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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第39號 　　上　訴　人　壬申營造股份有限公司 　　法定代理人　黃尚能 　　訴訟代理人　趙德韻律師 　　　　　　　　廖健智律師 　　複代理人　　陳珮瑜 　　被上訴人　　行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防 　　　　　　　　局 　　法定代理人　胡意剛 　　訴訟代理人　盧國勳律師 　　複代理人　　蔡志行律師 　　參　加　人　嚴寬隆即寬達建築師事務所 　　訴訟代理人　郭亨州 上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對中華民國100年 12月26日臺灣桃園地方法院99年度建字第52號第一審判決提起上 訴，本院於102年10月8日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分，及該部分假執 行之聲請，並除確定部分外，訴訟費用之裁判均廢棄。 二、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣參佰柒拾玖萬 零伍佰肆拾貳元，及自民國九十九年十一月二十三日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。 三、上訴人其餘上訴駁回。 四、第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔百 分之五十三，餘由上訴人負擔。 五、本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾陸萬元 為被上訴人供擔保後，得假執行。但被上訴人如以新臺幣參 佰柒拾玖萬零伍佰肆拾貳元為上訴人供擔保，得免為假執行 。 事實及理由 一、程序方面： ㈠經查本件被上訴人之法定代理人原為龔光宇，嗣變更為胡意 剛，有行政院海岸巡防署民國101年7月10日函影本可稽（見 本院卷一第165頁），其聲明承受訴訟，核無不合。 ㈡參加人主張其為本件工程之設計單位，就本件訴訟有法律上 之利害關係，為輔助被上訴人，聲請參加訴訟，經核與民事 訴訟法第58條第1項規定相符，應予准許。 ㈢按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第463條 、第255條第1項第3款定有明文。本件上訴人原上訴聲明為 請求被上訴人給付工程款新臺幣（下同）552萬2,246元，嗣 擴張聲明為請求給付712萬7,783元。經查上開擴張之訴，仍 係就被上訴人是否應給付工程款之同一基礎事實為請求，訴 訟標的相同，其擴張聲明程序合法，合先敘明。 二、上訴人主張：上訴人於96年12月27日承攬被上訴人N96－084 「21大隊部廳舍新建工程」（下稱系爭工程），兩造並訂立 工程採購契約（下稱系爭契約），總價為5,640萬元。經結 算辦理追加減帳後，被上訴人應給付之工程款為5,796萬 6,982元。惟被上訴人僅給付其中之5,330萬735元，尚有466 萬6,247元未給付，復有其他工程款亦未給付，屢經催告仍 置之不理。爰依系爭契約請求被上訴人給付如附表一、二所 示金額總計1,021萬6,710元（惟上訴人於原審誤算為1,018 萬8,493元）。爰求為判命：被上訴人應給付上訴人1,018萬 8,493元本息等語。（惟原審為上訴人敗訴之判決，上訴人 就其中敗訴552萬2,246元部分提起上訴，嗣擴張上訴聲明為 712萬7,783元如附表一所示，其餘部分敗訴確定）並上訴聲 明：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 712萬7,783元，及自99年11月23日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭工程為總價承攬，且契約圖說已載明應 施作項目，承商亦已依合約圖說估價後投標，其費用已包含 於得標總價內。