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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上字第219號 上　訴　人　綠億環境工程有限公司 法定代理人　林美月 訴訟代理人　蔡介民 　　　　　　鄭寶堂 被　上訴人　內政部營建署 法定代理人　許文龍 訴訟代理人　林添進律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年1 1月9日臺灣臺北地方法院101年度建字第103號第一審判決提起上 訴，本院於102年10月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣捌拾貳萬零柒佰肆拾貳元，及其 中新臺幣捌拾壹萬伍仟叁佰零陸元部分自民國一百零一年一月一 日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費由上訴人負擔百分之五十六，餘由被上訴人負 擔。 本判決第二項所命被上訴人給付之金額，於上訴人以新台幣貳拾 柒萬貳仟元供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣捌拾壹 萬伍仟叁佰零陸元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 上訴人主張：兩造於民國99年8月12日簽訂工程契約書（下稱 系爭契約），由伊承攬被上訴人「內政部警政署臺灣保安警察 局總隊污水下水道系統用戶接管工程」（下稱系爭工程），工 程總價為新台幣（下同）695萬8,000元，系爭工程於99年8月1 4日開工，於施工中因被上訴人為求整理美觀及一致性，陸續 要求伊增加施作「接管用戶洗石子鋪面復舊」工項，在被上訴 人承諾辦理修正契約數量及預算書之情形下，伊先行配合施作 並於100年3月3日完成全部工程，於同年4月14日驗收合格，嗣 依系爭契約第5條第3項實做工程數量結算約定，結算「接管用 戶洗石子鋪面復舊」實作數量為320平方公尺，較原契約增加3 10平方公尺，依契約詳細價目表所訂單價每平方公尺8,936元 計算，此部分追加金額為277萬0,160元（310×8,936＝2,770, 160），詎被上訴人竟以「接管用戶洗石子鋪面復舊」工項金 額及數量均超過原契約甚多，逾政府採購法第22條第1項第6款 規定，無法辦理變更設計修正預算書為由，拒絕給付該部分費 用，故伊於100年12月13日催告被上訴人應於同年12 月31日前 給付，屆期仍未給付，爰依系爭承攬契約之法律關係請求被上 訴人給付277萬0,160元，及自101年1月1日起至清償日止按週 年利率5%之利息。 被上訴人則以：系爭契約第84項「接管用戶洗石子鋪面復舊」 原數量10平方公尺、單價8,936元，上訴人增加施作洗石子數 量較原契約多310平方公尺，已逾原契約金額50%，因上訴人未 依系爭契約第14條第4項約定於工期2分之1前辦理核算工程數 量並提交予工程司，致伊無法管控該工項施作數量，造成該工 項施作數量違反政府採購法第22條第1項第6款規定而屬無效， 自不得請求給付此部分之工程款。因系爭工項所增加施作之數 量鉅幅增加，原規劃設計單價及廠商估價單價之基礎已大幅變 動，上訴人不得依第14條第2項第1款約定以原契約單價計價， 而應依第14條第2項第2款第2目之約定以新增單價之類型，另 行訂定合理之單價。伊於結算時僅同意結算數量為310平方公 尺，就結算金額部分未與上訴人間有合意，並為保留之意思表 示。系爭工程本即「污水下水道用戶接管系統」，主要工程在 於設置污水下水道用戶接管工程，對於埋設污水下水道管線之 相關單價分析表本即包含人工挖方、回填及餘方等費用，所稱 洗石子復舊費用本即不含上開費用。縱認上訴人得請求費用， 系爭契約就超過原契約數量部分應另行議價，而兩造未另議價 ，依行政院公共工程委員會公共工程價格資料庫查詢資料顯示 洗石子工項每平方公尺市價僅1,000元左右。上訴人已領工程 款701萬6,482元，包含伊已給付之系爭工程款277萬160元之廠 商管理費利潤及營業稅37萬1,201.4元，主張抵銷等語置辯。 