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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第208號 上　訴　人即 附帶被上訴人　新竹縣政府環境保護局 法定代理人　　黃士漢 訴訟代理人　　陳修君律師 被上訴人即 附帶上訴人　　富民營造股份有限公司 法定代理人　　沈永安 訴訟代理人　　劉錦隆律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1 0月26日臺灣新竹地方法院101年度建字第20號第一審判決，提起 上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年10月8日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新台幣叁佰零肆萬柒仟壹 佰零柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴 訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 被上訴人之附帶上訴駁回。 第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於 上訴人上訴部分，由上訴人負擔百分之九十五，餘由被上訴人負 擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 上訴人即附帶被上訴人新竹縣政府環境保護局（下稱上訴人 )之法定代理人原為施堅仁，嗣變更為古煥林，再變更為黃 士漢，有新竹縣政府民國99年10月15日、102年1月9日府人 力字第0000000000號函、0000000000號函在卷為憑（本院卷 第37、97頁)，其聲明承受訴訟（本院卷第36頁)，核與民事 訴訟法第175條規定相符，應予准許。 貳、實體方面 一、被上訴人即附帶上訴人富民營造股份有限公司（下稱被上訴 人)起訴主張：伊於97年7月30日與上訴人就「頭前溪竹東大 橋員崠地區生態水質淨化」工程（下稱系爭工程）簽訂合約 （下稱系爭合約），約定總工程款為新台幣（下同)31,141, 393元，伊已完成系爭工程，經監造單位核定竣工日為98年1 0月14日，再依約製作竣工後之全區模型，於98年11月24日 提交上訴人。被上訴人卻以98年10月10日為竣工日期，並以 伊遲延交付全區模型為由，認定伊自98年10月11日起至同年 11月24日止逾期完工45日，處違約金1,295,685元。嗣兩造 於98年12月23日進行第一次驗收，除無法改善之缺失已辦理 減價驗收外，其餘缺失伊均已於98年12月25日改善完成。詎 上訴人於98年12月25日第二次驗收時，再將棒壘球場高層整 地未完成列為缺失，要求伊於99年2月10日前改善完成，惟 上訴人曾於98年8月間指示棒壘球場外野之土石不用處理， 伊無將棒壘球場外野區之樹木移除、土石整平之義務，惟為 服務客戶，於99年2月26日前整平棒壘球場之外野區，並將 整平後之照片具文陳報，經上訴人於99年3月1日收受。上訴 人竟以伊遲延改善棒壘球場外野區缺失，認伊自98年12月26 日起至99年3月1日止逾期66日，處違約金1,900,338元。上 訴人所為違約金之扣款，均乏正當性，應返還扣減之違約金 。爰依系爭合約承攬報酬請求權之法律關係，訴請上訴人給 付3,196,023元（1,295,685+1,900,338 )，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 (原審判決上訴人應給付被上訴人3,067,361元，及自101年1 月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上 訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人就 其敗訴部分提起附帶上訴)。 並於本院答辯聲明：上訴駁回。 就附帶上訴部分於本院上訴聲明： (一)原判決不利於被上訴人部分廢棄。 (二)上開廢棄部分，上訴人應再給付伊128,662元，及自101 年1月12日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 二、上訴人則以：㈠系爭工程預定竣工日期為98年9月24日，伊 考量被上訴人無法施工因素，展延工期16日，將竣工期限延 至98年10月10日。監造單位億美工程顧問有限公司(下稱監 造單位)雖認被上訴人已於98年10月14日竣工，惟全區模型 乃竣工前應完成的項目，未交付前不能認為已依約竣工，被 上訴人遲至98年11月24日始提交全區模型，已逾期45日完工 ，伊以每日28,793元計算違約金為1,295,685元，並無違誤 。退步言，系爭統功能評估金額為2,236,639元，加計稅金 為2,348,639元，應以契約總額扣除該金額後再計算每日之 逾期違約金。㈡系爭工程於98年12月25日辦理第二次驗收時 ，仍有棒壘球場高層整地未完成之缺失，經協調並限期被上 訴人於99年2月10日前改善，被上訴人迄至99年3月1日始改 善完畢，已遲延66日，伊以每日28,793元計算違約金為1,90 0,338元，亦無違誤。退步言，縱認整地不影響其餘部分之 ，惟仍影響直接工程費用中放樣、機械挖方、基礎回填夯實 、餘土近運推平、細整地部分，應以其金額5,688,681元之1 /1000即每日5,689元計罰66日之違約金為375,474元等語置 辯。 並於本院上訴聲明： (一)原判決關於命上訴人給付被上訴人3,067,361元及其法 定利息與該部分假執行之宣告，暨命負擔訴訟費用部分 均廢棄。 (二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲 請均駁回。 就附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。 三、兩造不爭執之事實： (一)兩造於97年7月30日就系爭工程簽訂系爭合約，由被上訴人 承攬系爭工程，監造單位核定竣工期限為98年10月14日，被 上訴人於98年11月24日提送系爭工程多媒體光碟片及全區模 型。 (二)上訴人於98年9月24日以環水字第0000000000號函同意將履 約期限自98年9月24日展延至98年9月27日，於98年12月8日 以環水字第0000000000號函同意展延9天工期，履約期限由 98年9月27日展延至98年10月6日，再於98年12月18日以環水 字第0000000000號函同意展延4天工期，履約期限由98年10 月6日展延至98年10月10日。 (三)系爭工程驗收經過如下： 1.系爭工程於98年12月23日第一次驗收時，上訴人列計①初步 沈澱池出水面不平整、②水生植栽種植大紙莎太接近路面、 ③300mm電磁流量計面板顯示下滑、④石階現場丈量尺寸不 符、雜草多、⑤矮牆6.04公尺高度不符（40公分)」等缺失 ，除④⑤之缺失因確定無法改善，而於99年3月3日驗收時經 雙方同意減價驗收（原審卷一第62頁)外，其餘①②③部分 於98年12月25日第二次驗收時已改善完成（原審卷一第61頁 )。 2.於98年12月25日第二次驗收時，上訴人另於驗收結果加列棒 壘球場高層整地未完成之缺失，於99年1月27日召開臨時協 調會議，並定期請被上訴人於99年2月10日前改善完成（原 審卷一第64、65頁)，被上訴人於99年2月11日第3次驗收時 仍未完成改善（原審卷一第66頁)，迄99年3月1日始改善完 畢。 (四)系爭工程總價為31,141,393元，系統功能評估及稅金合計為 2,348,639元、全區模型之契約價金含在系統測試與教育宣 導內，金額為493,673元、棒壘球場高層整地之金額為710, 041元。 (五)上訴人以被上訴人逾期完工54天，罰違約金1,295,685元， 以驗收缺失逾期66天改善完成，罰違約金1,900,338元，合 計3,196,023元。 (六)兩造對被上訴人所提之原證1至4之文書證物、上訴人所提附 件1至43之文書證物之真正均不爭執。 四、兩造爭執及本院論斷： 被上訴人主張，伊未遲延完工及逾期改善驗收缺失，依系爭 合約承攬報酬請求權之法律關係，請求上訴人返還所扣罰之 違約金3,196,023元本息等語，為上訴人所否認，並以前詞 置辯。是本件所應審究者為：㈠上訴人以被上訴人交付全區 模型遲延完工45天，處違約金1,295,685元，有無理由？㈡ 上訴人以被上訴人逾期改善棒壘球場高層整地之驗收缺失達 66天，處違約金1,900,338元，有無理由？