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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第41號 上　訴　人　光盛營造股份有限公司 法定代理人　柯俊吉 訴訟代理人　劉雅洳律師 　　　　　　張克源律師 被　上訴人　臺北市政府工務局衛生下水道工程處 法定代理人　陳永輝 訴訟代理人　蔡進良律師 複　代理人　李靜怡律師 　　　　　　董彥苹律師 上列當事人間請求展延工期等事件，上訴人對於中華民國100 年 12月29日臺灣臺北地方法院100年度建字第103號第一審判決提起 上訴，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰拾壹萬叁仟貳佰伍拾柒元， 及自民國一００年四月二十一日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔五十分之 一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人原為柯景森，嗣於民國（下同）102年7 月2日變更為柯俊吉，有上訴人公司變更登記表在卷可憑（ 見本院卷㈡第32至35頁），業據柯俊吉具狀聲明承受訴訟， 合先敘明。 二、上訴人主張：伊承攬被上訴人主辦之「第八期分管網工程第 四標○○○區○○路集污區聯絡管）工程」（下稱系爭工程 ），兩造並於92年1月2日簽訂「臺北市政府工務局衛生下水 道工程處工程採購契約」（下稱系爭契約），約定契約總價 為新台幣（下同）1億1,160萬元，系爭工程於92年 1月16日 開工，原預定工期為570日曆天，應於94年 5月2日竣工，惟 依系爭契約詳細表約定，系爭工程以潛盾掘進共701公尺， 其中地質為一般土層之距離約100公尺，岩盤單軸抗壓強度 （下稱岩盤強度，即Qu值）小於800kg/ c㎡者約600公尺， 特殊岩盤即Qu值大於或等於800kg/ c㎡、小於或等於2,000 kg/c㎡者僅1公尺，然實際施工後，經伊實地取樣送國立臺 北科技大學進行岩石抗壓強度試驗，於0K+000至0K+632.3路 段中，無一般土層或Qu值小於800kg/c㎡之地質，Qu值大於 或等於800kg/c㎡、小於或等於2,000kg/c㎡者有323公尺， 其餘309.3公尺路段之Qu值均大於2,000kg/c㎡，顯見系爭工 程施工段之單軸抗壓強度均超過設計值，致掘進工率降低、 面盤易故障而須維修無法施工，甚至因潛盾機故障無法掘進 而須以人工挖掘工法施作，加以系爭工程於DB15afaa發進井 排樁施工時，除因上開地質因素造成工率緩慢外，並遇大孤 石障礙等不可歸責於伊之因素，致延宕施工進度。雖被上訴 人已同意展延工期660天而將竣工日期延至96年12月5日，然 系爭工程於施工期間遭遇下列情況，依系爭契約第11條第1 項、第3項約定，被上訴人尚應展延工期615天：㈠因特殊岩 盤地質應展延工期97天。㈡施作系爭工程DB15afaa發進井排 樁施工時，遇大孤石障礙，須做障礙排除或後續滲水處理， 應展延工期57天。㈢因地質等因素造成相關設備維修應展延 工期84天。㈣因潛盾機故障無法施作，辦理會勘、會勘確認 與人工挖掘計畫提送等應展延工期80天。㈤人工挖掘期間不 可歸責伊之事由而無法施工與提送相關挖掘施工計畫書、進 行地質改良與工作場所安全評估報告等應展延工期為106天 。㈥以人工挖掘方式施工，因掘進作業緩慢，且遭遇管線障 礙、颱風及台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）電線桿 跳電，應展延工期126天。㈦兩造原同意竣工日期為98年7月 28日，被上訴人逕改為以98年10月27日為竣工日，自98年7 月29日至同年10月27日間之65天，應不計或展延工期。故伊 至98年7月28日始得竣工，經扣除上開合計1,275天（660天+ 615天）不可歸責於伊之因素致延宕之工期後，伊並無遲延 完工之情，且依系爭契約第11條第5項、第49條第2項及第29 條第1項、第2項之約定，及民法第490條、第491條、第227 條之2第1項等規定，被上訴人尚應給付伊工程管理費447萬 8,925元、安全措施費204萬1,407元、勞工安全及環境衛生 設施費用120萬7,677元、工程保險費110萬6,067元、工程品 管補助費269萬2,965元及增加品管工程師1名之補助費差額 71萬8,396元，暨薪資、租金等直接費用3,238萬5,951元， 與營業費用攤提之間接費用981萬1,157元，合計應付5,444 萬2,536元，加計5%營業稅後，被上訴人應給付伊5,716萬4, 633元。爰請求命被上訴人應同意延展系爭工程工期615天， 及給付因工程展期產生之上開工程管理費等合計5,716萬4,6 63元之本息等語。原審判決被上訴人應予展延工期105天（ 包含於97年3月12日至同月22日期間因選舉維持電力及通訊 路線之安全考量而展延工期8天、於97年7月21日至同年8月5 日期間因不明管線障礙事由展延工期9天、97年9月29日因薔 密颱風停止上班上課而展延工期1天、97年9月3日、9日及10 月24日因台電公司跳電停工展延工期2天、因實施人工挖掘 工法而展延工期85天），及給付上訴人160萬7,434元（包含 展延工期之工程管理費85萬3,152元、增加之工程保險費28 萬5,105元，及增加品管工程師1名之補助費差額46萬9,177 元），暨自起訴狀繕本送達翌日即100年4月21日起至清償日 止，按年息5%計算之利息，並駁回其餘之訴。上訴人就其敗 訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決關於駁回 後開第二項、第三項之訴部分廢棄。㈡被上訴人就系爭工程 應再予展延工期510天。㈢被上訴人應再給付上訴人5,555萬 7,229元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈣就第三項聲明部分，願以現金或等值之大 眾商業銀行營業部無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告 假執行（見本院卷第㈡第199頁）（原審判決上訴人勝訴部 分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。 三、被上訴人抗辯： ㈠依系爭契約施工補充說明書第三章潛盾施工第1條約定，被 上訴人提供之地質資料僅供參考，上訴人應依自行鑽探資料 選擇適合之機械施工，其性能必須適應所掘削地段之各類地 質條件、施工長度、曲率半徑及一般障礙物處理；第2條約 定，潛盾工程施工時如遇孤石或超出設計單壓強度之岩盤等 ，必須變更原計畫或施工機械時，得依有關規定程序辦理變 更設計，施工補充說明第一章一般規定第68條並約定，若判 斷潛盾工程遭遇Qu值大於或等於800kg/c㎡之特殊岩盤地質 ，則該段工期應依每日2.5公尺之工率修正，施工費採特殊 岩盤地質單價以實作數量計算等語，可知系爭契約雖係以鑽 探地質Qu值介於800kg/c㎡至2,000kg/c㎡間之潛盾機械為基 礎編列掘進費，然不排除Qu值大於2,000kg/c㎡地質之施工 ，上訴人仍有選擇適當潛盾機械施工之義務，並依約定工率 修正工期。