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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第200號 上　訴　人　耀晨建設股份有限公司 法定代理人　李碧蓮 訴訟代理人　林啟瑩律師 被上訴人　　泰業營造股份有限公司 法定代理人　蔡文俊 訴訟代理人　吳秀菊律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年8 月28日臺灣士林地方法院100年度建字第42號第一審判決提起部 分上訴及訴之追加，本院於103年4月16日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴及追加之訴暨及其假執行之聲請均駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序上事項 按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。上訴人於原審起訴主 張依民法第312條、311條、第227條、第179條及系爭合約第 20條請求損鄰賠償。被上訴人應給付新臺幣（下同）1,913 萬4,311元。嗣於本院追加按民法197條第2項規定，請求被 上訴人給付電費30萬元。上訴人所為上開追加依民法第197 項第2項規定而為請求，核屬民事訴訟法第255條第1項第2款 之「請求之基礎事實同一」，依上開說明，於法並無不合， 應予准許。 貳、實體上事項 上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於97年3月間簽訂「夏 灣集合住宅新建工程合約」（下稱系爭工程契約），上訴人 在○○市○○區○○段○小段000、000之0等2筆地號土地上 興建夏灣集合住宅之新建工程（下稱系爭工程），由被上訴 人承攬施作，總價為1億1,700萬元（含稅），約定15個月完 工，被上訴人應於97年3月底動工，98年8月31日取得使用執 照，至98年2月底，被上訴人僅請款50％，僅完成結構體， 進度嚴重落後，屢經催促，被上訴人竟然停工不願意施作， 經多次聯繫後被上訴人不願意繼續施工，雙方於98年4月21 日以協議書（下稱系爭協議書）終止系爭工程，被上訴人請 款5,795萬4,502元之工項及數量，未完成之工項為5,904萬 5,498元，後續施工期間仍有廢棄物清運，仍應等到臺北市 環保局同意解除列管後，方能請用使用執照，故雙方於同日 訂立工程終止協議書（下稱系爭工程終止協議書），約定被 上訴人於系爭工程終止後，仍應辦理工程承造人變更及完成 建築工程廢棄物清運，上訴人已將廢棄物清運費用66萬元一 次給付給被上訴人，未料終止系爭工程後，被上訴人多次推 託，之後表明不願意偕同辦理承造人變更，最後導致上訴人 只能自行切結方式處理，於98年8月25日始獲得主管機關核 准變更承造人。而廢棄物清運部分被上訴人竟未支付剩餘款 項給承包商忠全工程有限公司（下稱忠全公司）、佳寶隆工 程有限公司（下稱佳寶隆公司），上訴人為利工程進行，遂 支付29萬8,368元給二家公司，直到98年10月20日方解除列 管，致使系爭建物使用執照於98年12月25日始獲核發，距離 兩造取得使用執照期限延宕115日，承造人維新營造有限公 司（下稱維新公司）接手後，發現施作工項、數量，被上訴 人僅施作4,488萬8,679元，溢領1,306萬5,823元。又因被上 訴人完成結構體，維新公司僅為裝修、綠化等雜項工程，陸 續發生損鄰情形，上訴人賠償損鄰60萬8,000元。98年4月21 日系爭協議書與系爭工程終止協議書，係系爭工程合約之附 隨契約，僅在確認工程進度及放款，約定之後由上訴人繼續 施作，為原系爭合約之繼續，並非以他種法律關係替代原有 法律關係，屬於認定性質之和解，兩造於終止時並未對實際 完成數量結算，是被上訴人虛報單位數量、溢領工程款，依 系爭合約第34條請求溢領工程款返還。被上訴人施工遲延、 阻擾承造人變更；不清運廢棄物支付下包廠商費用，導致上 訴人請領使用執照之時間與原系爭合約預訂時間遲延115日 ，依系爭合約以被上訴人實際完成金額4,488萬8,679元之千 分之一計算，延誤115日之違約金為516萬2,120元。為被上 訴人代墊廢棄物清理費費用依民法第312條、311條、第227 條、第179條，第197條第2項請求，並依系爭合約第20條請 求損鄰賠償。