系爭工程有無新增、漏列或變更，應以建築 師規劃、設計藍圖及施工圖說等文件為憑。然上訴人於每期 估驗計價請款時，均未要求增加工程款，亦未要求變更契約 ，且工程進行中從未就其主張短估數量會同被上訴人結算， 自不得於完工驗收後始片面提出客觀上無從認定之數據資料 ，單方面以結算書上備註欄註記再為請求。上訴人應詳閱施 工圖說瞭解施工範圍及內容並進行估算投標，卻為節省人力 、金錢等成本，而未詳閱圖說及計算數量，因此所發生風險 ，自應由其承擔，故本件並無短估工程數量及漏列工項之情 形。另附表一編號1所示工程，上訴人曾表示自願吸收成本 ，以底價零元工期23天承攬，自不得再請求增加給付工程款 。此外上訴人施作系爭工程有無法改善之瑕疵，業經被上訴 人減價47萬3,386元驗收。且系爭工程逾期完工達17.5天， 依約每日依契約總價千分之二計算違約金共197萬4,000元， 被上訴人自得據以抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上 訴駁回。㈡如受不利益之判決，願供擔保，請准免為假執行 。 四、兩造不爭執之事實： ㈠上訴人於96年12月27日承攬被上訴人N96-084「21大隊部廳 舍新建工程」，兩造並訂立工程採購契約，約定工程總價為 5,640萬元，被上訴人已支付工程款5,330萬735元，上訴人 並於98年7月11日完工。 ㈡系爭工程已於98年7月11日完工，並經被上訴人於99年3月11 日驗收合格，然迄今尚未結算。 五、茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下： ㈠上訴人得否請求被上訴人給付附表一所示工程款？ ⒈附表一編號1所示追加工程157萬7,320元部分： ⑴經查上訴人依被上訴人指示，改採白磚砌磚方式進行新增 隔間工程，被上訴人並允諾增加價金及追加工期。上訴人 配合施作完成後，經監造單位審核共支出289萬5,500元， 另扣除變更設計前原契約工項之148萬8,582元，加計間接 工程費及營業稅17萬402元，總計157萬7,320 元，固有被 上訴人97年11月4日函文、參加人98年4月7日函附工程變 更追加減明細表影本可稽（見原審卷一第176至178頁）， 並為兩造所不爭執。且依98年6月26日上訴人所提出、並 經監造人簽署之工程結算明細表「說明」欄「註三」固然 記載：「……有關追加預算157萬7,320元承商願意自行吸 收……。」又兩造於98年9月11日就此部分工程進行議價 時，上訴人雖於標價清單之數字記載為157萬7,320元，惟 於中文部分則記載「零」元，並載明工期為60日曆天。經 主持人減開底價並核對後，報價未進入底價；經上訴人第 一次減價後，仍未進入底價；接續實施第二次減價，上訴 人表示願以底價承攬（底價0元、工期23日曆天），主持 人當場宣布決標，完成議價程序，固有工程結算明細表、 議價紀錄影本為證（見原審卷一第117、197頁）。 ⑵惟上訴人既然施作本項工程，並獲得被上訴人允諾增加價 金及追加工期，且兩造亦就本項工程進行議價，則衡情上 訴人報價不可能為零元，否則形同於以自己之費用為被上 訴人完成工作，顯然有違常情。況且上訴人若自願負擔該 部分工程費用，則無庸請求被上訴人辦理議價程序，不必 於申請辦理議價程序後，再行報價為零元，否則豈非無事 自擾。參以本項工程款高達157萬7,320元，非屬小額，上 訴人應無免費施作之理。是上訴人主張：係因被上訴人以 緩付工程款為由脅迫刁難，故上訴人為維持公司資金營運 及結算順利，不得已被迫於中文報價部分記載零元等語， 應屬有據。被上訴人辯稱：上訴人就此部分自願吸收成本 ，但以延長工期23日為對價云云，並不可採。從而本件上 訴人既因受被上訴人之脅迫，而就附表一編號1追加工程 為零元之報價，衡情即為拋棄該部分工程款157萬7,320元 債權之意思表示，因此受有157萬7,320元之損害，即得依 民法第92條第1項本文規定，撤銷該受脅迫之意思表示， 或依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人以金錢賠償 損害或回復原狀（即回復上訴人之工程款債權）。 ⑶按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損 害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定， 返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項定有明文 。該項規定為不當得利適用之特例，故加害人受利益是否 另有法律上原因，並非所問（王伯琦教授著，民法債編總 論，第110頁，74年9月版參照）。且綜合觀察民法第197 條第2項、第198條規定之立法意旨，顯然在於使侵權行為 人不得享受及保有其不法取得之利益，否則有失公平。此 外該項規定係仿自修正前德國民法第852條第3項規定（即 修正後第852條第一句），而德國實務及最近學說通說亦 認為，該項規定係指法律效果準用，不以具備不當得利請 求權的要件為必要（參照王澤鑑教授著，不當得利，第 293至296頁，2009年7月版）。 ⑷從而上訴人雖未於除斥期間內撤銷該受脅迫之意思表示， 亦未於消滅時效期間內請求以金錢賠償損害或回復原狀， 惟被上訴人既因本項追加工程之完成而受有利益，則上訴 人請求被上訴人給付本項工程款，衡情仍得認為係主張依 民法第197條第2項準用關於不當得利規定之法律效果，請 求被上訴人給付該部分工程款157萬7,320元本息。是上訴 人此部分主張，應屬正當。 ⒉附表一編號2所示短估工程數量39萬7,254元部分： 按系爭契約第3條第2項約定：「採契約價金總額結算給付者 ，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10%以上 時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金，未達10% 者，契約價金不予增減。」有契約影本可稽（見原審卷一第 15頁）。經查上訴人主張施作附表一編號2所示工程，實作 數量較契約所定數量增加逾10%，故依上開約定請求增加給 付云云。惟被上訴人否認之，辯稱此部分工程數量，並未會 同被上訴人進行結算等語。而上訴人就此僅提出工程數量計 算表影本為證（見原審卷一第86至90頁），則據此不能證明 其施作工程數量逾契約約定之數量10%，是被上訴人所辯， 應為可採。上訴人此部分主張，即屬無據。 ⒊附表一編號3所示工程漏項30萬8,476元部分： ⑴大隊部及中隊部犬走140kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置： 經查本件不含犬走部分之大隊部及中隊部主體結構，實際 所需140kg/c㎡預拌混凝土數量約為120.45/立方公尺，惟 系爭契約詳細價目表所列數量僅為110立方公尺，不足以 供主體結構部分所需用量，故本項屬於系爭契約詳細價目 所漏列之工程項目。又依系爭契約單價計算，施作本漏列 項目費用為2萬1,060元，有詳細價目表影本（見原審卷一 第230頁）、臺灣省土木技師公會101年12月7日鑑定報告 書第3頁可按（證物外放）。 ⑵庫房及附屬空閒140kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置： 經查餐廳及庫房棟主體結構部分（不含犬走部分）實際所 需140kg/c㎡預拌混凝土數量約為83.68立方公尺，惟系爭 契約詳細價目所列數量為56立方公尺，不足以供主體結構 部分所需用量，故本項屬於詳細價目所漏列之工程項目。 若依系爭契約單價計算，則施作漏列項目應支出之費用為 3萬1,280元，亦有上開鑑定報告書可稽。 ⑶車棚及走廊建築放樣： 經查依系爭契約詳細價目表第壹.二.㈠2項所示（見原審 卷一第229頁），已列有施工放樣費1式，故該部分工項不 屬於漏列項目，有上開鑑定報告書第4頁可稽。 ⑷車棚及走廊140kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置： 經查系爭契約詳細價目表並未列有此計價項目，故本項屬 於詳細價目所漏列之工程項目。