而上訴人因鑽探不實，方會於實際進行挖掘作業 時，始發現現有地質Qu值強度有大於或等於800kg/c㎡、小 於或等於2,000kg/c㎡，甚至大於2,000kg/c㎡之情，然依系 爭契約第17條、施工補充說明書第一章第14條及第三章第1 條約定，上訴人就完成系爭工程所需設備、機具及能力等， 應負擔保責任，其自不能因未選用適當設備機具或未具能力 而請求展延工期，本件上訴人於發現現有地質與其所購置潛 盾機適用地質不符後，仍以不符合地質之潛盾機進行挖掘， 致潛盾機面盤多次毀損需進行維修，並因此須提送人工挖掘 計畫，及以人工挖掘進行剩餘工程，此均屬可歸責於上訴人 之事由，伊已於9次工期檢討會中，就上訴人更換潛盾機面 盤刀削致無法施工部分，同意免計工期132天及展延工期54 天，並因特殊岩盤因素而增加核給工期152天，上訴人再以 潛盾機毀損需進行維修無法施工或特殊地質等相同理由主張 展延工期，及主張以人工挖掘計畫提送及復工至人工挖掘期 間應展延工期云云，均無理由。況關於人工挖掘應展延工期 期間，依上訴人自行鑑定結果，應展延工期260天，惟上訴 人實際僅以人工挖掘188天，該鑑定報告顯與事實不符而無 可採。至於上訴人以工作井擋土排樁遇大孤石障礙，主張依 系爭契約第11條第1項、第3項規定展延工期57天部分，僅涉 及發進井（工作井）施作工程，與潛盾機作業工作無關，且 在工程實務上，施作工作井常遇孤石、滲水情事，乃專業承 包商責任施工範圍，上訴人不應主張不可歸責而請求展延工 期。再依系爭契約第10條第2項約定，系爭工程應以伊核定 之結果為計算工期之依據，伊已核定系爭工程於98年10月27 日竣工，上訴人主張應以同年7月29日為竣工日，而請求展 延工期65天，亦無足採。準此，系爭工程計至98年10月27日 竣工日止，上訴人已逾越工期達692天，另因驗收缺失改善 逾期343天，合計逾期1,035天，扣除原審判決認定應展延工 期105天，仍逾期超過200天。 ㈡上訴人請求展延工期既無理由，其請求展延工期所增加的費 用，亦無所據。至於已辦工期檢討而核給之工期部分，包括 潛盾作業延宕及潛盾機維修等，均是出於遭遇特殊岩盤因素 ，非可歸責於被上訴人，縱認上訴人得依系爭契約第11條第 5項規定請求展延工期管理費用，亦僅得依同條項後段約定 減半。另依系爭契約第11條第5項關於展延工期管理費用之 計算基礎，係約定「按工程總價」百分之二點五，而工程總 價1億1,160萬元本即包括上訴人主張之「安全措施費」、「 勞工安全及衛生設施費用」、「工程保險費」、「工程品管 補助費」，顯見上開約定有意以「一式」計算展延工期增加 之管理費用，換言之，解釋上該條項所稱之「工程管理費用 」應指所有因展延工期所增加之費用。上訴人復從工程總價 中抽出「安全措施費」、「工程品管補助費」、「安全措施 費」等費用額，均屬重複請求，況上訴人對遭遇特殊岩盤， 應屬可以預見，亦無從依情事變更原則請求增加費用，也無 從依系爭契約第11條第5項規定，請求展延工期所增加薪資 、租金等直接費用或營業費用攤提之間接費用等語，並答辯 聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願預供擔保請准宣告 免為假執行。 四、經查，兩造於92年1月2日簽訂系爭契約，約定由上訴人承攬 系爭工程，總價金1億1,160萬元，工期570日曆天，上訴人 已於92年1月16日開工，原預定於94年5月2日竣工，然系爭 工程於施工期間先後檢討工期9次，經被上訴人以下列原因 核定不計工期或展延（增加）工期，最終核定之預定完工日 為96年12月5日：㈠因發進工作井位置確認問題，致前置作 業無法於規定時程內完成，就92年5月29日至同年7月31日期 間，免計工期45天；㈡因管線遷移及振興公園附近停車場新 建工程地下室施工，於93年8月22日起至94年4月14日期間， 免計工期159天；㈢於93年8月24日、25日及10月25日，因颱 風停止上班3天，免計工期3天，及因蔣方良女士逝世謁靈人 潮，暫時無法封閉防汛道路，致系爭工程發進井鏡面框地盤 硬化處理無法施作，自93年12月20日起至93年12月24日止， 免計工期5天；㈣於92年5月1日至28日及92年8月1日至21日 期間，因管線問題免計工期34天，於93年4月15日至8月23日 期間，因停管處停車場工程影響，不計工期64天，於93年10 月18日、19日，因配合停車場管線施工不計工期2天，於94 年7月18日至25日、8月4日、5日、31日、9月1日，因颱風影 響，免計工期10天；㈤因特殊岩盤地質，依工程契約補充說 明書第一章第68條約定，就實際地質依2.5m/day之工率辦理 工期修正，於0k+000m至0k+113m止總長113m階段，展延工期 23天；於0k+113m至0k+366m檢討長度253m階段，展延工期50 天；於0k+366m至0k+439m總長73m階段，展延工期15天；於 0k+439m至0k+580m路段，因特殊岩盤檢討至0k+580m增加工 期28天，及依96年5月23日府工採字第00000000000函調解成 立書，就0k+000m至0k+136m止之施工段之工期應再展延工期 26天；於k+580m至0k+630m特殊岩盤地質，再依2.5m/day之 工率辦理工期修正，增加工期10天；㈥於94年12月5日至同 月31日及95年1月1日至同年2月26日期間，因第1次整修面盤 不計工期50天；於95年6月5日至10月24日期間，因第2次整 修面盤不計工期82天；於96年3月23日至6月11日期間，因第 3次更換面盤切削刀，不計工期54天，被上訴人認定上訴人 竣工日為98年10月27日等情，業據上訴人提出系爭契約，及 被上訴人提出其92年10月9日北市工衛北字第00000000000號 函、系爭工程監造單位中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公 司）95年6月5日(95)天母四監字第060503號、第060505號書 函、被上訴人93年5月13日北市工衛北字第00000000000號函 、中鼎公司93年4月19日（93）天母四監字第0000000號備忘 錄、被上訴人94年3月14日北市工衛北字第00000000000號函 、中鼎公司94年3月3日（94）天母四監字第030301號備忘錄 、被上訴人95年1月16日北市工衛北字第00000000000號函、 中鼎公司95年1月10日天母八分四（95）天母四監字第01100 2號書函、被上訴人95年6月20日北市工衛北字第0000000000 0號函、被上訴人95年12月27日北市工衛北字第00000000000 號函、中鼎公司95年12月22日（95）天母四監字第122201號 書函、被上訴人96年6月26日北市工衛北字第00000000000號 函、被上訴人96年9月29日北市工衛北字第00000000000號函 、中鼎公司96年9月13日(96)天母四監字第091301號書函、 被上訴人96年11月29日北市工衛北字第00000000000號函、 中鼎公司96年11月19日（96）天母四監字第111901號、96年 11月22日(96)天母四監字第112203號書函、臺北市政府採購 申訴審議委員會調95047號調解成立書等件為證（見原審卷 ㈠第28至44頁、卷㈡第38頁、第60至62頁、第72至74頁、卷 ㈤第81頁、卷㈡第39頁、第43頁、第44頁、第45頁、第49至 50頁、第54頁、第55頁、第63頁、第69至70頁、第71頁、第 104頁、第105頁、卷㈠第298至301頁、第304頁、卷㈡第108 頁、第110頁、卷㈠第63至65頁），且為兩造所不爭執（見 本院卷㈠第259至261頁），均堪信為真實。 