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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第25號 上　訴　人　明泰國際科技股份有限公司 法定代理人　吳成鎮 訴訟代理人　呂純純律師 複代 理 人　林意程律師 　　　　　　林國忠律師 被上 訴 人　SAIPEM ASIA SDN. BHD. 法定代理人　GIORGIO MARTELLI 訴訟代理人　李立普律師 　　　　　　邱陳律律師 　　　　　　楊大德律師 上　一　人 複代 理 人　蘇佑倫律師 上列當事人間請求確認給付工程款債權存在事件，上訴人對於中 華民國100年11月30日臺灣臺北地方法院99年度建字第93號第一 審判決提起上訴，經本院於103年5月27日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、查被上訴人係依馬來西亞法律成立之公司，有所提出之馬來 西亞公司註冊登記證可憑（見本院卷1第136、137頁），雖 未經我國認許，不能認為法人，惟設有代表人，仍不失為非 法人團體，依民事訴訟法第40條第3項規定，有當事人能力 。而依被上訴人所提出之董事名冊所示FABIO ROSSO為董事 長（DIRECTOR&CHAIRMAN）（見本院卷1第138頁背面），而 GIANNI DI PIETRO為財務董事（MANAGER/DIRECTOR），（見 本院卷1第138頁），因原審起訴時被上訴人法定代理人 FABIO ROSSO出差無法簽署文件，經董事會授權財務董事 GIANNI DI PIETRO代表被上訴人為訴訟行為，乃於第一審書 狀及出具之民事委任狀記載其法定代理人為GIANNI DI PIET -RO（見臺灣臺中地方法院97年度建字第187號卷〈下稱臺中 地院卷〉第32、34頁），而GIANNI DI PIETRO已於民國99年 11月1日辭任財務董事（見本院卷3第109頁），被上訴人嗣 於原審書狀（見原審卷1第38頁以下）及第二審書狀並所出 具之民事委任狀均記載其法定代理人為FABIO ROSSO（見本 院卷1第27、28頁），並非其法定代理人有所變更，已據被 上訴人具狀陳明（見本院卷1第125頁背面，卷3第106頁背面 ），上訴人業已陳明於原審書狀誤載被上訴人法定代理人為 吉羅伯（按吉羅伯僅為被上訴人在臺灣之協調經理，見臺中 地院卷第94頁），並具狀更正被上訴人法定代理人為FABIO ROSSO在案（見本院卷2第3頁），原判決因而誤載被上訴人 法定代理人為吉羅伯，應由原審另行裁定更正，合先敘明。 又被上訴人之法定代理人FABIO ROSSO於102年12月13日辭任 ，董事長變更為GIORGIO MARTELLI，有被上訴人提出之董事 名冊資料可憑，並經其聲明承受訴訟在案（見本院卷3第98- 99頁），核無不合，應予准許。 二、上訴人主張：第三人永奕豐股份有限公司（下稱永奕豐公司 ）積欠伊工程款新臺幣（以下除標示美金者外均同）1,635 萬2,204元，經臺灣臺北地方法院97年度建字第28號判決確 定，伊係永奕豐公司之債權人。永奕豐公司前曾承攬被上訴 人「臺中－通霄－大潭三十六吋海底輸氣管線工程」之大潭 近灘準備工作（下稱系爭工程），復將系爭工程全部轉包予 第三人高展開發工程有限公司（下稱高展公司）施作。而系 爭工程業已全部完工，被上訴人尚有3千萬元以上之承攬報 酬未支付予永奕豐公司。永奕豐公司怠於行使該承攬報酬請 求權，伊自得依民法第242條規定，代位永奕豐公司請求被 上訴人給付工程款等情，求為命被上訴人給付永奕豐公司1, 635萬2,204元及加付自99年1月19日起之法定遲延利息，並 由伊代位受領之判決。