原審判決被上訴人應給付上訴人39萬6,800元，及自101年4月1 0日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人其餘之 訴駁回。上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決不利 於上訴人部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人原判決主文第 一項本金39萬6,800元自101年1月1日起至101年4月9日止按年 息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人237萬3,360元， 及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上 訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人之答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行之宣告。 兩造不爭執之事項：（本院卷第21頁反面、第324頁反面） ㈠上訴人承攬被上訴人「內政部營建署臺灣保安警察總隊污水 下水道系統用戶接管工程」（下稱系爭工程），兩造於99年 8月12日簽訂系爭契約，約定總價為695萬8,000元，並約定 以實做工程數量辦理結算（工程契約見原審卷第5至23頁） 。其中第84項「接管用戶洗石子鋪面復舊」工項數量為10平 方公尺，單價每平方公尺8,936元。 ㈡系爭工程已於100年3月3日竣工，於同年4月14日驗收合格。 ㈢依被證2系爭工程修正結算明細表記載結算金額為998萬6,36 9元，被上訴人已給付701萬6,482元。修正結算明細表其中 第84項「接管用戶洗石子鋪面復舊」工項之結算數量為320 平方公尺，較原契約數量增加310平方公尺，增加金額277萬 0,160元，其備註欄記載「金額部份尚有爭議處理中」。 ㈣上訴人實際施作洗石子工程320平方公尺，其中因管溝開挖 所為之原路面修復面積為共計140.54平方公尺。 本件爭點：（本院卷第21頁反面至第22頁） ㈠上訴人主張施作「接管用戶洗石子鋪面復舊」工項數量增加 310平方公尺，請求被上訴人給付數量增加部分工程款，有 無理由？ ⒈被上訴人抗辯上訴人施作「接管用戶洗石子鋪面復舊」工 項數量增加部分，因違反政府採購法第22條第1項第6款規 定而無效，是否可採？ ⒉被上訴人抗辯上訴人未依系爭契約第14條第4項之約定， 於工期1/2辦理核算工程數量並提交被上訴人工程司，不 得請求該項費用，是否可採？ ㈡上訴人增加施作洗石子工程310平方公尺部分，上訴人請求 被上訴人給付277萬0,160元，有無理由？應如何計價？ ㈢上訴人主張其於100年12月13日函催被上訴人於100年12月13 日給付277萬0,160元，法定遲延利息應自101年1月1日起算 ，有無理由？ ㈣被上訴人以上訴人所領工程款701萬6,482元包含277萬0,160 元之間接費用已給付上訴人37萬1,201元部分，主張抵銷有 無理由？ 本院之判斷： ㈠上訴人實際增加施作洗石子310平方公尺，得請求被上訴人 給付工程款。被上訴人抗辯被上訴人不得請求，為無理由。 ⒈政府採購法為行政機關辦理採購時之取締規定，被上訴人 違反政府採購法第22條第1項第6款規定，對於上訴人之工 程款請求權並無影響。 ①被上訴人抗辯：系爭工程84項數量為10平方公尺、單價 8,936元，上訴人增加施作數量較原契約多310平方公尺 ，已逾原契約金額50%，違反政府採購法第22條第1項第 6款規定而屬無效，上訴人不得請求給付此部分之工程 款等語。 ②政府採購法第22條第1項第6款規定：「機關辦理公告金 額以上之採購，符合下列情形之一者，得採限制性招標 ：…六、在原招標目的範圍內，因未能預見之情形，必 須追加契約以外之工程，如另行招標，確有產生重大不 便及技術或經濟上困難之虞，非洽原訂約廠商辦理，不 能達契約之目的，且未逾原主契約金額百分之五十者。 