五、上訴人主張爭工程於施工期間，因遇特殊岩盤地質、施作工 作井遇大孤石障礙須做排除及後續滲水處理、地質因素造成 面盤等相關設備維修、潛盾機故障無法掘進、新增人工挖掘 工項及竣工日期爭議等不可歸責於上訴人之因素而影響工期 ，除被上訴人已同意不計及展延之工期合計660天，與原審 判決認定應予展延之工期105天外，被上訴人尚應同意展延 工期510天等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯， 經查： ㈠依系爭契約第10條約定，系爭契約之履約期限應自開工日起 於570日曆天內完工，系爭契約第11條第1項至第5項並約定 ：「工程遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，乙方（即 上訴人）得提出相關檢討資料，依『臺北市政府所屬各機關 興辦工程因障礙因素無法全面施工展延工期審核注意事項』 之規定，向甲方（即被上訴人）申請展延工期。」、「依契 約應由甲方供給之機具、材料因故未能及時供給時，乙方得 向甲方申請展延工期。」、「天然災害或不可抗力因素，或 非可歸責於乙方因素而無法施工或增加工作之情形，乙方得 提出相關資料，向甲方申請展延工期。」、「前三項展延之 工期及第十條所免計工期有相互重疊時，其重疊部分應予扣 除。」、「除契約變更或追加契約以外之新增工作項目外， 因不可歸責於乙方之事由，經甲方核定所展延之工期，乙方 並得向甲方申請按工程總價百分之二點五除以原工期日數所 得金額乘以展延日數之工程管理費用，該費用以不超過契約 總價百分之十為限，如因非可歸責於甲方及乙方之因素所致 者，乙方得申請之費用減半。」等語，對照系爭契約第10條 第3項約定：「除招標文件另有規定者外，以日曆天或工作 天計算工期者，下列日期約定免計工期：一、元旦、勞動節 、國慶紀念日免計工期一日。二、民俗節日....。三、工程 所在地選舉投票日....。四、星期六及星期日免計工期。」 等語（見原審卷㈠第30、31頁），可知系爭工程之工期固以 日曆天計算，然於遇有假日而無法施工情形，該無法施工日 期應自完工期限內扣除，不計工期；僅在於如因工程障礙或 變更設計因素致無法全面施工，或因被上訴人未能提供應供 給之機具，或因天然災害、不可抗力等不可歸責於上訴人之 情形，而無法施工或增加工作者，上訴人始得向被上訴人申 請展延工期，及請求按約定計算之工程管理費用，如被上訴 人亦不可歸責者，上訴人可請求之費用應予減半。 ㈡查上訴人承攬系爭工程主要工作內容除設置DB15發進井、到 達井各1座及圓形發進井5座，施作B型人孔2座、D型人孔5座 、分管接入點5處、監測系統外，並應以潛盾施工法施築內 直徑為150毫米鋼環片混凝土管之污水管700公尺，上訴人並 應就潛盾機之選定、機種、構造、能力特點、製作圖諸機能 及潛盾機械掘進及RCP推進施工等節提出施工計畫書，有系 爭工程施工補充說明書第一章一般規定第1條、第2條約定存 卷可按（見原審卷㈣第21、22頁），又依同章第14條約定， 上訴人應於系爭工程施工前進行鑽探，鑽探孔數至少每150 公尺一孔（包括工作井、中間人孔及分管接入所在處各一孔 ），鑽探深度於工作井處需達檔土壁深，而沿線則至幹管底 高程下5公尺，並取樣做土壤試驗，及作成土壤試驗報告， 其試驗項目應包含土壤物理性及粒徑分析試驗結果，剪力強 度特性、單向度壓密試驗、滲透係數（K值）、地下水位高 程及估算各人孔沈陷量等，該試驗成果報告作為選用機械依 據，並提送被上訴人備查等語（見原審卷㈣第23、24頁）， 可知被上訴人固有委任中鼎公司於設計階段提出地質鑽探報 告，然該地質資料僅供上訴人參考，上訴人於施工前仍應就 施工範圍內之地質條件詳細勘查、調查；而依系爭契約施工 補充說明書第一章第1條第1項已明訂系爭工程以潛盾施工法 施築之污水管所經過地質以破碎安山岩層為主等語（見原審 卷㈣第21頁），另被上訴人提供之地質鑽探報告書，亦可看 出系爭工程基地除表層約2公尺範圍內之回填土層與覆土層 外，其餘18公尺深度均為安山岩塊層之岩盤地質，雖其中夾 有粉土質中細沙基質，然整體性質接近集塊岩，岩質堅硬、 緻密、強度高，富含長石質礦物斑晶，部分含有角閃石斑晶 等情（見原審卷㈣第122頁、第126、127頁），上訴人自可 事先預測系爭工程施工地質幾均為富含火成岩類礦物成分之 岩盤地質，系爭工程詳細表第37項並就地質鑽探項目編列「 地質鑽探及試驗補助費」12萬3,435.7元（見原審卷㈡第120 頁），另系爭工程施工補充說明書第三章潛盾施工第1條並 約定，系爭工程之設計係採用可於Qu＝800～2,000（kg/c㎡ ）之潛盾機械編列掘進費（安山岩層），上訴人應依自行鑽 探資料及被上訴人提供之地質資料（僅供參考）選擇適合之 機械施工，其性能必須適應所掘削地段之各類地質條件、施 工長度、曲率半徑及一般障礙物處理，且需具有安全性及足 夠之作業能力，並可於合約規定工期內完成本工程等語（見 原審卷㈣第35頁），可見上訴人於施工前需自行進行地質鑽 探，並取樣做土壤試驗，以瞭解工程地質狀況，作為採購選 擇能適當合於系爭契約約定方式施作之潛盾機之依據，足認 因地質狀況所生之風險，兩造於訂立系爭契約時已分配由上 訴人自行負擔，上訴人自負有於施工前依設計之潛盾機施工 路線翔實進行地質鑽探試驗，及依地質鑽探試驗結果，選用 適合於系爭工程地質之潛盾機之義務。惟上訴人於自行進行 地質鑽探試驗前之92年2月7日即提出根據岩盤強度Qu值為 800kg/ c㎡至2,000kg/c㎡、距離700公尺之地質而設計之潛 盾機計畫書（見原審卷㈢第162至174頁），並於92年4月15 日將潛盾機之中文型錄檢送予監造單位中鼎公司，亦有中鼎 公司92年4月15日（92）天母四監字第041504號備忘錄存卷 可按（見原審卷㈢第175頁），且系爭工程使用之潛盾機於 92年7月13日即已進口等情，為上訴人所不爭執（見原審卷 ㈤第60頁背面、第62至64頁），足認上訴人於未實際進行地 質鑽探，且未進行任何評估前，即按系爭工程編列掘進費所 依據之岩盤強度Qu值為800kg/c㎡至2,000kg/c㎡之內容擬訂 施工計畫，並先行購置潛盾機。然潛盾機之選用，需根據工 期、工程地質、工程設計和施工工法等多種因素的要求，衡 量選出掘進性能相應之機種，上訴人甚且主張系爭工程0k+ 000m至0k+630m路段（其後為人工挖掘路段），岩盤硬度Qu 值小於800kg/c㎡者為0，Qu值介於800kg/c㎡至2,000kg/c㎡ 之路段有323公尺，Qu值大於2,000kg/c㎡路段有307公尺等 語（見原審卷㈤第173頁），明顯與上訴人上開選用潛盾機 所根據岩盤硬度Qu值為800kg/c㎡至2,000kg/c㎡之設計不符 ，上訴人並自承其實際採用之潛盾機性能係依岩盤強度Qu值 為800kg/c㎡至2,000kg/c㎡、距離700公尺之設計選用，不 適用於Qu值大於2,000kg/c㎡之地質條件等語（見原審卷㈢ 第8頁），故上訴人事後因實際岩盤強度與潛盾機設計不符 ，致施工工率不如預期，乃上訴人選用潛盾機不當所致，難 認屬系爭工程有因遇障礙因素或契約變更，或有何天然災害 或不可抗力等不可歸責於上訴人，而無法施工或增加工作之 情形，故上訴人依系爭契約第11條第1項、第3項約定，請求 被上訴人應予展延工期云云，尚無依據。 ㈢雖上訴人另提出其分別於92年8月14日、8月31日委託訴外人 通傑工程有限公司、中毅土壤技術顧問有限公司進行地質鑽 探及試驗之鑽探報告，主張其事後進行之地質鑽探與試驗工 作測得地質之岩石抗壓強度Qu值分別為413.39kg/c㎡、331. 