則依系爭契約單價計算， 施作漏列項目應支出之費用為1萬8,263元，有上開鑑定報 告書第4頁可稽。 ⑸污水處理槽之140kg/c㎡與210kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆 置、鋼筋及加工、普通模板組立及拆模等4項： 經查依據本工程設計圖分組圖號W-14「污水處理設施詳圖 」中說明FRP預鑄式建築物污水處理設施不含整地、放樣 、土方開挖、RC基礎座、回填等土木工程，顯見此等工程 項目屬於建築工程範圍。惟系爭契約詳細價目表並未列有 前開工項之計價項目，則本項即屬於詳細價目所漏列之工 程項目。依系爭契約單價計算，施作漏列項目應支出之費 用為18萬3,791元，有上開鑑定報告書第4頁可稽。 ⑹按系爭契約第3條第2項約定：「採契約價金總額結算給付 者，工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達10% 以上時，其逾10%之部分，得以契約變更增減契約價金， 未達10%者，契約價金不予增減。」有契約影本可稽（見 原審卷一第15頁）。則上訴人主張附表一編號3所示⑴、 ⑵、⑷、⑸工程為漏項，且其數量已逾10%部分，應依上 開約定增加給付25萬4,394元（計算式：21,060＋31,280 ＋18,263＋183,791＝254,394），即屬有據。 ⑺上訴人又主張：於施工過程發現工程數量有增加及漏列情 形，即屢次提出請求未獲置理，礙於請款順利之故，僅能 先就契約約定之部分提出申請。然本案結算時因兩造未能 就工程數量有增加施作或漏列項目達成共識。嗣工程竣工 ，製作工程結算明細表時，上訴人堅持就工程數量有增加 施作爭議之部分於備註欄中加註「※」，並說明實際數量 俟初驗時再行檢核實際數量，並依系爭契約第3條第2項約 定辦理等語，有工程結算明細表第3至4、6至10頁下緣備 註欄位之記載可證（見原審卷一第184至185、187至191頁 ）。經查依照一般工程慣例，結算書之記載為定作人與承 攬人確定之數量；而本件工程結算明細表既然確有上述加 註記載，足證上訴人主張其曾請求增加給付，但未獲被上 訴人同意等語，應屬實在。故被上訴人所辯，並不足採。 ⑻至於被上訴人辯稱：鑑定人並未確認上訴人實際施作之數 量，故上開鑑定報告書不可採云云。經查上開工程漏項部 分為140kg/c㎡預拌混凝土，現況屬於埋置於地下隱蔽部 分，且屬於結構基礎之襯底混凝土，因此無法實施量測； 且關於實作數量，係依據兩造所提供之系爭契約圖說內之 設計尺寸予以計算，其相關計算式詳見上開鑑定報告書附 件九，有臺灣省土木技師公會102年3月29日函文可證（見 本院卷二第41頁）。是被上訴人此部分所辯，即不可採。 ⒋附表一編號4所示土方運棄費用441萬2,922元： ⑴挖除及運棄費用206萬5,732元： ①經查系爭工程依建造執照所示，土方之設計係採挖填方 平衡，亦即系爭工程施工中所挖除之土方均可用於系爭 工程回填方使用。然上訴人於開工前即發見本工程挖方 大於填方，非變更水保計劃無法開挖，否則將使施工期 間挖除之棄土無法棄置，惟參加人即嚴寬隆建築師堅稱 設計及計算並無錯誤而不願更正，上訴人不得已而分別 委請訴外人日立企業社及遠圖土木工程有限公司負責土 方開挖及裝車部分，開挖後暫將棄土堆置於工地，再委 由隆凱工程有限公司將工地之棄土運至處理廠，因此給 付日立企業社及遠圖土木工程有限公司挖土機租金、運 挖土機之大卡車運費，隆凱工程有限公司載運棄土之運 費，有工程估驗單、請款發票、支票、上訴人於華南商 業銀行之支票存款帳戶交易明細表影本為證（見本院卷 一第75至117頁）。 ②上訴人復於97年12月13日、98年01月11日、98年03月17 日、98年04月03日、98年04月16日、98年06月25日致函 被上訴人儘速處理，並要求停工及展延工期。被上訴人 亦分別於98年01月20日、98年02月10日、98年03月26日 召開研討會，研議剩餘土石方處置及申報停工事宜。