」該條立法目的係因限制性招標不需經過預先公告之程 序，為避免政府採購機關濫用限制性招標之情形，而特 別限制其適用之條件，政府採購法第22條第1項第6款， 並未明文規定違反該條規定之行為時，政府採購機關與 承攬商之工程採購契約為無效規定，且該規定係為防止 政府機關採購弊端所設規定，並非拘束廠商，更非政府 採購契約之當然內容，與採購契約之效力並無絕對關係 。按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開 之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制 定，乃政府機關、公立學校、公營事業或受政府機關等 補助一定金額之法人或團體辦理採購時，使政府採購程 序回歸市場競爭機制所應遵守之規範，該法復未就政府 機關立於私法主體地位從事私經濟行政（國庫行政）之 行政輔助行為而訂定之「私法行為」，其效力是否因此 受影響，設其明文，此觀同法第1條、第3條、第4條及 其他條文規定自明。權衡該法所規範目的保護之法益與 該私法行為本身涉及交易安全、信賴保護之法益，應認 政府採購法之性質係行政機關之內部監督規範，為行政 機關辦理採購時之取締規定，而非效力規定，縱採購機 關未依該法規定辦理採購，僅生該機關首長或採購人員 之行政責任，尚不影響政府機關依民事法規締結採購契 約之效力（最高法院100年台上字第481號裁判意旨參照 ）。是以本件上訴人增加施作洗石子數量，縱使被上訴 人違反政府採購法第22條第1項第6款規定，然對於上訴 人之工程款請求權，並無影響。 ⒉被上訴人抗辯上訴人未依系爭契約第14條第4項之約定， 於工期1/2辦理核算工程數量並提交被上訴人工程司，不 得請求該項費用，並不足採。 ①被上訴人抗辯：上訴人未依系爭契約第14條第4項約定 ，於工期2分之1前辦理核算工程數量並提交予工程司， 致伊無法管控該工項施作數量，造成該工項施作數量違 反前述政府採購法規定，自不得請求該項費用等語。 ②系爭契約第14條第4項約定：「除契約圖說另有規定工 程數量之核算時程者外，乙方（上訴人）應於原契約工 期2分之1前完成契約圖說之數量核算並提交甲方工程司 （被上訴人）。契約內工程數量因計算錯誤，致其實做 數量與契約數量有顯著之差異者，經雙方核算屬實，以 下列處理方式辦理變更設計：…2.屬實做工程數量結算 之契約：依實際驗收數量核實計給之。」（原審卷第8 頁）兩造約定上訴人應於工程進行至契約工期之一半前 ，依契約圖說核算工程數量並交予被上訴人，若契約工 程數量因設計之計算錯誤，致實做數量與契約數量有顯 著差異時，經雙方核算屬實者，則依上開約定辦理變更 設計。該約款目的，係為防止規劃設計階段之數量計算 錯誤，致承商實作數量與契約數量有顯著差異時，給予 工程主辦機關有較長時間辦理契約變更之時程，乃約定 應於工期之一半前核算數量，在核算數量屬實且有顯著 差異時，被上訴人即須依上開約定辦理契約變更設計， 並非謂上訴人未於工期之一半前核算數量即不得請求實 作數量與契約數量差異之相關費用。系爭工程第84項「 接管用戶洗石子鋪面復舊」原契約數量為10平方公尺， 惟被上訴人於99年12月15日系爭工程「施工遭遇困難會 勘紀錄」之「會勘結論㈢」記載：「配合臺灣保安警察 總隊施工現況原洗石子，承商量測洗石子數量約273㎡ ，後續將辦理契約數量修訂，請承商先行施工以利工進 。」（函及會勘紀錄見原審卷第24至27頁）復於100年1 月28日系爭工程「施工遭遇困難協調會勘紀錄」之「會 勘結論㈠」記載：「保安警察總隊大門口警衛室前混凝 土地坪，因舊有化糞池打除，混凝土地坪回復後新舊顏 色不一影響觀瞻，經保安警察總隊洽辦機關要求，由施 工項目第84項『接管用戶洗石子鋪面復舊』施作修復， 承商已先行量測面積為30㎡，後續將辦理變更設計並修 正預算書。」（函及會勘紀錄見原審卷第31至32頁）再 於100年2月17日「台北縣○○○區○○○○道系統新建 工程100年2月份工作檢討會暨全程要徑管控會議紀錄」 之「會議結論㈢」記載：「經保安警察總隊洽辦機關要 求A-14-4旁舊有樓梯，由施工項目第84項『接管用戶洗 石子鋪面復舊』施作修復，承商已先行量測面積為30㎡ ，...請承商先行施作並於後續辦理變更設計。」（函 及會議紀錄見原審卷第33至36頁）是關於洗石子之施作 數量，係被上訴人為配合臺灣保安警察總隊之要求，而 由被上訴人以會勘紀錄、會議紀錄及函之方式，請上訴 人先行增加施作洗石子。