82kg/c㎡及介於121.39kg/c㎡至986.99kg/c㎡之間，符合其 選用潛盾機所根據之岩盤強度Qu值為800kg/c㎡至2,000kg/ c㎡之設計云云，並提出該等鑽探報告為證（見原審卷㈢第 31至76頁、第77至158頁），然以上訴人提出上開鑽探報告 合計鑽探11孔，鑽探位置為自磺溪橋與天母西路101巷交叉 口沿天母西路往東至天母西路5巷巷口，且多位於天母西路 北側巷道相交路口之道路旁，甚至有鑽孔位置位於非系爭工 程所在位置之中山北路上者（見原審卷㈢第38、84頁），其 鑽探位置顯與系爭工程設計之潛盾工程管線設置於天母西路 近南方一側不相符（系爭工程細部設計圖說詳見外放之臺灣 省土木技師公會97年9月22日（97）省土技字第5461號鑑定 報告第一冊第4-01頁），而工程地質強度，非如大湧水或岩 爆等以目前地質調查技術無法合理預見或判斷之特殊地質狀 況，乃可以現有可用之地質調查技術判知之地質條件，參以 依上訴人自行提出其委託臺灣省土木技師公會作成之97年9 月22日（97）省土技字第5461號鑑定報告（下稱系爭鑑定報 告），亦稱一般安山岩之新鮮岩塊之單壓強度約介於700kg/ c㎡至3,500kg/c㎡之間，針對被上訴人委託中鼎公司所做鑽 探取樣試驗報告為何未能符合施工現場，其認為可能原因包 括：⒈目前國內一般試驗室之單壓試驗機其試驗值約在900k g/c㎡，超過900kg/c㎡至3,000kg/c㎡之單壓試驗值只有學 術單位及大型試驗室才有能力，而系爭工程之鑽探報告是否 有反應施工位置安山岩塊之硬度是有疑問的；⒉安山岩岩層 組織差異甚大，可分為高度風化層、中度風化層與新鮮岩層 ，其位置由地面往地下愈深，然鑽探鑽頭之鑽掘取樣能力不 足時，可能只取樣到鑽探加壓而下沈後之中度風化岩塊或高 度風化岩塊，完全未能取樣到施工位置之新鮮岩塊，因此造 成鑽探取樣報告未能符合現場岩層組織，安山岩層鑽探取樣 比一般岩層鑽探易偏離現況等語（見系爭鑑定報告第一冊第 12、13頁），系爭鑑定報告並稱，國內工程界因鑽探報告未 能全面符合現場情況而造成施工困難及紛爭為普遍存在情形 等語，可見安山岩層地質強度高應為常見現象，而類此地質 工程於施作時，因地質差異造成施工紛爭亦屬常見，則以上 訴人為實收資本額3億8,000萬元之大型營造公司，多次承攬 公共工程，甚至曾獲行政院公共工程委員會頒發工程金質獎 （見本院卷㈡第266頁），其於承攬系爭工程時應於上情有 所評估，為使系爭工程施作順利，其當委請具備鑑驗單壓試 驗值超過900kg/c㎡至3,000kg/c㎡，且具合格鑽探取樣能力 之學術單位或大型試驗室為鑽探試驗，詎其提出上開地質鑽 探報告測得Qu值均低於1,000k g/c㎡以下，核與其自陳於系 爭工程實際施作中，以0k+000m至0k+630m路段現場挖出之岩 石採樣所做單軸抗壓試驗結果，各階段平均抗壓強度最高為 2,350.42kg /c㎡、最低為1,220.6kg/c㎡之試驗結果（見原 審卷㈠第50頁），明顯差異甚大，上開地質鑽探報告自亦有 如系爭鑑定報告所稱取樣、試驗不確實之謬誤。衡諸岩層分 佈在無如地震、火山活動、土石流等迅速改變地貌之地層活 動發生時，通常不致於短時間內有劇烈地質變化，且以岩層 分佈具有延伸性之特質，如上訴人於施工前進行之地質鑽探 試驗確有依原設計之潛盾工程管線設置路線，以適當鑽探工 具鑽探取樣，並委請具合格試驗能力之機構試驗，上訴人當 會發現系爭工程實際地質強度，是縱上訴人確有於事後進行 地質鑽探與試驗，然該地質鑽探既未能依適當方法鑽探、取 樣，而與實際地質有誤差，自難認上訴人已盡其地質鑽探之 義務，亦難認其已善盡選用適合於系爭工程地質之潛盾機之 義務。又系爭契約施工補充說明書第一章第68條雖約定：「 乙方（即上訴人）若判斷潛盾工程遭遇特殊岩盤地層（單軸 抗壓強度大於或等於800k g/c㎡）時，應通知甲方（即被上 訴人）工地工程司辦理現場會勘並拍照存證，且應繼續進行 施工，並隨即施作地質鑽探試驗。若確定屬特殊岩盤地質， 則該段之工期依2.5m/day之工率修正，施工費採特殊岩盤地 質單價以實做數量計算」等語（見原審卷㈣第33頁），然比 照系爭工程施工補充說明書第三章關於系爭工程潛盾機械關 於掘進費編列之說明，上開工率之設定，顯是以挖掘岩盤強 度Qu值介於800kg/c㎡至2,000kg/c㎡之間之潛盾機機型所為 之工率調整之約定，而潛盾機掘進效率固與岩石的單軸抗壓 強度相關，然潛盾機為適應岩石的硬度、提高其耐磨性，可 以增加環片長度、減少刀間距、提高刀具承載能力（如增大 刀盤推力與扭矩）或提高機器掘進速率之設計參數等方式， 增加掘進速度與掘進行程，以提升工進，上訴人並自承系爭 工程使用潛盾機是客製化的，伊是告知製造商要適用的岩盤 強度，製造商依其需要設計潛盾機的扭力與速度，以適應系 爭工程地質的需要，潛盾機的鑽頭與推進馬力決定適用何強 度的地質，若選用Qu值介於800kg/c㎡至2,000kg/c㎡之間之 潛盾機，遇到Qu值超過2,000kg/c㎡之地質，還是可以鑽掘 ，但工率會降低，鑽頭耗損也會增加等語（見本院卷㈡第52 頁背面、第58頁背面），可見上訴人確實可依實際施作地質 岩盤強度選購適應不同強度之潛盾機以配合約定之工率。而 上訴人依據中鼎公司提供之設計圖設計之Qu值採購負載能力 不足之潛盾機，造成潛盾機承載能力不足以承擔施工現場之 安山岩強度，方致施工中潛盾機頻頻故障、維修，並嚴重影 響施工進度，此亦為系爭鑑定報告認定明確（見系爭鑑定報 告第一冊第8頁），故如上訴人依原設計之潛盾工程管線設 置路線，以適當鑽探工具鑽探取樣，並委請具合格試驗能力 之機構試驗，其當得評量依系爭工程設計之施工工期、要求 工率等節，選擇採用適當之潛盾機，以符合系爭契約要求之 工期與工率，惟其未善盡鑽探、試驗地質之義務，採購不足 承載現場地質狀況之潛盾機，致施作工率未能達系爭契約約 定之5m/day之工率或修正後2.5m/day之工率而延宕工期，自 仍屬可歸責於上訴人之事由。況被上訴人於系爭工程多次工 期檢討時，已因特殊岩盤地質而按修正後2.5m/day之工率給 與上訴人展期合計152天，即已依上開施工補充說明書第一 章第68條關於特殊岩盤地質之約定修正工率，上訴人復以特 殊岩盤地質為由，請求展延工期97天，即無理由。至於系爭 契約詳細表之施工費中「潛盾掘進費」雖分為一般土層、岩 盤Qu值小於800kg/c㎡及介於800至2,000kg/c㎡間之情況分 別計價（見原審卷㈡第119頁），然此詳細表僅屬契約標的 報酬之計算，與工期計算無涉，依上開契約施工補充說明書 第三章第1條約定，若施工路段地質岩盤強度Qu值超過2,000 kg/c㎡者，上訴人仍有選擇適當潛盾機械予以施工之義務， 若有超出上開詳細表約定單價情形，依系爭契約第7條約定 ：「實做數量結算，工程內除契約另有約定者外，其數量及 單價以詳細表為基準；如數量有增減或漏列，應依契約變更 方式辦理，並按實做數量以詳細表單價結算；單價如有誤寫 、誤算或類似之顯然錯誤者，甲方得逕為更正」等語（見原 審卷㈠第28、29頁），乃兩造另行變更設計、協議契約價金 計算方式之問題，自亦難以系爭契約詳細表關於「潛盾掘進 費」編列方式，作為上訴人請求展延工期之依據。 ㈣上訴人另主張伊於系爭工程之DB15afaa發進井排樁施作過程 中，遇大孤石障礙，須做障礙排除及後續處理滲漏水，依系 爭契約第11條第1項、第3項約定，被上訴人應展延工期57天 云云，惟依系爭契約施工補充說明書第四章工作井工程第7 條第2項第3款、第8條第5項第2款、第16條已約定：「施工 時.....如遇浮木、孤石等障礙物，不能鑽掘至預定深度時 ，乙方應提出處理方法，並經甲方核可後繼續施工」、「預 壘樁不得有斷樁、包土、漏水及漏砂等現象」、「工作井之 抽排水需隨時配合開挖進度及天候，保持開挖面無積水，開 挖時，工作井內地下水應保持在開挖面下約1公尺」等語（ 見原審卷㈣第44、48、49頁），顯見上訴人於工作井施作過 程中，就所遇如浮木、孤石等物為障礙排除以繼續鑽掘至預 定深度，及妥善排樁避免滲漏水等，乃上訴人依系爭契約施 作工作井項目所承攬之工程內容，而屬上訴人為履行系爭契 約應提供之給付，自難認為上訴人因遇大孤石障礙而須做障 礙排除與處理後續滲漏水問題，乃因工程障礙或變更設計致 無法全面施工，或遇天然災害、不可抗力等不可歸責於上訴 人之事由所致。