充鑑定報告第3頁），亦有補充鑑定報告附件七 可參（見補充鑑定報告第15頁），應認屬客觀，上翼公 司抗辯鑑定報告未說明依據，為不可採云云，要無足取 。又損害賠償之目的，在於填補被害人所生之損害，其 應回復者，非原來狀態，而係應有狀態，李宣萱主張系 爭工程造成既存設備損壞之損害，與因設計不當、不符 要求之瑕疵損害，逕請求回復至系爭房屋「原有狀態」 ，尚不足採，其就此部分主張部分更新可能無法達到修 復目的，應全部更新云云，即無足憑信。 ⑶就主浴室原有既存之浴缸及蓮蓬頭部分： 李宣萱主張上翼公司擅自破壞並取走主浴室原有既存之 浴缸及蓮蓬頭而未歸還，請求賠償。然為上翼公司否認 ，抗辯「浴缸」部分為李宣萱主動要求更換為按摩浴缸 ，並親自挑選，費用上亦係李宣萱直接與廠商採購，上 翼公司僅代為施工安裝。原浴缸拆除後原空間已安裝新 浴缸，拆除後之浴缸其尺寸現場並無適合空間可再使用 ，因此項工程為最早期之施工項目，加上施工時間長達 三個月之久，李宣萱未告知須保留或取回舊浴缸，依業 界施工常態，現場施工接近完工並進行初步清潔時，遭 拆除之浴缸當視為拆除廢棄物清運，而原既有之蓮蓬頭 已挪至主臥室新增之淋浴間使用，並提照片為佐（見本 院卷一第139頁），堪認上翼公司所辯非虛。次按就「 一般浴缸及蓮蓬頭拆除後，得否再為使用」部分，補充 鑑定報告亦謂，依一般工程施作慣例，浴缸及蓮蓬頭拆 除後，考量種種因素，建議宜採更換使用新品，不宜再 使用舊品為宜，益徵上翼公司抗辯為可採，是李宣萱此 部分之主張亦不足憑。 ⑷至於李宣萱主張上翼公司破壞其所有之鋁門窗需花費52 萬3,262元修復，破壞室內木地板及拋光石英磚重新鋪 設需支出22萬1,000元，破壞並取走浴缸及蓮蓬頭應賠 償5萬元云云，雖提出臺灣通世泰股份有限公司鋁窗估 價單、行一工程顧問有限公司修繕工程報價單等件為據 （見原審卷一第366至368頁），然前開報價單僅係廠商 所為之估價，尚無足說明李宣萱受有上開之損害，尚難 為李宣萱主張有利之認定。本院認李宣萱此部分僅得請 求室內木地板及拋光石英磚損壞修補費用3萬5,000元。 ⒋關於李宣萱主張規劃不當之部分： 李宣萱主張系爭工程有如附表一所示之規劃不當，請求賠 償，固提出附圖為佐（見原審卷三第29至83頁），惟為上 翼公司否認。經查： ⑴本件經鑑定人依圖說作成判斷略謂：「系爭房屋現場施 作之工程項目，依原證五及原證六規劃圖說研判，原證 五圖說應為原始規劃圖說，原證六圖說應屬部分變更設 計圖說，規劃是否有不當之處，見仁見智，依業界實務 為設計人需依業主需求進行規劃設計，待圖面經業主確 認後，再進行現場施工，另業主之需求亦有可能有超乎 一般設計情事（例如：業主要求大廁所或須較大更衣室 或儲藏室等空間），如以人體工學等因素研判本案規劃 設計是否有不當之處，經檢討尚有下列二處規劃上尚有 改進空間：1.餐廳與浴廁間之木作牆面（該木作突出牆 面在設計圖上無交待使用功能）。2.更衣室與書房之部 份走道寬度過窄，行走或更衣時，均易造成使用上不便 。」等語（見鑑定報告第4頁），是除上開待改進空間 部分外，尚難認上翼公司有何規劃不當之處。 ⑵又關於「餐廳與浴廁間之木作牆面」部分，上翼公司抗 辯原約定設計此牆面為「木作造型牆」，並利用此牆面 「引接新水管」，因表材是鋪貼壁紙及玻璃相互搭配， 為解決底部牆面不平整，底材必須為平整的木作板，此 乃常見解決牆面不平之方法。後餐廳新增吧台區，李宣 萱要求此區需有水源，經雙方溝通後決定從浴廁天花板 上之給水管穿牆並向下延伸至餐廳地面引接新水管等語 ，並舉原證5第17頁及提出照片為佐（見本院卷一第135 頁）。補充鑑定報告亦認餐廳與浴廁間之木作牆面，主 要係供吧台區供水管線包覆隱藏之用，避免外露明管造 成美觀及使用上之不便（見補充鑑定報告第4頁），堪 認上翼公司抗辯為可採，自難謂此部分有何規劃不當而 得請求賠償可言。 ⑶關於「更衣室與書房之部分走道寬度過窄」部分： 依補充鑑定報告所載，該走道寬度僅68公分，該部分櫃 體長度為190公分，不合人體工學之櫃體建議拆除修改 ，其修改費用（含廢料運棄）估計約為2萬9,000元等語 （見補充鑑定報告第4頁），亦有補充鑑定報告附件七 可參（見補充鑑定報告第16頁），應認屬客觀，堪認李 宣萱此部分之請求為有理由。