聲明求為判決：被上訴人應給付上訴人1,913 萬4,311元及自100年5月31日（即起訴狀繕本送達翌日，見 原審卷一第93頁）起至清償日止按年息5%計算之利息；願供 擔保請准宣告假執行。 被上訴人則以：上訴人與被上訴人於98年4月21日訂定之系 爭工程終止協議書，其性質上屬創設性和解契約。上開工程 終止協議書業已創造上訴人與被上訴人間新的權利義務關係 ，並替代當事人間原有之承攬關係。故上開工程終止協議書 之性質應為創設性和解契約，上訴人與被上訴人應受系爭工 程終止協議書內容所拘束。上訴人未就被上訴人有施用詐術 之情形提出證明，上訴人主張受詐欺，自非可取。被上訴人 並無施工遲延情形，乃係上訴人未依系爭工程契約給付工程 款，兩造於98年4月21日終止系爭工程契約，其性質為和解 契約，雙方已就施作工程項目、數量結算，且上訴人受領已 完成工程未做保留，是依據民法第504條規定，被上訴人對 於遲延結果不負責任，且無數量不符、溢領工程款、施工遲 延等情形。且被上訴人未拒絕偕同辦理承造人變更，是上訴 人積欠工程款，避不見面，且變更承造人原不需被上訴人同 意或配合，上訴人得自行為之。忠全公司從未向被上訴人請 款，佳寶隆公司更與被上訴人無關。又兩造系爭工程合約已 終止，後續施工由上訴人接手處理，是上訴人遲延取得使用 執照與被上訴人無關，上訴人亦不得以已經終止合約向被上 訴人請求。且被上訴人工期間均無損鄰事件發生，終止系爭 工程後，上訴人自行及委由維新公司施作裝修、綠化、污水 等工程，由於污水設備開挖達一層樓高，並無安全支撐因此 造成損鄰，不能要求被上訴人負責等語，資為抗辯。 原審判決為上訴人部分勝訴、部分敗訴判決，判命被上訴人 給付上訴人29萬8,368元及自100年5月31日起至清償日止之 法定遲延利息，駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並就 上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，上訴人不服，提起上訴 ，上訴聲明求為判決：㈠原審不利於上訴人下開㈡部分廢棄 。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,822萬7,943元 （即溢領1,306萬5,823元＋違約金516萬2,120元部分），及 自100年5月31日起至清償日止之法定遲延利息（原判決駁回 上訴人請求60萬8,000元鄰損部分，及判令被上訴人給付工 程廢棄物費用29萬8,368元部分，未據上訴人及被上訴人聲 明不服，業已確定）。又追加起訴30萬元電費部分本息，主 張本於同一原因事實，請求追加就被上訴人上開行為負損害 賠償責任等語，並為訴之追加，追加聲明求為判決：㈠被上 訴人應再給付上訴人30萬元，及自101年10月13日（即上訴 狀繕本送達翌日，見本院卷第35頁）至清償日止之法定遲延 利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠ 上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決 ，願供擔保求免為假執行。 兩造不爭執事項（本院卷第216頁）： ㈠上訴人在○○市○○區○○段○小段000、000之0等0筆地 號土地上興建夏灣集合住宅之新建工程，由被上訴人承攬 施作，兩造於97年3月間簽定工程合約書，約定15個月完 工，總價為1億1,700萬元。 ㈡兩造於98年4月21日簽定系爭工程終止協議書及系爭協議 書。 ㈢系爭協議書第1條：「原97年3月20日泰業營造股份有限公 司承攬甲方位於○○市○○區○○段○小段，地號000、 000之0之『夏灣集合住宅新建工程』工程，雙方同意進度 達結構體完成，已承攬未進行施工金額5,904萬5,498元整 （內含營業稅）變更減帳（詳附件1.工程減帳明細表，原 審卷一第37至47頁），尚未施工之工程由甲方自行發包施 作。」、第2條：「乙方原承攬合約總價1億1,700萬元整 （含稅），工程進度至結構體完成，甲、乙雙方同意以 5,795萬4,502元整（含稅）為本件承攬之已付款總金額（ 詳附件2.工程減帳後之承攬明細及附件3.臺北市建築管理 處施工科之工程進度勘驗表，原審卷一第48至55頁）。」 ㈣系爭工程終止協議書第2條：「乙方（被上訴人）於簽署 本協議時，已依工程進度項向甲方（上訴人）請款，並領 取工程保留款。」