參以依被上訴人提供之地質鑽探報告書，即 已明確告知系爭工程施工區域之土層為安山岩塊間夾黃棕色 粉土質細沙地質等情，已如前述，且系爭工程單價分析表10 關於DB15afaa發進井第1項已記載「機械挖方（H> 4m）岩盤 」等語（見本院卷㈡第167-1頁），可知此一發進井在設計 估價製作預算時，已認定該發進井所在地之地面下4公尺以 下地層地質為岩盤，上訴人本應依上開地質鑽探報告顯示地 層分佈及單價分析表施工項目所提供資訊，選用適於在岩盤 中作業之機具，故上訴人依約就施工中遭遇孤石或岩盤之情 形當有足夠施工能力，亦即上訴人於施作上開發進井過程中 遭遇孤石或岩塊之情況乃其在投標時已知之施工條件，其自 不能再以此為不可歸責於其之事由，而主張展延工期。又上 訴人施作上開發進井期間係在93年7月28日至94年5月20日期 間，而潛盾機鑽掘作業係自94年 7月間才開始，為兩造所不 爭執，可見上開發進井之施作核與潛盾機作業工程無關，故 上訴人另以臺北市政府採購申訴審議委員會訴95009號審議 判斷書於判斷理由記載：「至於排樁遇大孤石需予以排除部 分，由於申訴人所購之潛盾機係依契約文件與地質鑽探結果 所購置，而此所遇大孤石已逾申訴人之潛盾機所能排除之範 圍，應係屬不可歸責於申訴人之事由；惟申訴人亦儘力將此 障礙予以排除。」等語（見原審卷㈠第58頁），而主張排樁 遇大孤石需予以排除，乃不可歸責於其之事由云云，也與實 際施作情況不符而無可採。 ㈤又上訴人主張其因地質因素造成面盤相關設備維修應展延如 下工期，合計84天：⒈94年8月8日至同月31日：因鑽探資料 與現地地質差異過大，潛盾機無法掘進，應展期14天；⒉94 年9月10日至同月20日：因螺旋輸送機出土時會有大量出水 情形，中鼎公司考量安全發文要求停止掘進，應展期 7天； ⒊95年11月21日至同年12月11日：因土壓艙內加泥材及超挖 刃輸送管損壞，機內訊號異常，應展期9天；⒋95年12月27 日至96年1月16日：第一次面盤減速機馬達因外面水和砂跑 進齒輪內造成齒輪嚴重磨損，面盤無法轉動，應展期13天； ⒌96年2月6日至同年3月7日：千斤頂電磁閥故障，應展期9 天；⒍96年6月26日至同年7月29日：面盤因不明原因油壓過 高無法轉動，依前幾次先拆除減速機馬達檢查時，發現大量 湧水情形，設備淹水，應展期24天；⒎96年8月27日至同年9 月19日：因面盤齒輪閘內油封受損後外面地下水夾帶細沙跑 進減速馬達內，經由操作油回流管流至油箱內，使操作油油 質變混濁，並造成減速機馬達齒輪磨損，應展期8天云云， 惟上開第⒈項之原因並不符合系爭契約第11條第1項至第3項 關於因不可歸責於上訴人之事由而應展期之情形，已如前述 ，而前述第⒉至⒎項情形，為上訴人於系爭潛盾機施作過程 中遭遇如出水、機械故障、或有異物進入機械設備中造成機 械磨損故障等情形，上訴人自承其或以新增高壓力幫浦與使 用高濃度加泥材方式止水，或以更換馬達、操作油、清洗濾 網與濾芯、注入盾尾油、更換齒輪或加裝封板等方式解決後 問題繼續施工等語（見原審卷㈠第66頁），核均屬上訴人自 有機械故障、操作失當或施工工法有誤所致之工期停頓，乃 一般施工過程中常見遭遇問題，尚難認為上訴人有遭遇何工 程障礙或變更設計因素致無法全面施工，或遇天然災害或不 可抗力等不可歸責於上訴人之情形，而無法施工或增加工作 ，故上訴人主張依系爭契約第11條第1項、第3項規定有不可 歸責於伊之因素應予展延工期云云，亦無理由。 ㈥上訴人雖又主張其於96年10月4日至97年1月27日期間，因潛 盾機故障無法掘進，於該期間辦理現場會勘、會勘確認、同 意人工挖掘工法、人工挖掘計畫提送等作業，應展延工期80 天，另自97年1月28日至97年 7月3日期間，因為提送相關挖 掘施工計畫書、進行地質改良、工作場所安全評估報告及進 行面盤整改，無法施作，應展延工期106天，及於97年7月3 日至98年 7月28日因以人工挖掘方式施工，工進遲緩，亦應 展延工期126天云云，惟查： ⒈兩造不爭執上訴人於96年10月4日至97年1月27日期間，係因 潛盾機故障無法掘進，故於上開期間辦理現場會勘、確認同 意人工挖掘工法、人工挖掘計畫提送而停工（見原審卷㈠第 8至10頁、卷㈣第194頁），上訴人並自承自97年 1月28日至 97年7月3日期間，伊於97年 1月28日至97年4月7日期間進行 地質改良，於97年 4月8日至97年6月18日期間停工，及於97 年 6月12日至同年7月2日進行面盤整改工作等情（見本院卷 ㈡第229至231頁），並自97年7月3日至98年 7月28日期間進 行人工挖掘工項之施作等情（見本院卷㈡第231頁），然依 系爭工程施工補充說明書及單價詳細表內容，系爭工程原擬 就長達700公尺之混凝土污水管施工範圍均採潛盾施工法施 作（見原審卷㈠第45頁、卷㈣第21頁），並無以人工挖掘之 計畫，而系爭工程至最後數米改採人工挖掘，乃因上訴人購 置潛盾機負載能力岩石強度在800kg/c㎡至2,000kg/c㎡之範 圍，但系爭工程段之岩塊單軸抗壓值超過2,000kg/ c㎡範圍 約佔全部取樣之34.26%，約所有取樣之三成，因潛盾機超負 荷，造成潛盾機不可避免之故障而停工；及系爭工程基地內 安山岩塊大部分單軸抗壓試驗度屬甚強岩或極強岩，超過上 訴人購置潛盾機之負荷承載，因長程超負載，造成潛盾機提 早折損並縮短壽命，於0k+632m故障無法維修，乃須變更改 採人工挖掘工法進行之主要原因等語，亦有系爭鑑定報告可 參（見系爭鑑定報告第一冊第9至10頁、第15、16頁），又 上訴人有自備合格機具使用，並自負其品質與安全責任之義 務，亦經系爭契約第17條明確約定（見原審卷㈤第77頁）， 是上訴人於系爭工程最後階段因潛盾機故障無法維修致無法 繼續施工，乃因上訴人選擇潛盾機不符合實際地質之原因造 成，而其因所購置機械故障而改採人工挖掘方式施工，亦為 上訴人基於自己成本、工進等因素考量之結果，故上訴人因 潛盾機無法使用、評估是否變更為人工挖掘工法、提送人工 挖掘計畫、進行地質改良、面盤整改，致不能繼續施工之時 間，及因採行人工挖掘工法而推遲工期，均有可歸責事由， 上訴人據此主張應依系爭契約第11條第1項、第3項規定展延 工期云云，即無依據。 ⒉至上訴人主張系爭工程於97年9月3日、10月24日、11月3日 至11月5日因台電公司電線桿跳電而無法施工，應展延工期 13天云云，並提出工程日報表、監工日報及公共工程施工日 誌為證（見原審卷㈠第228至262頁），然依上開日報表所載 ，僅97年9月3日於15時因台電公司電線桿保險絲燒融而致跳 電，於19時即修復恢復供電，於97年9月9日（見8日工程日 報）3時因台電公司電線桿保險絲燒融而致跳電，13時30分 修復完成，另於97年10月24日夜班施工至6時之時台電公司 電線桿跳電，10時台電公司恢復供電等語，足認上開時間確 有非可歸責於上訴人之因素而停工，故依停電時段計算，應 予展延工期2天（即97年9月3日、10月24日各半天、97年10 月24日全日，此部分已經原審判決確定）。上訴人雖另主張 97年11月3日至97年11月15日亦因台電公司電桿跳電而停工 云云，惟依上開工程日報及監工日報所載，該次停電原因係 因潛盾機後續台車變電箱內變壓器線路燒毀所致，經更換變 壓器後即修復，此核屬上訴人設備維修之期間，自不得要求 展延工期。