被 上訴人嗣因設計單位之土方設計錯誤，於98年5月6日提 送水土保持計畫第一次變更設計案，經臺北縣政府（改 制後為新北市政府）工務局於98年5月19日就系爭工程 剩餘土石方處理計畫書備查在案，上訴人因此繼續施工 ，有建造執照、現場照片、上訴人函文、被上訴人開會 通知單、水土保持計畫第一次變更設計、臺北縣政府工 務局函文影本為證（見原審卷一第46至61、63至66頁） 。則據此足證系爭工程因挖填方設計失衡，導致上訴人 因挖方數量增加而多支出挖除及運棄等施工費用。 ③而本件經臺灣省土木技師公會審閱營建剩餘土方流向管 制報告書、土石方完成處理證明書、臺北縣建築工程剩 餘土石方流向證明文件後，鑑定本件營建剩餘土石方所 載運棄置餘之數量為1,749立方公尺，並為兩造所不爭 執。又自系爭工程所在地至新竹縣榮大土資場，來回運 距約214公里。以35噸運土車載運14立方公尺土方來回 一趟所需油資約每台4,266元計算（略以35噸運土車行 走於平面及高速公路1.5公里，平均耗油量為1公升及98 年5月高級柴油約29.9元/公升），加計司機工資及車輛 折舊保養費，合理價格約為每台4,000元，土資場土方 收容及證明費約為每立方公尺310元。綜上，每1立方公 尺之剩餘土石方處理費及利管費（13%）約為每1立方公 尺1,018元。而依系爭契約土方開挖單價為每1立方公尺 85元，則上開剩餘土石方之開挖及運棄費用應為l92萬 9,147元（計算式：﹝1018＋85﹞×1,749＝l,929,147 ），有上開鑑定報告書第2至3頁可證（證物外放）。則 上訴人依系爭契約第3條第2項約定，請求被上訴人如數 給付，應屬有據。 ④被上訴人雖辯稱：上訴人未於投標前請求說明云云。惟 上訴人係於開工前始發現系爭工程之土方設計錯誤，自 無從於投標前即有所發現並請求被上訴人說明。被上訴 人復辯稱：上訴人應儘速提送餘土處理計畫送臺北縣政 府主管建築機關備查後，由臺北縣政府主管建築機關發 給流向證明文件，即可繼續施工，其應備文件並無有關 水土保持計畫，故本件水土保持計畫之變更，並不影響 營建餘土石方處理計畫之申辦；但上訴人卻遲延申請， 則不得請求增加給付云云。經查系爭工程係因變更水土 保持相關設施，以致於營建剩餘土石方數量增加，始經 承造人、監造人檢具水土保持計畫變更設計書，向臺北 縣政府工務局申報剩餘土石方處理計畫書，有臺北縣政 府工務局函文影本可按（見原審卷一第65頁）。則據此 足證被上訴人所辯，並不可採。 ⑵展延工期270日曆天所增加之勞安、環保、稅雜費等間接 工程費用234萬7,190元： 上訴人主張：因上開土方計算錯誤造成阻礙工進情事，參 加人即設計監造單位於98年9月28日致函上訴人，同意自 97年12月24日起停止起算工期，並經被上訴人核定自97年 12月25日起因土方致影響主要徑施工，工期責任歸屬監造 單位監造。上訴人即開始進行「非合約項目」約定之剩餘 土方石運棄工程，並於98年5月31日完成剩餘土方石運棄 作業，是自97年12月24日起至98年5月31日止，共計展延 工期達158日曆天，固有上開參加人函文、被上訴人函文 、以及臺北縣政府工務局98年10月16日函文影本可證（見 原審卷一第198至202頁）。上訴人雖又主張因此增加勞安 、環保及管理費用382萬20元，依系爭工期270日曆天比例 計算（158/270），並加計營業稅後為234萬7,190元，依 系爭契約第21條第10項約定，被上訴人應合理補償上訴人 云云。惟上訴人並未舉證證明增加支出勞安、環保及管理 費用之詳細內容與金額，是其此部分主張，即屬無據。 ⒌附表一編號5所示追加工程即加鋪草皮費用18萬9,905元： 經查依上訴人於98年8月24日致函被上訴人所示（見原審卷 二第42頁）：植生種籽直播部分，圖面規定生長期為施工後 4個月覆蓋率達85%，因農委會水土保持場會勘需草皮覆蓋率 達85%方能發放水土保持核准函，因配合被告指示，盡速完 成系爭工程相關水保設施查驗項目並取得使用執照，擬將已 施作完成種籽直播舖設稻草蓆範圍清除運棄並全面重新舖設 草皮等語。