、第6條：「乙方應協同甲方辦理工程 承造人變更事項，辦理期間如有罰單，蓋由甲方負責繳納 。」 ㈤上訴人於98年12月25日取得使用執照。 ㈥台電公司97年11月10日第一次通知補繳保證金，7萬元， 書面通知：郵寄泰業公○○○區○○路○段○○○巷○○號0樓 ，帝景實業有限公司（下稱帝景公司）開立97年11月7日 票號000000000號金額7萬元，受款人即耀晨公司之系爭 支票，係由帝景公司於97年11月5日交付予吳漢洲（本院 卷第196至197頁）（上訴人複代理人表示帝景公司何時交 付給泰業公司何人我們並不知情） ㈦吳漢洲於99年11月5日交由李康明（耀晨公司法代李碧蓮 之弟）代耀晨公司收受（士林地檢99偵14277卷第67頁） ，李康明代耀晨公司收受後，耀晨公司於97年11月10日存 入陽信商業銀行帳號000000000000號耀晨公司帳戶，同日 兌現（士林地檢99偵14277卷第88頁，99年12月7日刑事陳 報狀第85頁）。 ㈧嗣耀晨公司開立97年11月10日付款人陽信商業銀行，票號 000000000號，金額7萬元，受款人台電公司之支票（下 稱系爭支票，交予台電公司，並於同日兌現，支付台電公 司系爭保證金7萬元（士林地檢99偵14277卷第89至90頁， 99年12月7日刑事陳報狀第85頁），台電公司台北北區營 業處97年10月27日臨時用電補收保證金通知單上備註「97 年10月份電費116,815元，超過原繳保證金50,000元，依 本公司奉准實施之營業規則施行細則第93條規定，需補繳 保證金70,000元。」 本件之爭點（本院卷第217至218頁）： ㈠兩造於98年4月21日簽定系爭工程終止協議書及系爭協議 書之性質為何？上訴人得否請求被上訴人給付溢領工程款 1,306萬5,823元本息（上訴部分）？ ㈡被上訴人是否未依協議書協同上訴人辦理承造人變更，而 上訴人得否依系爭合約第27條請求逾期罰金或請求損害賠 償有無理由（上訴部分）？ ㈢被上訴人是否以不實之施作明細詐欺上訴人付款30萬元之 電費而向上訴人請款（追加部分）？茲分別論述如下： ㈠關於爭點㈠部分 上訴人主張：系爭工程契約，雖於98年4月21日以系爭工 程終止協議書終止系爭工程，距離兩造取得使用執照期限 延宕115日，承造人維新公司接手後，發現施作工項、數 量，被上訴人僅施作4,488萬8,679元，溢領1,306萬5,823 元。依協議書內容僅為「雙方同意進度達結構體完成」、 「尚未施作之工程由甲方自行發包施作」、「雙方同意以 新台幣伍千柒百玖拾伍萬為本工程之已付款金額」，僅確 認整體進度及支付款項，惟被上訴人以不實單據溢報溢領 部分並未處理，相關數量係由被上訴人提供，亦為被上訴 人施用詐術行為，爰依民法第179條、第197條第2項規定 請返還溢領工程款，系爭協議書屬附隨契約云云，並提出 系爭協議書及系爭工程終止協議書以佐其說（原審卷一第 35、56頁），被上訴人則否認有施用詐術，並以系爭工程 業據兩造終止協議時已衡量利害關係所為之協商讓步，發 生合意之效力，對於被上訴人已完成數量，兩造均未進行 清點，逕依合意以結構體完成項目計價，上訴人自不能事 後復主張以實作實算重新計價，被上訴人受領工程款自非 不當得利，上訴人請求鑑定並無理由等語置辯，按： ⒈合意終止契約，係雙方契約當事人以第二次之契約終止 原有之契約，使原有契約之效力向後歸於無效。而契約 之終止，有由當事人合意而終止者，亦有依當事人一方 行使終止權而為終止之意思表示者；又當事人一方行使 終止權，其終止權之發生原因有依法律規定者，謂之法 定終止權，亦有由於當事人以契約終止者，謂之約定終 止權。合意終止為契約行為，於合意終止後，當事人間 權利義務關係，悉依當事人之約定定之（最高法院102 年度台上字第1191號判決意旨參照）。兩造既於98年4 月21日以系爭協議書及系爭工程終止協議書終止系爭工 程，則兩造間權利義務內容自依上開系爭工程終止協議 書、系爭協議書內容而定，兩造間上開終止協議之合意 ，既未論及互相讓步之和解事宜，自與和解無涉，揆諸 上揭最高法院判決乃屬契約之性質，合先敘明。 ⒉經查： ①系爭協議書第1條：「原97年3月20日泰業營造股份有 限公司承攬甲方位於○○市○○區○○段○小段，地 號000、000之0之『夏灣集合住宅新建工程』工程， 雙方同意進度達結構體完成，已承攬未進行施工金額 5,904萬5,498元整（內含營業稅）變更減帳（詳附件 1.工程減帳明細表），尚未施工之工程由甲方自行發 包施作。」