又原審判決被上訴人就人工挖掘路段之施工應予 上訴人展延工期85天，及除因台電公司電線桿跳電認定應予 展延工期2天外，另認定97年3月12日至22日期間，因選舉活 動遭中央選舉委員會禁止挖掘而停工，應展延工期8天；於 97年7月21日至同年8月5日因不明管線障礙停工應展延工期9 天；及於97年9月29日因薔密颱風來襲停止上班上課應展延 工期1天，合計105天（85天+2天+8天+9天+1天），均未據被 上訴人聲明上訴，已經確定，本院自應受此部分確定判決效 力之拘束。是就96年10月4日至98年7月28日期間，上訴人請 求因潛盾機無法使用、評估是否變更為人工挖掘工法、提送 人工挖掘計畫、進行地質改良與面盤整改，致不能繼續施工 之間，與人工挖掘方式施工之工期，而請求展延工期合計31 2天（80天+106天+126天），除經原審判決認定得展延之105 天外，其餘展延工期之請求均無理由。又被上訴人於96年10 月4日因潛盾機面盤扭曲無法轉動掘進而故障後，雖因潛盾 隧道上方為雨水箱涵，該箱涵無法遷移，無法採用立坑修護 面盤，而同意上訴人後續工程採地盤改良止水灌漿後以人工 挖掘方式辦理，有中鼎公司96年12月14日（96）天母四監字 第121401號函及96年12月7日工期檢討會議記錄存卷可按（ 見原審卷㈠第194頁、第195至197頁），但被上訴人縱同意 上訴人就後續施作改採人工挖掘工法，此實因潛盾機面盤維 修困難，為使系爭工程順利完成不得已之選擇，上訴人既未 能證明被上訴人就此曾有同意免除上訴人依系爭契約應負給 付遲延責任之意，自難以被上訴人同意變更工法乙情，逕認 被上訴人已經同意上訴人展延工期，併此陳明。 ㈦另就上訴人主張系爭工程竣工日期應為98年 7月28日，被上 訴人卻以98年10月27日為竣工日，期間65天應不計工期或展 延工期云云，惟查，依系爭契約第10條第1項、第2項約定： 「...全部工程應於下列期限完工：自開工日起570日曆天內 完工」、「工程開工、竣工，乙方均應於當日以書面報告甲 方，並以甲方核定之結果為計算工期之依據，乙方不為報告 者，甲方逕為核定後以書面通知乙方」等語（見原審卷㈠第 31頁），可知關於系爭工程竣工日期認定實為事實問題，即 以系爭工程全部完成之日，為系爭工程之竣工日。上訴人主 張系爭工程已於97年7月28日完工，固據其提出兩造於98年9 月24日為辦理系爭工程「AC銑刨加鋪作業程序、借用北投9 號公園附建地下停車場」場地復舊及報請竣工疑義之開會記 錄、中鼎公司98年10月22日（98）天母四監字第102201號函 為證（見原審卷㈠第214至218頁、卷㈢第213頁），而依上 開開會記錄內容之結論第1點：「本工程『銑刨加鋪5cm瀝青 混凝土面層』範圍，因承商確已完成工作井回填併同銑鋪完 成路面平整，考量再次銑鋪將造成封路擾民及新工處98年度 將全線銑刨加鋪等因素，本工項請監造工務所依程序簽陳減 帳，並以全部實際完成工項及查證合格日，確認竣工日期」 等語（見原審卷㈠第218頁），中鼎公司上開信函亦依據上 開會議結論辦理「銑刨加鋪5cm瀝青混凝土面層」減帳，另 追加「加鋪3cm瀝青混凝土面層」之費用，及確認有關「銑 刨加鋪」前製作業為「工作井回填查證」，係於98年 7月28 日辦理完成等語（見原審卷㈢第213頁），可知兩造僅就上 訴人已施作完成但不符合工程契約相關規定之「AC銑刨加鋪 作業」，達成無須重新鋪築瀝青混凝土，應將系爭工程計價 表所列「銑刨加鋪5cm瀝青混凝土面層」減帳之合意，尚難 據此認定被上訴人即已核定上訴人已完成系爭工程全部工項 並經查證合格而竣工，此外，上訴人又未能提出其他證據證 明其於系爭工程全部工項均已於98年 7月28日前完成，並經 被上訴人查證合格，其空言主張應以98年 7月28日為完工日 云云，尚無可採。況縱系爭工程果有如上訴人主張早於98年 7 月28日完工，被上訴人卻遲延至98年10月27日始進行竣工 查驗之情，亦僅是系爭工程竣工日期認定之爭議，該竣工日 期之爭議，無論其間差異原因為何，均非屬系爭契約第10條 第3項關於因假日不能施工而免計工期，或系爭契約第11條 第1項至第3項關於工程遇障礙因素或變更設計致無法全面施 工、或因被上訴人未能及時供給機具材料、或有天然災害或 不可抗力因素致無法施工或增加工作等情形，自無從依約不 計工期或展延工期，是上訴人據此主張此竣工日期認定差異 ，應不計工期或展延工期65天云云，亦無可採。 六、上訴人主張上開不計工期與展延工期天數，被上訴人應給付 因工期展延而衍生之工程管理費、工程保險費、工程品管補 助費、安全措施費、勞工安全及環境衛生設施費、薪資、租 金及營業費用攤提等各項費用等語，亦為被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯，經查： ㈠承上所述，系爭工程除因假日無法施工免計工期部分外，兩 造另合意不計工期合計508天，包括：⒈於92年5月29日至同 年7月31日期間，因發進工作井位置無法確認，前置作業無 法於規定時程內完成，不計工期45天；⒉於93年8月22日至 94年4月14日期間，因管線遷移及振興公園附近停車場新建 工程地下室施工，不計工期159天；⒊於93年12月20日至24 日期間，因蔣方良女士逝世謁靈人潮，系爭工程發進井鏡面 框地盤硬化處理無法施作，不計工期5天；⒋於92年5月1日 至28日及92年8月1日至21日，因管線問題免計工期34天，於 93年4月15日至8月23日因停管處停車場工程影響，不計工期 64天，於93年10月18日、19日，因配合停車場管線施工不計 工期2天；⒌於93年8月24日、25日及10月25日，因颱風不計 工期3天，於94年7月18日至25日、8月4日、5日、31日、9月 1日，因颱風影響不計工期10天；⒍於94年12月5日至31日及 95年1月1日至2月26日期間，因第1次整修面盤不計工期50天 ；於95年6月5日至10月24日期間，因第2次整修面盤不計工 期82天；於96年3月23日至6月11日期間，因第3次更換面盤 切削刀，不計工期54天。另兩造合意展延工期合計152天， 包括：⒎因特殊岩盤地質，依系爭契約補充說明書第一章第 68條約定，就實際地質依2.5m/day之工率辦理工期修正，於 0k+000m至0k+113m階段，展延工期23天；於0k+113m至0k+ 366m階段，展延工期50天；於0k+366m至0k+439m階段，展延 工期15天；於0k+439m至0k+580m階段，增加工期28天；於0k +580m至0k+630m階段，增加工期10天；及依96年5月23日府 工採字第00000000000函調解成立書，就0k+000m至0k+136m 之施工段工期應再展延天數26天。另原審認定：⒏於97年3 月12日至22日期間，因中央選舉委員會函文指示禁止施工挖 掘而停工，中鼎公司亦同意依中央選舉委員會規定停止挖掘 公司，應展延工期8天；⒐於97年7月21日至同年8月5日因不 明管線障礙停工應展延工期9天；⒑於97年9月29日因薔密颱 風來襲停止上班上課，應展延工期1天；⒒於97年9月3日半 日、97年9月9日全日及97年10月24日半日，因台電公司電線 桿保險絲燒融跳電無法施工，應展延工期2天，及⒓因實施 人工挖掘掘進工率緩慢，應展延工期85天，合計應展延工期 105天，均未據被上訴人聲明不服而確定，本院應受此部分 判決效力之拘束，故系爭工程不計工期與展延工期合計日數 應為765天（508天+152天+105天）。 ㈡惟系爭契約第11條第1項至第3項既已明訂展延工期之情狀， 同條第5項並約定僅於經被上訴人核定屬不可歸責於上訴人 之事由而得展延工期之情形，上訴人方得按約定比例向被上 訴人申請工程管理費用，若係亦不可歸責於被上訴人之事由 而展延工期者，被上訴人僅需給付上開工程管理費用之半數 ，則關於上開不計工期與展延工期天數，上訴人可否請求工 程管理費，自應審酌該等不計工期或展延工期之事由，是否 合於該條第1項至第3項所指不可歸責於上訴人之事由而定， 又所得請求之工程管理費若干，則應併予審酌同條第5項之 約定。