而被上訴人依上訴人上開函文意旨，復於98年9 月4日覆函稱：同意上訴人將原植生工程採種籽直播因配合 農委會水土保持實施完工查驗，修正為鋪設草皮；惟上訴人 上開函文意旨未說明其所需之經費是否需辦理追加減，請監 造單位即參加人完成審查後再行辦理等語，亦有上開函文影 本可證（見原審卷二第43頁）。則據此足證上訴人固已依約 完成種籽直播之草皮，然因配合農委會水土保持竣工審查， 而改舖設草皮之方式進行。惟上訴人並未舉證證明因舖設草 皮而增加之直接工程費用、間接工程費用之詳細內容，是其 此部分主張，即屬無據。 ⒍附表一編號6所示迎賓車道修改費用14萬6,951元： ⑴經查被上訴人於98年9月3日致函系爭工程監造單位即參加 人稱：系爭工程之迎賓車道使用機能不佳，請參加人就使 用需求研擬因應措施。參加人遂於98年9月18日致函兩造 ，提供原契約設計圖說，供上訴人參考並依現場之相關設 施提出現場施工詳圖。被上訴人復於98年9月23日致函上 訴人、參加人，表示參加人上開函文提出之施工細部詳圖 ，就迎賓車道之寬度並未標示，仍不符合使用需求，有關 外車道高程並未明確標示等諸多缺失而應改善等語，有上 開函影本可稽（見原審卷一第69至72頁）。 ⑵又依系爭工程圖說所示，雖未記載迎賓車道之高程（即高 度，見原審卷一第216至228頁）。然依全區配置圖所示， 系爭工程設計圖說確有等高線之記載（見原審卷二第37至 38頁），為兩造所不爭執。則據此足證上訴人即可依等高 線之區域、範圍，而查知迎賓車道之施作方式。另依迎賓 車道改善前、後之照片所示（見原審卷二第4頁），改善 前之迎賓車道路面，係由建築物往外側偏移，顯然無法供 車輛通行，有因轉彎時離心力作用而側翻之危險；嗣經被 上訴人要求上訴人改善後，車道路面始稱平整，而不致於 有偏移之情形。經查上訴人為專業之營造公司，既認為系 爭工程圖說有所不明，卻未詳加查詢，而逕行施作傾斜車 道導致無法使用，則上訴人即不得據此請求被上訴人給付 此部分修改之工程款。 ⒎附表一編號7所示代墊綠建築審查費用6萬元及變更水土保持 計畫審查費1萬8,000元： ⑴經查依上訴人所製作之詳細價目表所示（見原審卷一第 235、240頁），已編列綠建築標章申辦作業費用10萬元、 環保設施及管理費62萬元、品質管制費12萬元、稅雜費 300萬元（含利潤、管理費、保險費及其他營業稅外之稅 捐）。則上訴人代被上訴人向政府繳納之綠建築審查規費 ，衡情即應屬於上開稅雜費300萬元之一部分。且被上訴 人業於99年5月4日通知上訴人，關於本項綠建築審查代墊 費用請款，上訴人應將案內開立之發票抬頭修正為被上訴 人後，由被上訴人再行辦理撥款事宜，有該函影本可稽（ 見原審卷一第73頁）。而上訴人並未舉證證明其已依上開 函示意旨辦理變更發票抬頭事宜，是上訴人請求被上訴人 給付6萬元之綠建築標章申辦作業費用，即屬無據。 ⑵另上訴人已代被上訴人繳納變更水土保持計畫審查費1萬 8,000元，有被上訴人98年4月20日函文影本可證（見原審 卷一第203頁）。則上訴人主張依民法第546條第1項規定 ，請求被上訴人給付本項費用，應屬有據。至於上訴人於 99年7月6日致函被上訴人，僅表示將使用執照申辦費用、 綠建築申辦費用約31萬元轉為保固保證金，並未表示亦包 括本項變更水土保持計畫審查費，有該函影本可稽（見原 審卷一第179頁）。是被上訴人辯稱本項費用已轉為保固 保證金，而上訴人就系爭工程之保固期限尚未屆至，不得 請求云云，即不可採。 ⒏附表一編號8所示旗桿移置費用1萬6,955元： 經查被上訴人於98年11月9日就系爭工程實施初驗，指示上 訴人拆除已施作完成之旗桿，重行施作於二樓露台，有初驗 紀錄影本可稽（見原審卷一第104頁），並為兩造所不爭執 。而上訴人因此增加給付費用予訴外人永霖金屬有限公司 1萬4,490元，有工程估驗單可稽（見本院卷二第71頁）。上 訴人又提供基座混凝土，惟無從與其他工程部分相區分而計 算其費用。從而上訴人主張參酌系爭工程結算明細表第10頁 項次四㈢⒋之旗桿及基座費用5萬元（見原審卷一第191頁） ，計算本項直接工程費用1萬5,000元，間接工程費用1,955 元（依系爭契約總工程款7.6562%計算），合計1萬6,955元 ，並請求被上訴人如數給付，應屬有據。