原審為上訴人敗訴判決，上訴人提起 上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付永奕豐公司 1,635萬2,204元及自99年1月19日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息，並由伊代位受領之。㈢願供擔保請准宣告 假執行。（至上訴人於本院追加備位聲明部分，已經撤回起 訴，見本院卷第197頁） 三、被上訴人則以：伊承攬中國石油股份有限公司（現更名為臺 灣中油股份有限公司，下稱中油公司）之「臺中－通霄－大 潭三十六吋海底輸氣管線工程」（下稱海底輸氣管線工程） ，而將該海底輸氣管線工程中之大潭近灘準備工作即系爭工 程轉包由永奕豐公司承作，但永奕豐公司進場不久，即因財 務困難惡意逃匿而放棄施作，伊只得另行委請實際施作之永 奕豐公司下包廠商高展公司承接系爭工程，並口頭另與高展 公司合意成立承攬契約。又永奕豐公司於逃匿前雖曾施作部 分工項，但伊於96年8月6日、同年月20日先後匯款美金121, 289.56元、63,429.85元，折合新臺幣為398萬8,971元、208 萬6,207元，總計支付607萬5,178元予永奕豐公司，已將永 奕豐公司所施作應得款項均行付訖，永奕豐公司對伊已無任 何工程款債權存在。且伊在我國並無主營業所及任何財產， 伊與永奕豐公司就系爭工程所簽訂服務契約之一般條款（下 稱一般條款）第45.2條已約定因系爭工程所生爭議應提付仲 裁，並應在英國倫敦進行仲裁程序，第46條亦約定合意以英 國法為準據法，我國法院並無管轄權等語，資以抗辯。聲明 ：上訴駁回。 四、查第三人永奕豐公司承攬訴外人遠東機械工業股份有限公司 之中油公司通霄、大潭輸氣管工程，將之轉包予上訴人承作 ，嗣因財務週轉困難，於96年6月25日終止契約，尚積欠上 訴人工程款1,635萬2,204元之事實，有臺灣臺北地方法院（ 下稱臺北地院）97年度建字第28號確定判決可憑（見臺中地 院卷第8-11頁）。而永奕豐公司承攬被上訴人系爭工程，亦 有服務合約及一般條款（見原審審建字卷第55-84頁，中譯 本見原審卷1第41-70頁）可按，並為兩造所不爭，堪認真實 。上訴人主張伊係永奕豐公司之債權人，被上訴人就系爭工 程尚有工程款未行支付，永奕豐公司怠於行使，因而依民法 第242條規定代位請求，被上訴人則以上揭情詞置辯，經查 ： ㈠被上訴人係依馬來西亞法律成立之外國法人，未經我國認許 ，在我國現無住所（主事務所），而涉外民事法律適用法並 未規定具體涉外事件之國際管轄權，本件上訴人主張代位行 使永奕豐公司對被上訴人系爭工程承攬契約之報酬請求權， 自應類推適用民事訴訟法第3條第1項、第12條規定，認被上 訴人可扣押之財產或請求標的所在地、債務履行地之法院， 均有管轄權。查被上訴人另與中油公司間海底輸氣管線工程 ，因履約爭議，中油公司尚有保留款及履約保證金均未支付 予被上訴人，且中油公司設於臺北市○○區○○路○號，有 中油公司液化天然氣工程處覆函2件可憑（見臺中地院卷第 180、183頁），則依強制執行法第7條第1項、第115條第1項 規定，被上訴人對第三人中油公司之可扣押承攬報酬請求權 之財產所在地係臺北市信義區。另依系爭工程服務合約第16 .1條約定「請款單之給付：承包商（指被上訴人）應自收到 請款單正本與相關『當日進度報告』及文件30日曆天後，給 付價金予次承包商（即永奕豐公司）。所有應給付予次承包 商之價金，應由電匯方式匯至次承包商所指定之銀行帳戶。 