、第2條：「乙方原承攬合約總價1億1,70 0萬元整（含稅），工程進度至結構體完成，甲、乙 雙方同意以5,795萬4,502元整（含稅）為本件承攬之 已付款總金額。」，系爭工程終止協議書第2條：「 乙方（被上訴人）於簽署本協議時，已依工程進度項 向甲方（上訴人）請款，並領取工程保留款。」、第 5條：「工程廢棄物之運棄，由乙方負責施作至廢棄 物工程申報及運棄完成時止。」、第6條「乙方應協 同甲方辦理工程承造人變更事項，辦理期間如有罰單 ，概由甲方負責繳納」、第7條「乙方確實移交結構 體工程體之全數試驗報告及相關文件給甲方」、第8 條「乙方必須拋棄對於本工程之權利，並於簽訂本協 議書之同時，即予甲方辦理移交。」，並有系爭協議 書及系爭工程終止協議書附卷可稽（原審卷一第35、 56頁），兩造係因系爭工程法律關係而成立上開協議 與工程終止協議，依系爭協議書第1條所載上訴人就 被上訴人未施工之工程，自行發包（維新公司）施作 ，兩造並已結算而給付工程保留款，依系爭工程終止 協議書第5條被上訴人負有工程廢棄物之運棄義務， 至廢棄物工程申報及運棄完成時止，第6條被上訴人 負有協同辦理承造人變更義務，第7條被上訴人有移 交結構體工程體之全數試驗報告及相關文件義務，第 8條被上訴人拋棄對於本工程之權利，並於簽訂本協 議書之同時，辦理移交於上訴人等上開作為義務之約 定，與系爭工程承攬工程義務迥異，是該協議書性質 上係兩造間合意已就系爭工程契約重新約定，此觀諸 上開所述自明，是兩造間權利義務應依系爭協議書及 工程終止協議內容而定，除有特別約定外，上訴人自 不得依原來之工程契約請求被上訴人履行（最高法院 102年度台上字第1149號判決意旨參照），是被上訴 人抗辯依上開工程終止協議書定兩造間之關係，上訴 人不得依原系爭工程契約關係請求等語（原審卷二第 194頁），堪予採信。 ②兩造於97年3月簽訂系爭工程契約，並於98年4月21日 合意終止，既係兩造之合意，乃兩造衡量利害關係所 為之協商結果，其中對於被上訴人已完成數量部分， 證人劉千傑（即被上訴人系爭工程之工務經理）原審 證述：「（問：終止合約過程有無參與？）…有，我 們公司（被上訴人）已經就結構體請領完成。按照合 約第34條有計價模式，如果沒有變更設計的話，就依 合約計算。結構體做完後，彙算結果由雙方簽名。因 為這個工程是總價承包，依照原來合約第34條計算。 （問：是否還有簽其他協議書？）…有。工程終止協 議書..（問：終止原來工程合約，結算用總價計算， 雙方是否都有同意？）…是。雙方都有蓋章。對方派 來談的人是李康明。」、「（問：（提示原證3）既 然是總價承攬，為什麼工程終止協議所附之兩份明細 ，均有記載細項之數量、單價並且依據各細項之金額 加總作為請款金額？）…所有明細是原合約就有的， 如果沒有變更設計，就依原合約計。結構體部分所有 的施工數量是全部計，惟假設工程因為是一式。附件 一是減帳明細（原審卷一第37至47頁），裝修工程是 我們沒有做的，所以我們要扣掉。附件二（原審卷一 第48至53頁）是我們有完成、有做的金額」「（問： 附件二所記載的各項數量，這些數量雙方有點過嗎？ ）…這不用點。（問：如何確認有作了這些數量？） …因為結構體完成…（問：依照原合約，有驗收結算 程序，請問驗收結算程序是否須點數量？)…不用」 等語（原審卷二第173頁反面倒數第12列至174頁第4 列，第174頁反面倒數第14至11列，第176頁倒數第6 列起至反面第20列），證人李康明（即上訴人公司系 爭工程之工務經理）亦於原審證述：「問：終止合約 是誰來談？）…是我談的，（問：協議書上金額部分 是如何計算？）…原來的合約上結構體要支付多少錢 就是多少錢。雖然我們有蓋章，但這是他的條件之一 ，我們不能作彙算。合約上有關結構體部分的錢我們 都要付給他，不能作加減帳。結構體部分假設合約上 載明五千萬元，我們就是要付五仟萬，不管做多做少 ，我們不能作數量的清點…（問：被告公司施作系爭 工程時，終止合約時結構體是否已完成？）…已完成 」等語（原審卷二第178頁10列至16列，第179頁反面 倒數第10至7列），證人劉千傑、李康明證詞均相符 合，可知兩造均未進行清點，兩造對於終止工程時合 意以結構體完成項目計價，亦即直接扣除未進行施工 金額5,904萬5,498元，而尚未施工部分由上訴人自行 發包維新公司施作，而被上訴人已完成結構體，以5, 795萬4,502元（含稅）作為工程承攬已付總金額，此 見系爭協議書甚明。