被上訴人雖否認之 ，惟並未舉反證證明本項費用有何不實，是被上訴人此部分 所辯，即不足採。 ㈡被上訴人之抵銷抗辯是否有據？ ⒈被上訴人辯稱：上訴人施作系爭工程無法改善之瑕疵部分， 以減價驗收方式辦理，減價金額為47萬3,386元，並據以與 本件工程款債務相抵銷等語。經查： ⑴被上訴人於99年3月11日實施第三次驗收，固然認定系爭 工程有下列二項瑕疵：「外牆洗石子一、二樓顏色不一致 且不平整」及「左側外牆施作情形與契約圖說A3-1東向立 面圖柱3局部洗石子超長2米」，擬採減價收受方式辦理， 有驗收紀錄影本可稽（見原審卷一第105至106頁）。 ⑵按系爭契約第4條第1項第2款約定：「採減價收受者，按 不符項目標的之契約價金100％減價。但其屬尺寸不符規 定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之 ；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。」 有契約影本可稽（見原審卷一第16頁）。經查上開瑕疵經 參加人即監造單位實際核算面積，認定前棟二樓正面外牆 洗石子顏色不一致面積為6.12平方公尺，該瑕疵部分以契 約價金核算為5,018元；而前棟二樓正面外牆右側立面仿 岩漆缺少處面積為0.32平方公尺，經核算為減價256元， 有參加人99年3月15日函文及計算方式影本可證（見本院 卷二第23至24頁）。是被上訴人辯稱減價收受並據以抵銷 部分，以5,274元為可採。至於被上訴人辯稱：應依標單 之詳細價目表第3頁項次12「外牆-淺褐洗石子」之契約價 金47萬3,386元計算並減價云云，顯不可採。 ⒉被上訴人復辯稱：上訴人逾期17.5日始完工，依系爭契約第 17條第1款約定，被上訴人應給付工程逾期罰款197萬4,000 元，並據以與本件工程款債務相抵銷云云，固據其提出被上 訴人簽核文稿影本為證（見原審卷一第107、102至125頁） 。惟上訴人則否認之，主張該等文稿均為被上訴人自行製作 ，與實情不符等語。經查上訴人施作系爭工程，經參加人即 設計監造單位核算結果，認定上訴人並無逾期完工情事，有 參加人99年1月4日函文影本可稽（見原審卷一第180至181頁 ）。是被上訴人辯稱上訴人逾期完工云云，即不足採。 ㈢綜上，上訴人得請求被上訴人給付之工程款為379萬542元（ 計算式：1,577,320＋l,929,147元＋254,394＋18,000＋ 16,955－5,274＝3,790,542）。 六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付工程款379萬542元本息 部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由， 應予駁回。上開應准許部分，原審失察，未予詳酌，遽為上 訴人此部分敗訴判決，尚有違誤，上訴人之上訴為有理由， 應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。兩造就上訴人勝 訴部分，均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告 ，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至於上 開不應准許部分，上訴人之請求，並非正當，原審判決上訴 人敗訴，經核於法並無不合，上訴人就此部分上訴求予廢棄 改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條 第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 5 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 黃嘉烈 法 官 邱 琦 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 8 日 書記官 蕭詩穎 