又系爭工程係屬公共工程，上 訴人於工程進行中必須每日製作施工日誌，記載每日工 程所施作之數量交予被上訴人及其監造單位審查，被上 訴人對於工程實際上所施作數量與契約數量是否存有顯 著差異，應知之甚詳，自不得以上訴人未於工期一半前 核算數量為由，而諉為不知上訴人所施作該工項之數量 與契約數量有顯著差異之情形，且系爭工程結算數量係 以實作實算之方式辦理，亦不因上訴人未於工期一半前 未完成數量之核算，即對上訴人所完成系爭工程所實際 施作之數量而有影響。被上訴人抗辯因上訴人未依系爭 契約第14條第4項約定於原契約工期1/2前核算工程數量 並提交被上訴人，致被上訴人無法管控該工項之施作數 ，造成該工項作數量違反政府採購法第22條第1項第6款 規定云云，並不足採。 ㈡上訴人增加施作洗石子，應區分因管溝開挖復舊及非因管溝 開挖二部分計算。被上訴人原應給付增加洗石子工程款158 萬3,307元（含直接工程費、間接工程費及營業稅），然被 上訴人已給付37萬1,201元，應予扣除，故本件被上訴人應 給付上訴人之工程款金額為121萬2,106元。 ⒈上訴人主張：上訴人增加施作310平方公尺洗石子工程， 符合第14條第2項第2款第1目「本契約有工程項目者，增 減數量以本契約各該項目之單價計算」，應以契約第84 項每平方公尺8,936元計算等語。被上訴人抗辯：上訴人 增加施作310平方公尺洗石子工程，應依第14條第2項第2 款第2目之約定以新增單價之類型，另行訂定合理之單價 計算，洗石子每平方公尺市價僅1,000元左右等語。 ⒉上訴人承攬系爭「內政部營建署臺灣保安警察總隊污水下 水道系統用戶接管工程」，原契約所編列第84項「接管用 戶洗石子舖面復舊」項目之數量為10平方公尺，惟被上訴 人為配合臺灣保安警察總隊施工現況或新舊顏色不一影響 觀瞻等要求，而請上訴人先行增加施作洗石子工程310平 方公尺，已如上㈠⒉②所述。證人魯子裕即系爭工程之最 初設計者在本院證稱：如果原來是洗石子表層，因埋設管 線施工有破壞洗石子的部分，施工後必須將洗石子復原， 才編列「接管用戶洗石子舖面復舊」項目，挖方與填方是 屬於管線埋設項下的費用等（魯子裕筆錄見本院卷第87頁 ）。證人黃國珍即系爭工程之接續設計者在本院證稱：當 初的設計只有需要埋設管線的部分才需要開挖，開挖的目 的是為了要埋管線，開挖及回填是包含在埋設管線的費用 等語（黃國珍證詞見本院卷第87頁反面至第88頁）。證人 陳高孝即負責系爭工程監造事宜者在本院證稱：增加施作 洗石子工程數量之原因，係因為原來管線位置不明確，且 管線埋設的位置有所調整，所以復舊材質的內容及數量跟 著調整而不同，復舊只是最表面的部分，開挖與填方的費 用是計算在管線埋設的項目等語（陳高孝筆錄見本院卷第 85頁反面至第86頁）。可知被上訴人編列第84項「接管用 戶洗石子舖面復舊」之原因在於：因為要埋設管線需要開 挖，而開挖會破壞原來的表層，如果原來是洗石子表層， 在施工後必須將洗石子復原，才編列「接管用戶洗石子舖 面復舊」項目。原契約第84項「接管用戶洗石子舖面復舊 」項目之數量為10平方公尺，然由於原來管線位置不明確 ，且管線埋設的位置有所調整，造成實際施作之接管用戶 洗石子舖面復舊數量增加。至開挖及回填係列在埋設管線 的費用內。系爭污水下水道系統用戶接管工程，依上證8 「管溝開挖、擋土設施詳圖」其中之「管溝斷面圖」所示 ，管溝開挖寬度為O.D+60cm≧75cm，本件管溝開挖寬度約 定為20cm+60cm=80cm，原路面修復之寬度為：管溝開挖寬 度80cm+40cm=120cm（上證8見本院卷第99頁），依此計算 ，兩造會算結果，上訴人所施作之洗石子工程，其中因管 溝開挖所為之洗石子舖面復舊面積為140.54平方公尺，亦 即開挖管溝上的洗石子面積為140.54平方公尺（上訴人書 狀見本院卷第216反面、被上訴人筆錄見本院卷第324頁反 面，數量結算表見本院卷第319至320頁）。則其餘非因管 溝開挖所為之洗石子工程面積為179.46平方公尺（計算式 ：320-140.54=179.54）。 ⒊系爭契約第14條工程變更第1項約定：「本工程因事實需 要，甲方（被上訴人）有隨時書面通知乙方（上訴人）辦 理變更設計之權利，乙方應配合辦理。」