分述如下： (一)上訴人以被上訴人交付全區模型遲延完工45天，處違約金1, 295,685元，有無理由？ １、系爭合約第7條㈢工程延期約定：契約履行期間，有下列情 形之一，且確非可歸責於廠商，並影響進度網圖要徑作業之 進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具 事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形 後，以書面同意延長的期限，不計算逾期違約金等語（原審 卷一第9頁）。依此約定，被上訴人申請展延工期，需經上 訴人審酌是否符合該條文之要件，非被上訴人一申請即應核 准。經查，被上訴人曾於98年8月23日、8月29日、10月19日 函請上訴人展延工期，上訴人審查結果，同意因莫拉克颱風 展延3天、公路總局借道影響工程，同意展延9天、因颱風及 淨水廠排砂造成管線泥沙淤積，增設2座管線維護井同意展 延4天工期，有上訴人98年9月24日、12月8日、12月28日函 在卷可查（原審卷一第44-46頁）。上訴人於函中已詳細說 明展延工期之工項及原因，並審核被上訴人之施工日誌及勘 查現場實際狀況而核給，難認有何違法或不當之情事，被上 訴人主張上訴人展延之工期過少云云，尚屬無據。再查，系 爭工程原定完工期限為自開工日起算360日曆天，本應於98 年9月24日完工，依前揭展延工期16日後，應至98年10月10 日完工，被上訴人於98年10月11日申報竣工，監造單位同意 竣工日期為98年10月14日，有頭前溪竹東大橋員崠地區生態 水質淨化工程竣工檢驗紀錄表在卷可憑（原審卷一第50頁） ，兩造亦不爭執，被上訴人就系爭工程主體部分已遲延4日 完工，應可認定。 ２、至竣工全區模型製作部分，被上訴人主張應於竣工後始能製 作，伊於98年11月24日提送並未遲延云云，為上訴人否認。 經查，系爭合約有關竣工全區模型之製作乃於第01820章系 爭統測試與教育宣導第1.4.5中約定：承包商應製作有關教 育宣導之物品，包括：竣工全區模型製作、空中拍攝全場數 位影像、施工過程及成果教育宣導多媒體製作等語(原審卷 一第49頁)。可見竣工全區模型及成果教育宣導多媒體製作 ，均為系爭工程之一部分，自應於工程竣工時提出，被上訴 人倘有展期之必要，得依前揭展期之規定向上訴人提出。事 實上被上訴人曾於竣工前之98年9月12日向上訴人申請展延 成果教育宣導多媒體之製作，上訴人亦同意延至竹東生態公 園啟用典禮後30日內(即98年11月24日前)提交，有上訴人98 年10月1日函可查(原審卷一第142頁)，同理，被上訴人如認 竣工全區模型宜於竣工後製作，應向上訴人申請展期，而非 自行決定製作及完成日期。何況如前函所載，上訴人係於98 年10月24日舉行竹東生態公園之啟用典禮，被上訴人若未於 典禮前提出竣工全區模型，參加典禮之人即無從知悉工程之 梗概及公園全區之樣貌，而影響原定教育宣導之目的，被上 訴人於98年11月24日始提出，已違反契約之目的。被上訴人 雖以爭統測試與教育宣導第1.4.5中，已約定模型製作應依 據竣工測量成果，比例依業主指定為憑(原審卷一第49頁)， 主張應於竣工後製作云云，惟上開約定乃竣工全區模型製作 之方法及尺寸，尚非完工日期之約定，被上訴人主張應於系 爭工程完工後始製作云云，尚不足採。而被上訴人係於98年 11月24日提送模型，距98年10月10日完工日已遲延45日，扣 除工程本體遲延4日，已遲延41日。 ３、又系爭合約第17條第1項約定：逾期違約金，以日為單位， 廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契 約價金總額1/1000計算逾期違約金。但未完成履約之部分不 影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價 金，每日依其1/1000計算逾期違約金等語（原審卷一第19頁 ）。即計算被上訴人之逾期完工違約金，原則上按逾期日數 ，每日以契約價金總額1/1000為計算，然未完成部分不影響 已完成部分之使用時，以未完成部分之契約價金1/1000計算 。