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表一：壬申營造股份有限公司上訴部分（新臺幣） ┌──┬────────────────────┬──────┬──────┐ │編號│ 工 項 │上訴金額 │擴張聲明金額│ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 1 │白磚隔間追加工程 │ 0 │157萬7,320元│ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 2 │短估工程數量部分： │ 39萬7,254元│ 0 │ │ │大隊部及中隊部140kg/c㎡預伴混凝土搗築及 │ │ │ │ │澆置、大隊部及中隊部施工鷹架、大隊部及中│ │ │ │ │隊部外牆貼30*60cm板岩磚、庫房及附屬空間 │ │ │ │ │140kg/c㎡預伴混凝土搗築及澆置、庫房及附 │ │ │ │ │屬空間屋頂防水處理、庫房及附屬空間外牆仿│ │ │ │ │岩石塗料、崗哨牆面1:3水泥砂漿粉光、崗哨 │ │ │ │ │外牆淺灰色洗石子、車棚及走廊施工鷹架、車│ │ │ │ │棚及走廊天花1:3水泥砂漿粉光、車棚及走廊 │ │ │ │ │外牆仿岩石塗料 │ │ │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 3 │工程漏項部分： │ 30萬8,476元│ 0 │ │ │⑴大隊部及中隊部犬走140kg/c㎡預拌混凝土 │ │ │ │ │搗築及澆置，⑵庫房及附屬空間140kg/c㎡預 │ │ │ │ │拌混凝土搗築及澆置，⑶車棚及走廊等140kg/│ │ │ │ │c㎡預拌混凝土搗築及澆置，⑷污水處理槽之 │ │ │ │ │140kg/c㎡與210kg/c㎡預拌混凝土搗築及澆置│ │ │ │ │，⑸鋼筋及加工、普通模板組立及拆模 │ │ │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 4 │土方因挖填方失衡所增加之運棄費用 │441萬2,922元│ 0 │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 5 │加鋪草皮費用 │ 18萬9,905元│ 0 │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 6 │迎賓車道修改費用 │ 14萬6,951元│ 0 │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 7 │代墊綠建築審查費 │ 6萬元 │ 0 │ │ ├────────────────────┼──────┼──────┤ │ │變更水土保持計畫審查費 │ 1萬8,000元│ 0 │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │ 8 │旗桿移置費用 │ 1萬6,955元│ 0 │ ├──┼────────────────────┼──────┼──────┤ │小計│ │555萬463元 │157萬7,320元│ ├──┼────────────────────┼──────┴──────┤ │總計│ │712萬7,783元 │ └──┴────────────────────┴─────────────┘ 附表二：壬申營造股份有限公司未上訴而敗訴確定部分 ┌──┬──────────┬─────────────┬─────────┐ │編號│工 項 │金額（新臺幣） │ 出 處 │ ├──┼──────────┼─────────────┼─────────┤ │ 1 │保留款 │308萬8,927元 │本院卷一第19頁 │ └──┴──────────┴─────────────┴─────────┘ 備註：附表一、二所示金額總計1,021萬6,710元，惟上訴人於原 審誤算為1,018萬8,493元，而僅請求1,018萬8,493元本息。