上翼公司抗辯有關通道寬 度尚未有相關法令規定，更衣室雙拉門開啟後，走道寬 度應無狹窄之虞，走道寬度仍為70-75公分，上訴人身 材屬高瘦體型，於走動中或使用上無難以使用、不堪使 用或達危險程度之狀況，李宣萱施作中未曾主張此瑕疵 ，其鑑定修復費用過高云云，與鑑定結果僅68公分不符 ，尚難憑採。 ⑷是此部分李宣萱僅得請求更衣室與書房之部分走道寬度 過窄修補費用2萬9,000元。 ⒌關於李宣萱主張與圖說不符之部分： 查李宣萱主張上翼公司之施作有與圖說不符之瑕疵，並提 出行一工程顧問有限公司報價單及附圖為憑（見原審卷二 第2至6頁、原審卷三第29至83頁）。然為上翼公司否認， 抗辯部分係李宣萱更改設計、部分選材及施工係李宣萱自 行發包，伊未請求等語。查與上翼公司間已成立承攬契約 ，契約內容應以原證5及原證6之圖說為依據，業如前述， 且經鑑定單位鑑定結果，系爭房屋現場已施作之工程項目 與原證五與原證六之設計規劃圖說應認相符，有新北市建 築師公會103年4月28日103新北市建師鑑字第174號函之補 充說明可知（見本院卷一第243至245頁），李宣萱復未能 舉證以實其說，其此部分之主張，即難憑信。 ⒍綜上，李宣萱計得請求上翼公司賠償室內木地板及拋光石 英磚損壞修補費用3萬5,000元及更衣室與書房之部分走道 寬度過窄修補費用2萬9,000元，合計6萬4,000元，逾此範 圍之請求，則屬無據。又系爭裝潢工程具有瑕疵而應負債 務不履行之情事，然難認有何違背法令之侵權行為可言， 林阮彩秀及林仁德亦非系爭契約當事人，故李宣萱主張林 阮彩秀及林仁德應負連帶賠償責任，即不足取。 ⒎上翼公司固抗辯李宣萱未行使瑕疵修補請求權，亦未自行 修補而支出修復費用，故自不得依民法第495條第1項規定 請求賠償，且於收尾及清潔工作前即遭李宣萱終止，倘伊 仍繼續施工，本即有加以排除瑕疵之機會，李宣萱據以指 摘有瑕疵存在不足採云云。然查李宣萱於99年7月30日函 覆上翼公司請款時，即就系爭工程有損壞設備、規劃不當 及不符圖說為主張，並請求賠償，有律師函附卷可參（見 原審卷一第16至18頁），堪認已有相當之催告，乃上翼公 司迄仍否認有上開施工不當造成損害及規劃不當之瑕疵， 自足認李宣萱受有損害，得依民法第495條第1項及民法第 227條第2項請求賠償損害，上翼公司上開抗辯不足憑信。 六、綜上，李宣萱依民法第227條第2項、第495條第1項規定，請 求上翼公司應給付李宣萱6萬4,000元，暨自反訴訴狀繕本送 達翌日即100年6月3日（見原審卷一第371頁）起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，應予准許，逾此部分則無理由，應 予駁回。原審就上開應予准許部分，為李宣萱敗訴之判決， 於法尚有不合，李宣萱上訴意旨求予廢棄改判，為有理由， 爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開不應准 許部分，原審為李宣萱敗訴之判決，於法即無違誤，李宣萱 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件 反訴部分命上翼公司給付之金額未逾150萬元，上翼公司就 此部分不得上訴第三審，經本院判決後即告確定，無宣告假 執行之必要，李宣萱敗訴部分，假執行之聲請無所附麗，應 一併駁回。 叁、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為均 不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此 敘明。 肆、據上論結，本件李宣萱上訴為一部有理由，一部無理由，上 翼公司附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 上翼室內裝修工程有限公司不得上訴。 李宣萱如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 7 月 29 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。