是被上訴人於終止系爭工程契約 時，實際完成數量有可能比設計圖數量多，亦有可能 較少，兩造均已知悉上情，仍合意雙方同意不實際清 點完成數量，逕以結構體完成項目計價，被上訴人並 無施用詐術情形，上訴人主張被上訴人施用詐術云云 ，即難採信。 ③再者，查：⑴上訴人主張兩造終止合意結算時，究係 以何基礎結算，上訴人僅能提出經兩造會同蓋章簽認 之附件1.工程減帳明細表協議書，附件2.之減帳後承 攬明細表協議書及台北市建管處之工程進度勘驗表等 為憑（見原審卷一第37至55頁），細繹上開文件均經 兩造蓋章簽認，足見上開明細均經兩造同意並願接受 此彙算結果，此外上訴人未提出兩造另有特約之約定 文件，是兩造既然同意依上開方式結算，被上訴人自 無施用詐術詐欺上訴人，上訴人空言主張受有詐欺須 以實作實算重新計價云云，自屬無據，⑵上訴人雖主 張承造人維新公司接手後，發現施作工項、數量不符 ，被上訴人溢領1,306萬5,823元，並提出原證10之結 構體完成實際數量計算表（見原審卷一第66至76頁） ，並請求傳訊證人楊心銘以證實楊心銘製作之上開數 量計算表之真正（見本院卷第133-1頁），及送鑑定 核算被上訴人實際交付之數量云云，惟兩造不爭執楊 心銘前曾為被上訴人之員工，嗣離職至上訴人處任職 ，則楊心銘之忠誠度既為被上訴人所爭執，其證言之 可信度自待斟酌，即無傳訊之必要。⑶況兩造於98年 4月21日簽定系爭工程終止協議書及系爭協議書，由 上訴人承接後續工程，嗣即由上訴人另委由維新公司 入場承攬施作，上訴人於98年12月25日取得使用執照 ，足徵已建築完成，其間相達半年之久，則系爭工地 現場究為何人施作完成？被上訴人交付時之現況為何 ？實已無從判斷，況細繹上訴人所提出之上開結構體 完成實際數量計算表內容，並無製作名義人亦無日期 ，實無從認其真正，上訴人執以主張被上訴人交付數 量不符，即難採信，自無送鑑定之必要。⑷被上訴人 受領前開工程款係基於兩造於98年4月21日之系爭協 議書，本件系爭協議書及系爭工程終止協議書內容， 既屬兩造之合意，而上訴人並未主張並舉證證明兩造 間另有特別約定，以排除兩造間合意，自不得依兩造 間原所訂之系爭工程契約要求被上訴人給付溢付之工 程款費用之損害。況兩造已同意不實際上進行數量清 點，直接依合約尚未進行事項進行減帳，自應受該合 意終止約定拘束，上訴人逕主張重新計算數量云云， 洵無可取。 ⒊依上所述，兩造間訂有系爭協議書及系爭工程終止協議 書，被上訴人抗辯其係依兩造間所訂上開約定，向上訴 人請領5,795萬4,502元之工程款，並非無法律上之原因 ，堪以採信；從而上訴人依民法第179條法律關係，請 求被上訴人返還溢付之工程款1,306萬5,823元，應屬無 據。另上訴人主張依民法第197條第2項，請求被上訴人 返還上開溢付工程款，查被上訴人依系爭協議書及系爭 工程終止協議書受領5,795萬4,502元之工程款，難認上 訴人受有損害，上訴人復未主張或證明其受有其他損害 （詳如下述爭點㈡部分），其依民法第184條第1項侵權 行為法則請求被上訴人損害賠償，應屬無據，上訴人向 被上訴人請溢付之工程款，並不成立不當得利，亦如前 述，上訴人主張依民法第197條第2項，請求被上訴人返 還不當得利，亦屬無據。又上訴人主張系爭協議書為原 工程契約之「附隨契約」云云，惟有關上訴人所謂「附 隨契約」，其定義、效力未見上訴人說明之，且與系爭 協議書為兩造合意之性質相違，揆諸前開最高法院見解 ，原工程契約既經終止，上訴人自無由仍依原契約而為 主張，上訴人主張亦非可取。 ㈡關於爭點㈡部分 上訴人主張：兩造對於被上訴人未依約協助辦理承造人變 更，依系爭工程終止協議書第6條前段被上訴人施工遲延 、阻擾承造人變更，導致上訴人遲至98年12月25日始取得 使用執照與原系爭工程契約預訂時間98年8月31日遲延115 日，依系爭工程契約第27條得請求被上訴人給付違約金為 516萬2,120元，此違約金請求權獨立存在，不因系爭工程 契約終止而失其附麗，退言之，被上訴人拖延致使用執照 延宕，致上訴人多支出4個月之土地融資及建物融資貸款 利息，至少亦須賠償上訴人實際損害之土地融資及建物融 資貸款利息209萬0,962元（此部分聲明亦涵括於上開違約 金516萬2,120元內）云云，並提出台北市建築管理處建築 類人民或法團申請案件收件表、土建融利息支出計算表及 陽信銀行查詢資料以佐其說（見上證2、3，本院卷第17至 34頁）。