」（見原審卷1第44頁背面），而被上訴人係依永奕豐公司 指定，電匯價金至永豐銀行南嵌分行（BANK SINOPAC NAN KANBRANCH，地址：桃園縣○○鄉○○路○○○號）永奕豐公司 帳戶之事實，有被上訴人所提出之匯款證明可按（見原審卷 1第312頁），系爭工程約定之承攬報酬債務履行地係桃園縣 ，揆諸前開說明，臺灣臺北地方法院及臺灣桃園地方法院就 本件均有管轄權。而兩造復於第一審具狀合意本件由臺灣臺 北地方法院管轄（見臺中地院卷第194、195頁），被上訴人 抗辯本件我國法院並無國際管轄權云云，自不足採。 ㈡系爭工程一般條款第45.2條約定「除非服務合約另有規定， 所有因服務合約文件產生，且未於收受書面協商通知45日曆 天內依本條款前項規定解決之爭議，應由兩造任一方提付仲 裁。仲裁程序應依據國際商會制訂之仲裁規則，並按上述規 定由三位仲裁人裁定。」，第45.3條約定「除非服務合約另 有規定，仲裁程序應於英國倫敦進行，並以英語為之。」（ 見原審卷1第69頁背面），而上訴人係主張代位行使第三人 永奕豐公司系爭工程之權利，應受此仲裁協議之拘束。惟按 仲裁法第4條第1項規定「仲裁協議，如一方不遵守，另行提 起訴訟時，法院應依他方聲請裁定停止訴訟程序，並命原告 於一定期間內提付仲裁。但被告已為本案之言詞辯論者，不 在此限。」，被上訴人固於99年2月26日具狀稱系爭工程所 生爭議應於英國倫敦提付仲裁而為妨訴抗辯（見原審審建字 卷第50-51頁），惟被上訴人已於原審99年1月19日言詞辯論 時為本案實體抗辯稱上訴人迄未證明永奕豐公司對伊有工程 款債權存在等情（見原審審建字卷第38-40頁），則被上訴 人既已先為本案之言詞辯論，自不得再為仲裁法第4條第1項 之妨訴抗辯。又被上訴人於99年1月19日以前之第一審言詞 辯論，均係就我國法院是否有國際管轄權為程序上抗辯（見 臺中地院卷第33頁、第98頁、第191頁背面），自不能認已 為提付仲裁之妨訴抗辯，附此敘明。 ㈢按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利而非自 己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行 使之可言，最高法院49年度台上字第175號判例意旨參照。 本件上訴人主張系爭工程業已完工，被上訴人尚未給付工程 款予永奕豐公司，而代位行使永奕豐公司對被上訴人之系爭 工程報酬請求權，惟被上訴人已抗辯永奕豐公司因財務困難 惡意逃匿而放棄施作，伊另行委請實際施作之永奕豐公司下 包廠商高展公司承接系爭工程，伊已將永奕豐公司所施作應 得款項均行付訖，永奕豐公司對伊已無任何工程款債權存在 等語，而否認永奕豐公司對伊有何工程款債權存在，系爭工 程依一般條款第46.1條約定固應以英國法為準據法，並為兩 造所不爭（見原審卷1第69頁背面，本院卷2第15頁），惟上 訴人應先就永奕豐公司與被上訴人間系爭工程款債權存在之 積極事實，負舉證責任後，始有審究系爭工程款之適用準據 法之問題。查證人李春林即高展公司實際負責人（按為登記 負責人何惠雯之配偶）於原審證稱：「原本高展工程是永奕 豐股份有限公司的協力廠商，但是永奕豐股份有限公司才作 沒幾個月財務就出狀況，後來因為永奕豐股份有限公司積欠 我們工程款，我們決定要撤場不做了，被告公司（即被上訴 人）就透過人來跟我們說，拜託我們施作，把工程做完。被 告公司是說永奕豐股份有限公司的工程全部給高展公司作。 」「（問：高展工程去接手的時候，永奕豐股份有限公司已 經有施作部分工程了嗎？還是完全沒有開始施作？）