茲就上開不計工期與展延工期之原因分項論述之： ⒈關於前項所指第⒈、⒉項、第⒋項及第⒐項之不計工期或展 延工期事由，或係因發進工作井位置無法確認，致無法施作 前置作業，或係因管線遷移及振興公園附近停車場新建工程 地下室施工而無法施作，或係因他項工程之管線施工、管線 障礙而無法施作系爭工程，可認均屬系爭工程以外其他事由 而妨礙系爭工程施作之障礙因素，致系爭工程無法全面施工 ，被上訴人並同意系爭工程無法施作而停工之日數如前所述 ，則此部分日數合計313天（45天+159天+34天+64天+2天+9 天），當屬系爭契約第11條第1項之工程障礙因素，且為不 可歸責於上訴人事由，上訴人自得請求不計工期期間之工程 管理費。又提供可施工場地予承攬人施工，乃定作人於承攬 契約之附隨義務，被上訴人應於系爭工程開工前提供適當之 工作場所以供上訴人施作系爭工程，而上開無法施工之障礙 因素，核均屬被上訴人於系爭工程施作前應先行排除之障礙 ，自難認被上訴人有何不可歸責之事由，故依系爭契約第11 條第5項規定，上訴人得請求此部分之工程管理費用為153萬 2,053元（1億1,160萬元0.025313天570天＝153萬2,0 52.63元）。 ⒉關於前項所指第⒊項、第⒌項、第⒏項、第⒑及⒒項之停工 事由，或是因謁靈人潮或颱風因素而無法施工，或係因其他 機關管理事項之因素而停工，核屬不可抗力因素或不可歸責 於上訴人之因素而無法施工，合於系爭契約第11條第3項所 指應予展延工期情形，且上開事由亦為非可歸責於被上訴人 之因素，故此部分日數合計29天（5天+3天+10天+8天+1天+2 天），上訴人即得依系爭契約第11條第5項後段約定，請求 半數之工程管理費用7萬974元（1億1,160萬元0.02529 天570天2＝7萬973.6元）。 ⒊而關於前項所指第⒍項、第⒎項部分，被上訴人雖同意上訴 人增加工期合計338天（50天+82天+54天+23天+50天+15天+ 28天+10天+26天），惟系爭工程之潛盾工程施工進度所以嚴 重延宕、施工中潛盾機頻頻故障、維修，乃因上訴人未善盡 鑽探、試驗地質之義務，選購不足以承擔施工現場之安山岩 強度之潛盾機所致，已如前述，自非屬不可歸責於上訴人之 事由，是被上訴人雖同意增加前項所指第⒍項、第⒎項之工 期，惟此僅足令上訴人不致因未依約定期限完工而須支付被 上訴人懲罰性違約金，尚難認為兩造即有由被上訴人依系爭 契約第11條第5項約定內容支付上訴人工程管理費之合意， 上訴人又未能證明被上訴人於同意增加工期時，亦有承諾依 系爭契約第11條第5項規定給付上訴人工程管理費用，則上 訴人依據系爭契約第11條第5項規定請求被上訴人給付工程 管理費，自屬無據。至於前項所指第⒓項因實施人工挖掘工 法應展延工期85天部分，業經原審判決被上訴人就此應給付 上訴人工程款管理費20萬8,026元（1億1,160萬元0.025 85天570天2＝20萬8,026.31元，如加計5%營業稅則為21 萬8,427元，即20萬8,0261.05＝21萬8,427.3元）而確定 ，本院應受此部分確定判決效力之拘束。 ⒋準此，就上開不計工期與展延工期合計765天部分，被上訴 人應依系爭契約第11條第5項約定，給付上訴人工程管理費 合計181萬1,053元（153萬2,053元+7萬974元+20萬8,026元 ），該費用並未逾系爭契約總價10%即1,116萬元（1億1,160 萬元10%=1,116萬元），加計5%營業稅後，被上訴人應給 付上訴人金額為190萬1,606元（181萬1,053元1.05＝190 萬1,605.65元），於扣除原審判決確定之工程管理費85萬 3,152元後，被上訴人應再給付上訴人之工程管理費金額為 104萬8,454元，逾此範圍請求，則無理由。 ㈢又依系爭契約第49條「工程保險」第1項及第2項分別約定： 「工程由開工日起至驗收合格日止，乙方應依『臺北市政府 工程採購廠商投保注意事項』及甲方招標文件規定辦理投保 。…。」、「除另有約定者外，因可歸責於甲方之事由，而 導致工程延期…甲方得請求乙方展延保險期間或範圍，乙方 不得拒絕，其所需之保險費由甲方負擔。」等語（見原審卷 ㈠第42頁），是上訴人於系爭工程施工期間均應投保工程保 險，惟若被上訴人於系爭工程延期有可歸責事由者，上訴人 自得向被上訴人請求該工程延期期間投保工程保險之保險費 。又系爭工程約定之工程保險費為49萬4,477元，有詳細總 表存卷可按（見原審卷㈠第305頁），而上訴人自92年1月16 日起迄98年7月28日止期間，均有就系爭工程投保營造綜合 保險，亦有上訴人提出被上訴人不爭執真正之保險單、保險 收據等在卷可稽（見原審卷㈣第137至143-1頁），則上訴人 自可依上開約定，請求被上訴人負擔可歸責於被上訴人之工 程延期期間之保險費。而上開不計與展延工期合計765天中 ，因可歸責於被上訴人而不計工期或展延工期期間，僅前述 所指第⒈、⒉項至第⒋項及第9項事由合計313天，依系爭契 約詳細總表約定之工程保險費49萬4,477元計算，上訴人得 請求被上訴人負擔之工程保險費為27萬1,529元（49萬4,477 570天313天＝27萬1,528.5元），加計5%營業稅後為28 萬5,105元（27萬1,529元1.05＝28萬5,105.45元），逾此 範圍之請求，則無依據（上開應准許部分亦經原審判決被上 訴人應予給付，未據被上訴人聲明不服而確定，本院亦應受 原確定判決之拘束）。另就超過上開金額部分，上訴人雖主 張依民法第227條之2第1項規定，被上訴人亦應給付該展延 工期之保險費云云，惟按契約成立後，情事變更，非當時所 得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增 、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227條之2第1項 固有明文，惟此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後 有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平 分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。亦即，所謂因 情事變更，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有 之效果，係以法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由 ，致情事變更非契約成立當時所得預料，而依其原有效果顯 失公平為要件。如當事人間於締約時，已預見情事將有變更 ，對於應如何調整給付已有約定者，僅生依約履行債務之問 題，自無情事變更原則之適用，最高法院84年度台上字第76 0號、98年度台上字第888號、99年度台上字第843號判決意 旨參照。是如綜合當事人之真意、契約之內容及目的、社會 經濟情況、一般觀念及其他客觀情事，可認該風險事故之發 生及風險變動之範圍，為當事人於訂立時所能預料，且已於 契約中對於日後所發生之風險預作排除請求增加給付之約定 者，基於「契約嚴守」及「契約神聖」之原則，當事人應不 得再根據情事變更原則，請求增加給付。