被上訴人則否認上訴人主張，並以：被上訴人有 依系爭終止協議書第6條協同上訴人辦理工程承造人變更 之義務，系爭工程既終止，於98年8月31日前取得使用執 照，並非被上訴人之義務，再者，況兩造終止時亦無逾期 違約金發生，至於土地融資及建物融資貸款利息部分，上 訴人請求亦乏依據等語置辯，經查： ⒈按系爭工程契約雖約定98年8月31日完工，然依系爭工 程協議書第2條約定。被上訴人已領工程保留款，所謂 保留款，依系爭工程契約第35條約定，於取得使用執照 退5%，交屋完成後付清所有保留款（原審卷一第19頁） ，惟依系爭工程終止協議書第5、6、7及8條約定，系爭 協議書與系爭工程終止協議書屬兩造合意，業如上開 ㈠⒉①所述明確，則系爭工程契約原約定98年8月31日 完工，揆諸上揭所述已有所變更，且雙方對於系爭工程 合約已完成部分均經結算，被上訴人受領工程款及保留 款完畢，且未為任何保留。民法第504條規定：「工作 遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於 遲延之結果，不負責任。」上訴人受領工作，未對工程 款、保留款做任何保留，亦未對違約金部分主張，承攬 人依上開規定縱有遲延，不負責任。至於雙方約定之違 約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在， 定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意 於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。 然被上訴人是否遲延施工，兩造於終止系爭工程時未為 任何保留，並將保留款全數發還，上訴人受領工作未為 任何保留，自不得嗣後主張被上訴人工程進度落後，導 致遲延取得使用執照主張遲延責任。況，使用執照約定 應於98年8月31日前取得，但是98年4月21日終止系爭合 約時，期限尚未屆至，斯時尚未發生逾期取得使用執照 情形，亦未有違約金產生，自無獨立之違約金請求權存 在，洵堪認定。且系爭協議書性質為兩造終止原契約後 之合意，業如上述，揆諸前開最高法院見解，原工程契 約既經終止，上訴人自無由仍依原契約而為主張，亦徵 上訴人不得援引系爭工程契約第27條約定主張逾期違約 金，上訴人主張，尚難採信。 ⒉上訴人又主張：被上訴人至少應賠償上訴人4個月實際 損害之土地融資及建物融資貸款利息209萬0,962元云云 ，惟查：上訴人上開損害之依據乃系爭工程契約預訂時 間98年8月31日云云，然：①兩造既於98年4月21日終止 系爭工程，終止系爭工程契約後，被上訴人自不負有於 98年8月31日前取得使用執照之義務，上訴人援引上開 約定，即失其附麗。②況雖被上訴人倘未配合辦理承造 人變更之違反終止工程協議書義務之行為，然影響取得 使用執照因素眾多，除系爭工程完全竣工（包括結構體 、裝修、景觀等所有工程完成）外，尚必需通過機電、 消防、電信、污水等等項目檢驗合格，方能取得使用執 照，如有損鄰案件列管，亦無法取得使用執照，是上訴 人迄未提出積極證據證明使用執照取得之延誤，係肇因 於承造人變更遲延所致，故上訴人主張尚非可取；③再 者，土地融資與建築融資本為上訴人興建須自行承擔之 成本，上訴人迄未舉證證明，上訴人於取得使用執照後 即可著手水、電等設施，並向購買房屋之客戶請求交屋 尾款，進而償還向銀行借貸之土融建融利息乙節，亦未 提出預售屋買賣契約書等以實其說，僅空言不得向客戶 請求交屋尾款，即令伊受有上開利息損害云云，即無實 據，自難採信。 ㈢關於爭點㈢部分（追加部分） 上訴人主張：系爭工程於98年4月21日協議終止，被上訴 人檢附工程減帳明細表協議書（下稱減帳明細表）作為計 算基準，依系爭工程合約約定由上訴人申請電錶交予被上 訴人於工程範圍內使用，而被上訴人所使用之電費支出可 再向上訴人以實支實付方式請款，兩造終止契約時，被上 訴人於該減帳明細表「臨時水電費及電話費」欄向上訴人 請款30萬元上訴人信以為真並予以支付。惟嗣後直至98年 9月帝景公司向上訴人表示希望上訴人可以繼續借電予其 使用，上訴人始知受騙電費（含被上訴人使用部分）均由 帝景公司支付，故請求電費30萬元，被上訴人根本毋須支 付任何電費，卻仍於減帳明細表中浮報謊稱有支出電費30 萬元，並向上訴人請款，明知不實而施用詐術致被上訴人 受有詐欺，爰依民法第197條第2項不當得利之請求返還30 萬元電費云云，並提出切結書、工程減帳明細表以佐其說 （下稱系爭切結書，上證1，原審卷一第39頁，本院卷第 16頁）。