完全都 是高展工程作，永奕豐股份有限公司只是管理，工程實際上 都轉包給高展工程…」（見原審卷1第328頁背面），核與證 人即經辦本件海底輸氣管線工程之中油公司工程師李文毅證 稱：「（問：是否知道被告公司（即被上訴人）當時的下包 是誰？）在大潭段的下包是永奕豐公司，這是現場監工人員 回報給我的。」「（問：現場監工人員有沒有跟證人說過永 奕豐公司後來沒有做，有換成別家廠商做？）有，但是開工 後多久聽說的我已經忘記了。」「（問：證人剛剛說有聽過 永奕豐公司被換掉，證人是否知道被換掉原因？）只聽說是 因為永奕豐公司倒掉」等語相符（見同上卷第137頁背面、 第138頁）。證人李春林復於本院證稱「（問：接手後，何 以未跟被上訴人簽約？）因為本件工程預計工期約五個月左 右，從系爭工程開工我就進場施作，後來遇到颱風，所以工 期拖了一、兩年才完工，永奕豐做了幾個月就倒閉了，詳細 時間我不記得，從我接手又做了一年多，因為系爭工程還要 配合工作船來拉天然氣管，常常因為東北季風，風浪會影響 工作船無法施做，而多次延期，被上訴人付款正常，當時我 也就沒有簽立書面契約。」「（問：接手後工程款如何計算 ？）就是用永奕豐與被上訴人合約的單價去計算，實際上比 永奕豐轉包的單價來得高，大約高兩、三成以上。」「（問 ：本件工程總工程費是多少？）原本工期是五個月左右，總 工程費是兩、三千萬元，但所作的工程如果被海浪打壞要由 被上訴人負擔，我們重做他還要再付工程款及租金。這個工 程拖了一、兩年，增加工程費到八、九千萬左右，有時候一 個月遇到好幾次颱風，做好的工程被打壞，又要重做，東北 季風太大的時候，也會把鋼板樁及鋼板、道路打壞，又要重 做，就是因為天候因素，所以工期才會一拖再拖。」（見本 院卷2第180頁），可見系爭工程固由永奕豐公司向被上訴人 承攬而再轉包予高展公司施作，惟永奕豐公司於高展公司進 場施作未久，即因財務困難而無法付款，高展公司因而欲行 撤場，被上訴人為求系爭工程繼續順利施工，始另由高展公 司以自已名義與被上訴人口頭約定承接施作永奕豐公司所遺 之系爭工程。上訴人雖抗辯被上訴人未向永奕豐公司終止契 約且與高展公司未簽訂書面契約，其主張另與高展公司約定 承接系爭工程，尚非實在云云，惟被上訴人是否向永奕豐公 司終止系爭工程合約，與被上訴人另行向高展公司約定承接 系爭工程之承攬契約之成立，係屬兩事，為不同法律關係， 永奕豐公司事實上既已失卻支付能力而不能繼續履行系爭工 程，尚不得以被上訴人尚未與永奕豐公司終止契約，即謂被 上訴人不可能與高展公司另行約定承接系爭工程。況被上訴 人已辯稱永奕豐公司係因財務困難惡意逃匿棄場，核與上訴 人於另案臺北地院97年度建字第28號確定判決，主張永奕豐 公司因財務週轉困難，於96年6月25日終止契約，積欠其鉅 額工程款1,635萬2,204元未付等情相符，而民法上承攬契約 並非要式契約，亦不得以高展公司與被上訴人間僅以口頭約 定承接系爭工程，並未以書面訂約，即謂係屬不實。再依被 上訴人所提出之匯款證明，被上訴人於96年8月6日及96年8 月20日分別匯款美金121,289.56元及美金63,429.85元至永 奕豐公司設於永豐銀行南嵌分行帳戶（見原審卷1第312、31 3頁），另於96年10月25日匯款15,596,072元，同年12月17 日匯款美金654,198.90元，及97年4月10日匯款美金307,587 .71元、同年月29日匯款2,606,984元、同年5月22日匯款美 金226,801.62元、同年7月14日匯款美金135,452.64元，則 係匯至高展公司設於臺中商業銀行帳戶（見原審卷1第314-3 19），核與被上訴人所主張永奕豐公司棄場逃逸後，即與高 展公司約定由其承接施作而直接將工程款匯款予高展公司等 情相符，而永奕豐公司既已失卻支付能力，且無資力繼續施 作完工，如前述，衡情被上訴人自不可能於永奕豐公司已無 力履約情形下，仍將高展公司視為永奕豐公司之債務履行輔 助人，高展公司亦不可能於永奕豐公司無資力支付工程款情 形下，仍自居永奕豐公司之履行輔助人而為之施作完成系爭 工程，是上訴人辯稱高展公司於永奕豐公司無力履約後仍係 永奕豐公司之履行輔助人云云，自不足採。