第2項約定：「 甲方於必要時得於契約所規定之範圍內通知乙方變更契約 ，除契約另有規定外，乙方於接獲通知後應向甲方提出契 約標的、價金、履約期限、付款期程或其它契約內容須變 更之相關文件。⒈乙方於甲方接受其所提出須變更之相關 文件前，不得自行變更契約。除甲方另有請求者外，乙方 不得因第1項（甲方）之通知而故意遲延其履約責任。⒉ 甲方於接受乙方所提出須變更之事項前，即已請求乙方先 行施作或供應材料，其後未依原通知辦理契約變更或僅部 分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。變更設計後各 工程項目依下列計價方式辦理：⑴本契約有工程項目者， 增減數量以本契約各該項目之單價計算。⑵新增工程項目 者，以雙方議定之單價計算，協議期間甲方得要求乙方先 行緊急施工，乙方應配合辦理，若新增單價尚未完成議價 手續時，得依核定後修正預算單價8成先行估驗計價，俟 新增單價議定後調整。...」（契約第14條第1、2項見原 審卷第7頁反面）依約系爭工程有變更設計之需要時，被 上訴人有權要求上訴人辦理契約變更，且上訴人必須配合 辦理，惟於完成契約變更前，若被上訴人已先行要求上訴 人施作契約變更之工作項目，其後又未辦理契約變更時， 上訴人即得向被上訴人請求給付因契約變更所增加支出之 必要費用。至於契約變更所增減工作項目之計價方式，係 原契約已有工程項目者以原契約單價計算，若原契約中無 該工項者，則由兩造另行議定之單價計算。本件原契約編 列第84項「接管用戶洗石子舖面復舊」項目之數量僅為10 平方公尺，被上訴人實際上請上訴人增加施作洗石子工程 310平方公尺，應適用系爭契約第14條第2項第2款之約定 ：就因管溝開挖所為之洗石子舖面復舊部分，依第1目約 定以原契約第84項單價計算；就非因管溝開挖所為之洗石 子工程部分，依第2目由兩造另行議定之單價計算。上訴 人主張310平方公尺全部依原契約第84項單價每平方公尺8 ,936元計算，被上訴人抗辯全部依每平方公尺市價1,000 元計算，均不足採。 ⒋上訴人實際施作洗石子工程雖為320平方公尺，然因管溝 開挖所為之洗石子舖面復舊面積為140.54平方公尺，其餘 非因管溝開挖所為之洗石子工程面積為179.46平方公尺。 由於第84項「接管用戶洗石子舖面復舊」係指將因為埋設 管線開挖所破壞原來的洗石子表層予以復原，故因管溝開 挖所為之洗石子舖面復舊面積為140.54平方公尺，扣除原 契約所列數量10平方公尺，增加施作130.54 平方公尺（ 計算式：140.54-10=130.54）部分，係原契約已有工程項 目，應適用系爭契約第14條第2項第2款第1目「本契約有 工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算」， 以原契約第84項單價每平方公尺8,936元計算，直接工程 費金額為116萬6,505元（計算式：8,936元×130.54㎡=1, 166,505元，元以下4捨5入，以下同）。至於非因管溝開 挖所為之洗石子工程179.46平方公尺部分，為原契約中所 無之工項，應適用系爭契約第14條第2項第2款第2目「新 增工程項目者，以雙方議定之單價計算，協議期間甲方得 要求乙方先行緊急施工，乙方應配合辦理，若新增單價尚 未完成議價手續時，得依核定後修正預算單價8成先行估 驗計價，俟新增單價議定後調整」，應由兩造另行議定之 單價計算。本件兩造未能議價（被上訴人函見同卷第149 頁、上訴人函見同卷第150頁、100年9月28日協商會議上 訴人表示無法提供報價單及辦理第2次議價事宜見同卷第1 53頁），上訴人並表示毋需議價、毋須鑑價（筆錄見本院 卷第176頁，上訴人書狀見本院卷第179頁），則應由法院 認定合理之單價。經原審向台北市建築師公會函查結果， 有關宜蘭石5mm室外洗石於99年8月間一般市場合理單價， 參考『營建物價』於99年8月前最新公佈之單價為98年8月 之洗石子連工帶料（含材料、打底及工資）北部價格每平 方公尺1,280元（台北市建築師公會函見原審卷第171頁） ，並考量臺灣營建研究所出版營建物價所載之工資及材料 ，係由專業專職人員透過嚴謹的過程訪查、收集、統計、 分析而得，價格資料應屬公正客觀，且為公共工程主辦單 位、監審單位、設計單位及民間營造廠商，據以概估工程 經費、編列預算、核定底價及估價投標之主要參考資料， 是營建物價所載之洗石子工項之價格應可作為一般工程市 場上合理價格之認定，且該每平方公尺1,280元價格，與 台北市土木技師公會函復之價額每平方公尺1,300元（台 北市土木技師公會函見原審卷第140頁）在5%之價差範圍 內，是以合理單價應為每平方公尺1,280元。