惟被上訴人則以：上開30萬元之款項，並非侷限 於電費，而係包含水費與電話費，被上訴人否認系爭30萬 元均係電費，上訴人迄未舉證均屬電費；兩造協議以原總 工程款50%計價，且兩造業於98年4月21日進行本案工程減 帳明細協議，上訴人指稱被上訴人以不實單據詐領該款項 ，自不足採。且上訴人對被上訴人之工地經理劉千傑提出 刑事業務侵占告訴，亦經臺灣士林地方法院檢察署為不起 訴處分等語，資為抗辯，並提出上開地檢署之99年度偵字 第14277號不起訴處分書（下稱第14277號案件，詳被上證 2，本院卷第62至64頁）暨再議發回續查後之100年度偵續 字第243號不起訴處分書（被上證3，本院卷第65至68頁） 、李康明所書立之收據（被上證1，本院卷第48頁）各乙 份為證，經查： ⒈上開30萬元部分，非限於電費，而係包含水費與電話費 ，此有兩造均不爭執之系爭工程終止協議書附件減帳明 細表「臨時水電費及電話費」欄在卷可按（原審卷一第 39頁原證3螢光筆部分）。被上訴人既否認終止工程結 算所指之系爭30萬元均係電費，自應由上訴人舉證，惟 本院審理中命上訴人舉證，上訴人迄未能舉證以實其說 （本院卷第238頁反面倒數第10至4列），細繹系爭切結 書明白約定「…乙方（即泰業公司）每期電費不得超過 壹萬元，如超過上述之金額，超過部分由乙方自行負擔 」，並非完全由帝景公司負擔全部電費，即僅1萬元內 由帝景公司負擔，超過1萬元即由被上訴人負擔，核與 上訴人主張不符，故上訴人主張尚難採信，況依上訴人 於上開偵查中提出之告證5即電費網路查詢資料（99年 他字第2787號卷第52頁，影本見本院卷第280頁）所示 ，電費於97年8月原為2萬1,331元，自97年8月25日帝景 公司借電後即97年10月至起分為11萬6,815元、7萬5,01 6元、7萬1,579元，而其中98年6月高達13萬0,297元， 則上開超過1萬元部分，依系爭切結書約定，應由被上 訴人負擔，而非帝景公司支出，故上訴人主張即非可取 。 ⒉再者，按①系爭電錶臨時電電號00000000000號，96年6 月申請，用電名稱耀晨公司，帳單地址：○○市○○區 ○○○路○○○號0樓（耀晨公司地址），②系爭電錶於97 年7月25日向台灣電力公司（下稱台電公司）第一次申 請變更通訊地址，申請人楊心銘以電話向台電公司客服 中心申請，變更地址為泰業公○○○區○○路○段○○○巷 ○○號0樓，③帝景公司於97年8月25日向被上訴人借電， 有系爭切結書可按，④台電公司於97年11月10日第一次 通知補繳保證金7萬元，書面通知：郵寄上開通訊地址 （本院卷第211至212頁），⑤帝景公司開立97年11月7 日票號000000000號金額7萬元，受款人耀晨公司之系 爭支票（下稱系爭支票），係由帝景公司於97年11月5 日交付予吳漢洲（被上訴人公司系爭工程工地主任）， ⑥吳漢洲於99年11月5日交由李康明代耀晨公司收受系 爭支票（第14277號卷第67頁），李康明代耀晨公司收 受後，耀晨公司於97年11月10日存入陽信商業銀行帳號 000000000000號耀晨公司帳戶，同日兌現（第14277卷 第88頁，99年12月7日刑事陳報狀第85頁），⑦嗣耀晨 公司開立97年11月10日付款人陽信商業銀行，票號00 0000000號，金額7萬元，受款人台電公司之支票，交予 台電公司，並於同日兌現，支付台電公司系爭保證金7 萬元（第14277卷第89至90頁，99年12月7日刑事陳報狀 第85頁），有上開不爭執事項㈥至㈧所述，依上開時 序記載，上訴人早已知悉借電情事，⑧證人吳漢洲於第 12477號案件中亦證述：甲山林（即帝景公司）要銷售 房子，來不及申請，向被上訴人借電，經證人同意，因 用電量太大，嗣台電公司通知要繳7萬元保證金，李康 明問證人電費何以那麼多，多到要繳保證金，證人告訴 李康明甲山林要銷售向被上訴人借電，電費甲山林會繳 ，李康明有同意，所以開票給李康明簽收等語（見第14 277號卷第103至105頁，影本見本院卷第272至274頁） ，互核吳漢洲證言與上開事證相符。況帝景公司簽發97 年11月5日交付系爭支票給吳漢州，吳漢州立即交給耀 晨公司李康明，李康明當場簽收之收據（被上證1，本 院卷第48頁）及系爭支票上受款人名義即為耀晨公司， 亦與吳漢洲證述帝景公司借電致電費高漲，要繳交保證 金已告知李康明等語相符，故上訴人主張尚難採信。 ⒊況依上訴人於上開偵查中提出之告證5即電費網路查詢 資料所示，電費於97年8月原為2萬1,331元，自97年8月 25日帝景公司借電後即97年10月至起分為11萬6,815元 、7萬5,016元、7萬1,579元，而其中98年6月高達13萬 0,297元，均核與吳漢洲證述時間相符，益證上訴人知 情而同意帝景公司借電。上訴人雖主張被上訴人公司員 工楊心銘於97年7月25日以電話向客服中心申請變更地 址至被上訴○○○區○○路○段○○○巷○○號0樓，未能提 出兩造合意變更之文件顯見被上訴人係為了方便之後私 下借電與帝景公司，惟變更地址與是否重複收取電費分 為二事，再者，揆諸上開㈢⒈⒉所述，上訴人既已知 悉收受系爭支票以繳納保證金，兩造已於98年4月21日 進行本案工程減帳明細協議，雙方成立合意，業如上述 ，故上訴人指稱被上訴人以不實單據詐領該款項，自不 足採。 ⒋又：因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤 銷其意思表示，前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止 後，一年內為之。民法第92、93條定有明文。又因侵權 行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠 償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時 起，逾十年者亦同，民法第197條第1、2項亦有明文可 參。上訴人主張：系爭工程於98年4月21日協議終止， 被上訴人檢附減帳明細表，以欺罔方式向上訴人請款30 萬元，上訴人固依侵權行為之規定，為本件之請求云云 ，被上訴人則為抗辯上訴人至遲於97年11月5日即知悉 借電之事實為時效之抗辯，本件自有究明之必要。經查 ： ①揆諸吳漢洲於第14277號案件中證述及系爭支票受款 人為上訴人與系爭收據即與被上訴人於本件主張之事 實相同，則被上訴人辯以上訴人至遲於97年11月5日 時已知悉借電之事實並予同意，自非虛妄。惟上訴人 竟遲至100年4月20日始提起本件訴訟（見原審卷一第 6頁上收文章），則被上訴人辯以上訴人依侵權行為 之規定併為本件之請求，已經罹於一年除斥期間及二 年請求權時效，洵堪採信。 ②本件上訴人主張被上訴人上述詐欺行為，致上訴人受 損害，惟於上訴人未撤銷其意思表示前，兩造於98年 4月21日以系爭協議書終止系爭工程，被上訴人取得 5,795萬4,502元，揆諸前開說明，自有法律上原因。 上訴人固主張伊係受被上訴人之詐欺而受有損害，惟 於上訴人依法撤銷其意思表示之前，被上訴人尚非無 法律上之原因而受利益，且上訴人亦未能證明被上訴 人施用詐欺之侵權行為，被上訴人既係依法取得5,79 5萬4,502元，自與不當得利法律關係不合，從而上訴 人主張另依民法179條不當得利法律關係或第197條第 2項規定而為請求，於法亦有不合，難能准許。 綜上所述，上訴人依民法第179條，第197條第2項請求被上 訴人給付溢領工程款1,306萬5,823元本息，依系爭工程契約 第27條請求被上訴人給付違約金為516萬2,120元本息（涵括 土地融資及建物融資貸款利息209萬0,962元本息），為無理 由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤 ，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其 上訴應予駁回。上訴人另追加請求按民法197條第2項規定， 請求被上訴人給付電費30萬元本息，亦無理由，應予駁回。 又上訴人上訴及追加之訴均敗訴部分，其假執行之聲請失所 附麗，應併予駁回。 本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。 據上論結，本件上訴及追加之訴及假執行之聲請均為無理由 ，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 30 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 王怡雯 法 官 李芳南 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 103 年 5 月 1 日 書記官 陳禹任 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。