至被上訴人匯款 予高展公司之匯款證明，其付款明細欄雖記載「PAYMENT FORYONG YI FENGTECH. CORP INVOICES」（支付永奕豐公司 發票）（見原審卷1第314、317頁），惟證人何惠雯即高展 公司登記負責人證稱「（問：公司請款文件是否證人處理？ ）剛開始我們向永奕豐公司請款是中文文件我會處理，但接 手後與被上訴人請款都是用英文我就無法處理，就繼續僱用 永奕豐公司之前所代聘的員工處理。」「（問：代聘員工何 人僱請？）之前永奕豐為被上訴人聘請的員工，做為現場管 理，薪水是由永奕豐墊付，之後再向被上訴人請款，永奕豐 倒了之後，就由我們先墊付代聘人員的薪水請他們繼續工作 。」（見本院卷2第177頁背面、第178頁），證人李春林亦 供稱「（問：如何請款？）我們提供資料給代聘人員，由代 聘人員請款，代聘人員約五、六個人，薪水都是我們墊付現 金，代聘人員每人每月薪資從五、六萬到二十幾萬不等。」 「（問：代聘人員用何公司名義請款？）用永奕豐公司名義 請款，因為工期很短，所以就援用永奕豐公司合約，他們（ 指被上訴人）也正常付款，我們也沒有在意這個問題，哪知 道現在會變成這樣。」（見本院卷2第180頁），則高展公司 承接系爭工程後，因囿於欠缺英文帳務能力，無法逕以英文 處理請款帳務事宜，只得繼續僱用永奕豐公司代聘人員處理 ，並援用永奕豐公司原有合約方式及商業發票請款，再參酌 系爭工程僅係被上訴人承攬中油公司海底輸氣管線工程之先 期近灘準備工作，其契約金額原僅2,509萬8,702元（見原審 卷1第41頁背面），僅占被上訴人承攬中油公司海底輸氣管 線工程契約金額69億8,105萬5,989元（見臺中地院卷第180 頁中油公司覆函）之微小部分而已，而被上訴人又係未經我 國認許之外國法人，在我國並無主事務所，僅有工務所，為 免與遠在國外之被上訴人公司間相關契約帳務程序輾轉繁雜 之累，高展公司與被上訴人在我國工務所間因而便宜從事， 仍行援用永奕豐公司原有契約帳務文件，自難指與常情有違 ，而上訴人對被上訴人自96年10月25日起逕向高展公司付款 之事實既不爭執（見本院卷2第9頁背面），自不得以高展公 司請款方式仍援用永奕豐公司之英文商業發票記帳，即謂被 上訴人另與高展公司口頭約定承接系爭工程之承攬契約尚非 實在。又上訴人指稱被上訴人於中油公司所舉行會議中，承 諾會將給付予永奕豐公司工程款保留，暫不支付云云，惟此 為被上訴人所否認，且原審依上訴人聲請向中油公司函調自 96年3月起至同年8月間之歷次工程推進會議紀錄結果，均查 無此情（見原審卷1第192-242頁、第282-295頁），並為上 訴人所不爭；證人即中油公司管線施工所所長李文鐸亦證稱 不知道此事（見同上卷第136頁背面），上訴人所辯自不足 據。至本院依上訴人聲請向財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣 分局調取高展公司96年8月起之全部銷項統一發票表明細表 結果（見本院卷1第204頁以下），高展公司承接系爭工程後 ，就被上訴人給付報酬之所得，雖未開立統一發票，惟此乃 高展公司是否逃漏稅問題，亦不得以此指高展公司與被上訴 人口頭約定承接系爭工程之承攬契約並非存在，附此敘明。 ㈣永奕豐公司承攬被上訴人系爭工程，被上訴人於96年8月6日 及96年8月20日分別匯款予永奕豐公司美金121,289.56元及 美金63,429.85元之工程款後，永奕豐公司即因財務困難而 無資力繼續施作，經被上訴人洽請永奕豐公司下包廠商高展 公司，約定由高展公司以自己名義承接施作而另成立承攬契 約，如前述，則高展公司自96年10月25日起匯款受領之工程 款，均係本於被上訴人與高展公司間另一承攬契約之報酬， 並非永奕豐公司自己原有承攬契約之報酬，高展公司自96年 10月25日起受領之工程款債權，既非永奕豐公司之權利，上 訴人即無以永奕豐公司債權人地位主張代位行使可言，上訴 人辯稱高展公司係永奕豐公司之履行輔助人，被上訴人自96 年10月25日起逕行支付系爭工程款予高展公司，對永奕豐公 司尚不生清償效力，伊得代位行使云云，自不足據。而證人 李春林證稱「這個工程雖然是永奕豐承包，但他們沒有機械 ，都是我在施作。」「本來這件工程是半年左右完工，但後 來遇到颱風及東北季風的影響，工作船沒有辦法施作，所以 做了將近兩年。前期工作的範圍是整地圍堰工作，以方便施 作平台，應該是在九十六年三、四月間開工，因為有東北季 風所以就沒有辦法施作。整地圍堰工作做了將近三、四個月 。」「整地圍堰工作好了之後，我們就待命等外商把管子從 海底拉上來，待命期間就比較沒有什麼工作，就作一些圍堰 遭海浪打壞的修補工作而已」「我工程做沒有多久，永奕豐 就因為其他好幾個案子卡在一起造成財務困難，外商就來找 我接手，應該是八到十月之間的事情，因為鋼板樁及鐵板每 月的租金都要好幾百萬，我也是要向別人租的，我也沒有能 力負擔」「（問：96.10.25所領得1500多萬元是否為整地圍 堰工作完成之後的工程款？）應該是整地圍堰完工後的工程 款，否則我也沒有這個能力。」「（問：整地圍堰後待命多 久？）超過一年，因為整地圍堰工作大約是在七月之前做完 ，之後進入七、八月的颱風季節，因為外商他們在外海放管 再把管子拉上岸，遇到颱風就要全部撤離，所以我們全部都 在待命，九月之後又遇到東北季風無法施作，所以我就待命 了一年。」（見本院卷3第65頁背面、第66頁），足見系爭 工程係海底輸氣管線工程中之近灘準備工作，永奕豐公司之 下包廠商高展公司於96年3、4月間開始施作系爭工程前期之 整地圍堰工作，而於96年7月完成整地圍堰工作後，即因進 入7、8月颱風季節，被上訴人工作船無法進行海底拉管工程 ，高展公司即處於待命狀態而未有其他施作工程。依系爭工 程服務合約第16.1條約定「請款單之給付：承包商（指被上 訴人）應自收到請款單正本與相關『當日進度報告』及文件 30日曆天後，給付價金予次承包商（即永奕豐公司）。所有 應給付予次承包商之價金，應由電匯方式匯至次承包商所指 定之銀行帳戶。」（見原審卷1第44頁背面），被上訴人於 96年8月6日及96年8月20日分別匯款予永奕豐公司美金121, 289.56元及美金63,429.85元之工程款，顯然均係96年7月完 成整地圍堰工作後，永奕豐公司提出請款單據文件，被上訴 人依約於30日曆天後給付之前期整地圍堰工程款。被上訴人 主張永奕豐公司係於96年8月底領得上開工程款即無力繼續 履約而離場（見本院卷3第51頁），而高展公司自96年7月完 成整地圍堰工程後亦進入待命狀態而未有其他施作工程，則 永奕豐公司自96年7月起至96年8月底離場時，既無工作進度 ，顯然已無其他工程款得以領取甚明，高展公司於96年10月 25日領取之15,596,072元工程款應係永奕豐公司96年8月底 離場，高展公司承接系爭工程後，於96年9月間以自己名義 施作之工程款，上訴人主張高展公司於96年10月25日領取之 15,596,072元工程款係永奕豐公司自96年7月至96年8月底離 場前所施作之工程款云云，自不足採。