經查，系爭工程之契約價金總額雖為31,141,393元，有驗 收明細表可據(原審卷一第60頁)，惟上訴人同意以契約價金 總額扣除系統功能評估之契約金額2,348,639(含稅)後之金 額1/1000計算，以每日28,793元計算遲延違約金(本院卷第 62頁，原審卷二第41頁)，被上訴人就系爭工程之本體遲延4 日，為兩造所不爭執，則上訴人得扣罰之違約金為115,172 元(28,793×4)。至竣工全區模型遲延41日部分，其未完成 部分，僅影響教育宣導目的，不影響已完成工程本體之使用 ，依系爭合約第17條第1項後段之約定，應以全區模型所屬 之系統測試與教育訓練部分之契約價金493,673元（原審卷 一第59頁）之1/1000即494元計算每日的違約金始公允，上 訴人得扣除之違約金為20,254元(494×41)。實者，上訴人 亦曾以此金額通知被上訴人計罰違約金，有上訴人98年12月 18日函可證(原審卷一第29頁)，足見上訴人亦認為竣工全區 模型不影響其他部分之使用，嗣再以28,793元計算每日之違 約金，即屬無據。從而被上訴人遲延完工部分，上訴人得扣 罰之違約金計為135,426元(115,172+20,254)，其上訴主張 應扣罰1,295,685元，即無理由。 (二)上訴人以被上訴人逾期改善棒壘球場高層整地之驗收缺失達 66天，處違約金1,900,338元，有無理由？ １、系爭合約第15條第2項第2款、第10項分別約定：工程竣工後 ，有初驗程序者，機關應辦理初驗，並作成驗收紀錄。初驗 合格者，機關應辦理驗收，並作成驗收紀錄。廠商履約結果 經機關初驗或驗收有瑕疵者，機關得要求廠商由主驗人定期 改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正），逾期未 改正者，依第17條遲延履約規定計算逾期違約金等語（原審 卷一第18頁）。依此約定，上訴人就系爭工程應辦理初驗及 驗收，初驗或驗收不合格時，均得要求被上訴人改正，逾期 未改正，即得依合約第17條科處逾期違約金。 ２、經查，系爭工程於98年12月23日第一次驗收時，計有①初步 沈澱池出水面不平整、②水生植栽種植大紙莎太接近路面、 ③300mm電磁流量計面板顯示不清、④石階現場丈量尺寸不 符、雜草多、⑤矮牆6.04公尺高度不符（40公分）等缺失， 有該日之驗收紀錄及驗收明細表可查(原審卷第57-58頁)， 除④⑤之缺失因確定無法改善，於99年3月3日驗收時經雙方 同意減價驗收（原審宗一第62頁）外，其餘①②③部分業於 98年12月25日第二次驗收時改善完成，有該次之驗收紀錄足 參（原審卷一第61頁）。第二次驗收時，上訴人另於驗收紀 錄之驗收結果欄加列棒壘球場高層整地未完成之缺失，而於 99年1月27日召開臨時協調會議，要求被上訴人應於99年2月 10日前改善完成，再於99年2月1日函請被上訴人於99年2月 10日前改善完成，惟被上訴人於99年2月11日第三次進行驗 收時仍未完成改善等情，有臨時協調會議、驗收紀錄在卷可 稽（原審卷一第61頁、64-66頁），揆諸上開約定，被上訴 人自99年2月11日起應負遲延改善缺失之責。惟被上訴人於 99年2月26日始通知上訴人已改善完成，上訴人於99年3月1 收文，並於同年3月3日驗收合格，有被上訴人99年2月26日 函、99年3月3日之驗收紀錄可憑(原審卷一第62、68頁)，則 被上訴人自99年2月11日起至99年3月1日改善止，已遲延19 日。被上訴人雖主張第一次驗收時未列棒壘球場高層整地之 缺失，於第二次驗收時始列出，有違誠信原則云云，惟系爭 合約已約定第一次驗收或驗收不合格時，均得要求被上訴人 改正，則上訴人於第二次驗收發現有不合格之處，自得增列 為缺失，並要求被上訴人改正，上訴人依約要求，並未違反 誠信原則。被上訴人再指稱，伊曾於98年8月間請示上訴人 如何處理棒壘球場外野高層之土石、樹木，經上訴人指示無 庸處理云云，惟為上訴人否認，被上訴人亦未提出任何證據 以為佐證，所為主張難以採信。何況上訴人於98年6月2日、 8月5日召開工程協調會，均明確指示被上訴人應就棒壘球場 預定地及竹東大橋旁堆置土石儘速堆平等語；並於98年8月 12日函請被上訴人儘速將土石推平於壘球場底部，調整高程 以利系爭工程壘球場儘速施作等語，有98年6月2日、8月5日 之工程協調會會議紀錄、98年8月12日函存卷為憑(原審卷一 第145頁反面、147頁反面、149頁)，上訴人既於歷次會議及 函文中要求被上訴人將壘球場之土石推平，被上訴人稱上訴 人指示無庸處理云云，與事實相反，洵屬無據。