則本件上訴 人非因管溝開挖之洗石子工程179.46平方公尺部分之工程 費應為22萬9,709元（計算式：1,280元×179.54㎡=229,7 09元）。增加洗石子之直接工程費金額合計為139萬6,214 元（計算式：開挖管溝上復舊洗石子1,166,505+非開挖管 溝上洗石子229,709=1,396,214）。 ⒌上訴人實際增加施作洗石子工程數量310平方公尺，其直 接工程費為139萬6,214元（含因管溝開挖之洗石子舖面復 舊面積130.54平方公尺116萬6,505元、非因管溝開挖之洗 石子179.46平方公尺22萬9,709元），間接工程費即廠商 管理費利潤8%為11萬1,697元（計算式：1,396,214×0.08 ＝111,697），營業稅5%為7萬5,396元〔計算式：（1,396 ,214＋111,697.1）×0.05=75,396〕。被上訴人原應給付 上訴人工程款158萬3,307元（含直接工程費139萬6,214元 、間接工程費11萬1,697元、營業稅7萬5,396元），然被 上訴人已給付上訴人工程款37萬1,201元（即277萬0,160 元之廠商管理費利潤及營業稅計37萬1,201元，計算式詳 如下㈢⒉所載），應予扣除，故本件被上訴人應給付上訴 人之工程款金額為121萬2,106元（計算式：1,583,307-37 1,201=1,212,106）。 ⒍關於上訴人其餘主張之說明： ①上訴人主張被上訴人以正式公文通知伊增加施作數量， 並於工程結算書載明工程數量及金額後完成驗收，依民 法第153條規定已合意完成契約變更並同意數量及價格 等語。經查，本件兩造間原簽訂有系爭契約，上訴人實 際施作之洗石子工程數量320平方公尺，為原契約第84 項「接管用戶洗石子舖面復舊」數量10平方公尺之32倍 ，其實際施作之洗石子並區分因管溝開挖及非因管溝開 挖二種，依系爭契約第14條之約定，應辦理契約變更， 上訴人應向被上訴人提出契約內容須變更之相關文件， 然本件上訴人表示無法提供報價單及辦理第2次議價事 宜（協商會議紀錄見本院卷第152至153頁），系爭契約 既已約定處理之方式，尚難以工程結算書記載工程數量 及金額，即認為兩造已合意完成契約變更並同意數量及 價格。況被證2系爭工程「修正結算明細表」業經兩造 用印，該修正結算明細表其中第84項「接管用戶洗石子 鋪面復舊」工項之結算數量記載為320平方公尺，較原 契約數量增加310平方公尺，增加金額277萬0,160元， 其備註欄記載「金額部份尚有爭議處理中」（結算明細 表見原審卷第101至106頁，第84項見同卷第105頁）尚 難認為就金額部分兩造間有合意。上訴人此部分主張並 不足採。 ②上訴人主張其洗石子施工項目之內容包括洗石子人工打 石、混凝土人工打石、混凝土樓梯、乙種模板、點焊鋼 絲網、1吋網目鋼絲網、混凝土地坪、宜蘭石人工搬運 、混凝土人工搬運、B型紅磚人工搬運、砂人工搬運、 打石廢棄方人工搬運、營建廢棄物清運等語。經查，就 因管溝開挖之洗石子舖面復舊130.54平方公尺部分，本 應依契約約定以原單價計算。其餘非因管溝開挖之洗石 子工程179.46平方公尺部分，與系爭工程之管溝開挖無 涉，上訴人在地層施作洗石子工程即可，關於其合理費 用，上開台北市建築師公會函復洗石子連工帶料（含材 料、打底及工資）價格為每平方公尺1,280元（台北市 建築師公會函見原審卷第171頁），至於上訴人所列其 餘項目，並未證明具有必要性，此部分主張亦不足採。 ⒎綜上．上訴人增加施作洗石子，應區分因管溝開挖復舊及 非因管溝開挖二部分計算。被上訴人原應給付上訴人增加 洗石子工程款158萬3,307元（含直接工程費、間接工程費 及營業稅），然被上訴人已給付上訴人37萬1,201元，應 予扣除，故本件被上訴人應給付上訴人之工程款金額為12 1萬2,106元。 ㈢被上訴人以已給付上訴人37萬1,201元，主張抵銷，為無理 由。 ⒈被上訴人抗辯：上訴人所領工程款701萬6,482元，包含27 7萬0,160元之廠商管理費利潤及營業稅計37萬1,201元， 主張抵銷等語。 ⒉民法第334條本文規定：「二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務， 互為抵銷。」被上訴人已給付上訴人之工程款701萬6,482 元，雖包含310平方公尺洗石子工程款277萬160元之廠商 管理費利潤及營業稅計37萬1,201元〔本件廠商管理費利 潤為8%、營業稅為5%，計算式：2,770,160×0.08=221,61 2.8（管理費及利潤），（2,770,160＋221,612.8）×0.0 5= 149,588.6（營業稅），221,612.8＋149,588.6=371,2 01〕，為兩造所不爭執，並有修正工程結算明細表可稽（ 原審卷第106頁）。惟此間接工程費及營業稅37萬1,201元 ，乃屬於被上訴人原應給付上訴人增加洗石子工程款158 萬3,307元之一部分，扣除後，即為本件被上訴人應給付 上訴人之工程款金額121萬2,106元，已如上㈡⒌所述，難 謂被上訴人對上訴人有何債權存在，被上訴人主張抵銷， 為無理由。 ㈣被上訴人應給付自101年1月1日起至清償日止之法定遲延利 息。 ⒈上訴人主張：上訴人於100年12月13日函催被上訴人於100 年12月31日前給付，被上訴人屆期仍未給付，法定遲延利 息應自101年1月1日起算等語。 ⒉民法第229條第2項本文規定：「給付無確定期限者，債務 人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催 告時起，負遲延責任。」亦即不定期債務，於受債權人催 告履行後，發生遲延責任（最高法院18年上字第1318號判 例要旨參照）。本件工程款之給付無確定期限，上訴人於 100年12月13日函催被上訴人於100年12月31日前給付工程 結算款277萬0,160元（上訴人函見原審卷第45至49頁）， 被上訴人有收受該催告函（被上訴人筆錄見原審卷第111 頁），則被上訴人應給付自101年1月1日起之法定遲延利 息。 綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付 增加洗石子工程款121萬2,106元，及自101年1月1日起至清償 日止按年息5%計算之利息，為屬正當，應予准許。超過上開部 分之請求，非屬正當，不應准許。原審就上開應准許部分，僅 判命被上訴人給付39萬6,800元及自101年4月10日起之法定遲 延利息，尚有不足，上訴人此部分上訴為有理由，其差額為81 萬5,306元及自101年1月1日起至清償日止之利息，暨39萬6,80 0元自101年1月1日起至101年4月9日止之利息5,436元（計算式 ：396,800×5%×100日/366日=5,436），合計應命增加給付82 萬0,742元，及其中81萬5,306元部分自101年1月1日至清償日 止之利息按年息5%計算之利息，如主文第二項所示；又上訴人 勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經 核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額准許之。就上開不 應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其上訴。 本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經 審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列。 據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 29 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 周美雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 29 日 書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。