又依系爭工程服務合 約第14.1條約定「服務合約規定，依約支付予次承包商之價 金，應扣留一等同服務合約總價金上限之百分之五之『保留 款』。保留款應由承包商每月支付予次承包商之款項扣除， 直至次承包商發出結案請款單後，方可退還。」（見原審卷 1第44頁），一般條款第31.1條約定「每當次承包商應依約 就其服務項目之疏失、違約、未落實之行為，對承包商負任 何金錢上賠償責任，無論該賠償係為罰金、賠償金或承包商 以任何方式招致之任何其他費用，承包商得將上述金額扣除 於任何應給付或應將給付予次承包商之款項…．。」（見原 審卷1第64頁背面），被上訴人就上開於96年8月6日及96年8 月20日分別給付永奕豐公司工程款時，雖均依系爭工程服務 合約第14.1條約定扣除百分之5之保留款，但被上訴人已主 張永奕豐公司違約棄置系爭工程，未依約完成工作發出結案 請款單，且應負損害賠償責任並逕予扣抵，永奕豐公司尚不 得請求返還保留款等情，則依約永奕豐公司尚無請求返還保 留款之餘地。末查被上訴人於永奕豐公司離場後與高展公司 另行訂定承攬契約，承接系爭工程，則嗣後被上訴人與高展 公司間因颱風等天候因素影響而延宕工期，致工程總價從2, 509萬8,702元（見原審卷1第41頁背面）增加至11,149萬2, 340元（見原審卷1第320頁）及結算工程款所生扣款爭議及 尚未給付高展公司之5,455,918.73元之爭議款，均與永奕豐 公司無涉，是上訴人聲請命被上訴人提出各項結算付款單據 等資料即無調查必要。至上訴人主張高展公司承接系爭工程 後，於97年3月19日仍至被上訴人公司抗爭，顯有可疑等情 ，並提出原證6照片（臺中地院卷第19頁）為證，惟證人李 春林已證稱「是因為後半段對造（被上訴人）沒有付款給我 ，所以我才去抗爭。後半段沒有付錢給我的原因，是因為上 訴人為假扣押，被上訴人說要等釐清之後才要付款給我（按 即上開5,455,918.73元之爭議款），所以我才會去抗爭。」 （見本院卷3第66頁背面），亦無從據為上訴人有利之認定 ，附此敘明。 五、綜上所述，永奕豐公司承攬系爭工程，於96年8月底即因財 務困難而無力履約棄場，被上訴人因而另與高展公司口頭訂 定承攬契約，由高展公司以自己名義承接系爭工程，被上訴 人已將永奕豐公司離場前所施作應得報酬給付永奕豐公司， 永奕豐公司就系爭工程對被上訴人已無任何報酬請求權存在 ，上訴人主張被上訴人尚有承攬報酬1,635萬2,204元未給付 予永奕豐公司，尚屬不能證明。從而，上訴人本於代位行使 永奕豐公司之承攬報酬請求權之法律關係，請求被上訴人給 付1,635萬2,204元及自99年1月19日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息，並由伊代位受領之，不應准許，其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所舉之證據，經斟 酌後核與判決結果不生影響，無再予一一論斷之必要，附此 敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 10 日 民事第九庭 審判長法 官 黃熙嫣 法 官 古振暉 法 官 朱耀平 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 11 日 書記官 鎖瑞嶺 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。