另上訴人雖 抗辯應自第二次驗收翌日即98年12月26日起計延遲期間至99 年3月1日止為66日云云，惟98年12月25日之驗收紀錄並未定 期被上訴人改善，其主張自翌日起算云云，與合約之約定不 合，不可採信。 ３、被上訴人又主張棒壘球場之土石未整平，不影響系爭工程全 區之使用一節，經查，證人薛敦懋即監造單位之監工人員證 稱，棒壘球場不開放，就不會影響。生態公園北區不會有影 響，○○○區○○○○道會經過棒壘球場旁邊，就會有影響 。凡是施工就會有影響等語（原審卷二第25頁），惟系爭工 程於99年3月3日驗收合格前，並未開放民眾騎自行車或使用 棒壘球場，即使有民眾前去使用亦未發生事故等情，業經上 訴人自承在卷(原審卷二第41頁反面)，再參諸系爭工程之全 區平面配置圖及土石堆置情形之照片（原審卷一第138頁、1 59-164頁），系爭棒壘球場之外野區所占全區之比例不高， 被上訴人未為整平，難認會影響全部廣大園區之使用，則被 上訴人主張其未按期完成棒壘球場驗收缺失部分，不影響其 他部分之使用，尚屬可採。從而計算此部分違約金之依據， 應依系爭合約第17條第1項後段所定，以未完成履約部分之 契約價金，每日依其1/1000計算。而棒壘球場整地之工程費 用為710,041元，為兩造不爭執事項(本院卷第54頁)，其1/1 000即710元，則被上訴人此部分逾期之違約金應為13,490元 （710元×19日)。上訴人以被上訴人逾期66日，並以每日28 ,793計算之違約金為1,900,338元，並無理由。上訴人復辯 稱，棒壘球場整地未完成縱不影響契約其餘部分履行，至少 嚴重影響放樣、機械挖方、基礎回填夯實、餘土近運推平、 細整地之履行，應以上開項目之直接工程費用5,688,681元 之1/1000即5,689元按日計算66日之違約金為375,474元云云 ，與上開違約金計罰之規定不合，所辯不足為採。 (三)依上開之計算，上訴人得扣罰之違約金，為被上訴人逾期完 工135,426元及逾期改善驗收缺失13,490元，合計為148,916 元(135,426+13,490)，惟上訴人已扣罰3,196,023元，超過3 ,047,107元(3,196,023-148,916)部分，自應返還被上訴人 ，則被上訴人依系爭合約之承攬法律關係，請求上訴人返還 扣減之違約金3,047,107元及自起訴狀繕本送達翌日即101年 1月12日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此部分之請求，核非有據，應予駁回。 五、綜上所述，被上訴人依合約承攬報酬請求權之法律關係，請 求上訴人給付3,047,107元及自101年1月12日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部 分之請求，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗 ，併予駁回。原審就超過上開准許本息部分，為上訴人敗訴 之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴人上訴意旨指 摘原判決關此部分為不當，求予廢棄，為有理由，應改判如 主文第一、二項所示，至前開准許部分，原審命上訴人為給 付，並為假執行之宣告，經核並無不合，上訴意旨指摘原判 決關此部分為不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。而原 審判決被上訴人敗訴部分，經核於法並無不合，被上訴人附 帶上訴請求上訴人再為給付128,662元本息，為無理由，應 駁回其附帶上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條 ，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 29 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律 師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 29 日 書記官 楊秋鈴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。