查依系爭契約第49 條第2項文義，其約定被上訴人應負擔展延保險期間之保險 費之情狀，已明列：「因可歸責於甲方之事由，而導致工期 延期、有初驗程序未能於完工日起125天、無初驗程序者未 能於完工日起75日完成驗收、或因甲方變更設計追加工程時 」等事由，而系爭契約第11條第5項針對不可歸責於上訴人 或兩造，致展延工期之情形，訂有上訴人得請求被上訴人支 付系爭工程詳細總表所無之工程管理費用之約定，可認依系 爭契約意旨，應僅限於被上訴人有可歸責之事由而致上訴人 需展延保險期間之情形，被上訴人始須覈實負擔全額之展延 工期期間之保險費，而不及於因不可歸責於被上訴人之事由 展延工期部分，足認已預見系爭契約可能展延工期，並區別 展延工期原因而各別約定兩造間權利義務，揆之前揭說明， 上訴人自不得再任意依情事變更原則，請求被上訴人負擔此 部分展延工期之保險費。 ㈣另上訴人主張系爭契約約定工程品管補助費合計120萬3,909 .54元原係以聘用品管工程師、品管員各1名、施工期間570 日曆天計價，惟被上訴人嗣後改為要求聘用品管工程師2名 ，其間工資差額1萬2,343.57元應按原訂與展延之工期由被 上訴人支付，爰依系爭契約第29條第1項、第2項約定，及民 法第490條、第491條規定，請求被上訴人增加給付增聘品管 工程師費用差額71萬8,396元（1萬2,343.57元58.2月）等 語。按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工 作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有 明文；而依系爭契約第29條第1項、第2項約定，被上訴人有 隨時變更設計或增減工程數量之權，於增減之數量，原則上 應按系爭契約詳細表所訂單價計算增減之，如增加之數量達 原契約數量30%以上者，超出部分得檢討比照新增工程項目 ，由雙方協議訂定合理單價等語（見原審卷㈠第35頁），故 如系爭契約工程數量有所變更者，被上訴人自應按變更後之 數量或兩造協議之單價支付報酬予上訴人。而系爭契約第18 條原約定：「...應成立專責品管組織，置品管人員2人以上 ，並以其中具有品管工程師結業證書之一人為品管負責人， 依前揭要點規定執行品質管制。」（見原審卷㈤第78頁）， 故依約上訴人設置2名品管人員，僅其中1人具備品管工程師 結業證書為品管負責人即可，然中鼎公司於92年4月3日以（ 92）天母四監字第040302號函要求上訴人設置兩名專任品管 人員，被上訴人並以92年3月26日衛北84字第8691號備忘錄 通知上訴人稱：「本案經核品管工程師鍾學榮先生無品管講 習及格證書無法核備，請速另擇適任人員辦理報核」等語（ 見原審卷㈠第307、311頁），足認被上訴人嗣後確有變更要 求上訴人設置之2名品管人員均應具品管工程師結業證書之 情，與系爭契約第18條約定不符，此亦為被上訴人所不爭執 ，而依系爭契約單價分析表所示，系爭契約詳細表所列工程 品管補助費合計120萬3,909.54元，係以上訴人每月購置攝 影機、光碟片等設備之支出，及每月分別以3萬7,030.71元 、2萬4,687.14元聘用品管工程師及品管員之單價，以570天 工期為計價數量，有詳細表與單價分析表存卷可參（見原審 卷㈠第305、306頁），足見聘用品管工程師與品管員之單價 明顯不同，而被上訴人要求將1名品管員變更為品管工程師 ，當屬變更上訴人應提供勞務內容與數量而增加上訴人之工 程成本，則上訴人以此部分差額為增減工程數量所生差額， 依系爭契約第29條第2項約定請求被上訴人負擔，即合於系 爭契約約定。是以兩造不爭執品管工程師與品管員每月薪資 差價為1萬2,343.57元（3萬7,030.71元-2萬4,687.14元＝1 萬2,343.57元），每日差價411.45元（1萬2,343.57元30 日＝411.45元），及上訴人自承系爭工程原訂工期570天中 ，於92年1月16日至同年4月24日期間，伊仍僅派品管工程師 、品管員各1名，關於聘用品管工程師差額應扣除上開期間 即99天（見原審卷㈤第67頁），另系爭工程經兩造合意及原 審判決認定之不計工期與展延工期日數合計為765天，已經 本院認定如前，而上開工程品管補助費計算，依約既係以被 上訴人變更之設計，按系爭契約詳細表所訂單價，依兩造合 意或合理之工期計算增加之數量核計，兩造又未特別約定此 因契約變更而增減之報酬有何應予減免之情形，故就改聘用 2名品管工程師部分，被上訴人應給付上訴人之差額為50萬 8,552元（411.45元（570天-99天+765天）＝50萬8,552.2 元），加計5%營業稅後金額為53萬3,980元（50萬8,552元 1.05＝53萬3,979.8元），扣除原審判決被上訴人應支付46 萬9,177元確定部分，被上訴人應再支付上訴人因變更品管 工程師資格增加之工程品管補助費差額6萬4,803元。 ㈤再者，上訴人復依民法第227條之2第1項情事變更規定，請 求被上訴人應按系爭契約原約定「安全措施費」、「勞工安 全及環境衛生設施費用」、「工程品管補助費」之單價，支 付系爭工程不計與展延工期期間之安全措施費204萬1,407元 （91萬2,628.91元570天1,275天）、勞工安全及環境衛 生設施費用120萬7,677元（53萬9,902.49元570天1,275 天）及工程品管補助費269萬2,956元（120萬3,939.54元 570天1,275天），及於不計與展延工期期間增加之薪資、 租金等直接費用3,238萬5,951元（按系爭工程原訂570天與 展延1,275天合計1,845天期間實際支出薪資、租金等直接費 用4,686萬4,376元1,845天1,275日）、營業費用攤提之 間接費用981萬1,157元（按系爭工程全部營業費用1,419萬 7,321元1,845天1,275天）等語，亦為被上訴人所否認 ，而所謂「情事變更」，係指原來法律行為成立時，為其基 礎或環境之客觀情事發生重大變動，且該基礎並未構成契約 之內容而言，故若一方當事人對於該改變有所認識，即不願 訂立契約或只願訂立其他內容之契約，即該情事之變更，非 當時所得預料，在客觀上無預見可能性，且該情事變更，為 不可歸責於雙方當事人之事由所致，復依原定契約之法律效 果顯失公平者，始得有上開情事變更原則之適用。查依系爭 契約第7條已約定，系爭工程詳細表之數量或品項如有增減 或漏列，應依契約變更方式辦理等語（見原審卷㈠第28、29 頁），而系爭契約原有詳細總表關於契約價金計算，除施工 工程費外，僅有安全措施費、勞工安全及環境衛生設施費用 、工程保險費及工程品管補助費等項目約定（見原審卷㈠第 305頁、卷㈡第118至122頁），系爭契約第11條第5項並針對 因不可歸責於上訴人或兩造之事由而展延工期之情況，約定 由被上訴人支付上訴人系爭契約詳細總表所無之工程管理費 之方式，填補上訴人於展延工期期間之損失，足見兩造對於 展延工期之風險已有預料，並約定以「工程管理費」計算展 延工期期間所增加之費用及相關風險之分配方式，上訴人依 約即無從再請求其他名目之展延工期費用。而系爭契約既係 採實做數量結算，對於潛盾鑽掘時遭遇不同強度之地層，亦 於系爭契約詳細表分列有不同之單價（見原審卷㈠第45頁） ，系爭契約之施工補充說明書第一章第61條、第64條分別約 定，系爭工程如有增加或減少，得按實際數量並依合約單價 辦理，如係新增項目，即按雙方議定單價辦理，系爭契約合 約單價分析表所列各項目之數量僅供參考，其目的係供投標 時填寫標單之參考並作為辦理變更設計時之估價依據，即變 更設計時該工作項目於合約時已列載價格時，依合約所列金 額計價，未列載者，依相關規定辦理；第三章第2條則約定 ，如有因潛盾工程施工時遇超出設計單壓強度之岩盤時，得 依有關規定程序辦理變更設計等語（見原審卷㈤第125頁、 第126頁、卷㈡第117頁），是縱詳細表漏列岩盤硬度Qu值大 於2000kg/ c㎡之情形，此核屬系爭契約第7條漏列之情形， 兩造即應依系爭契約第7條或第29條第3項關於契約變更方式 ，另行議定上開岩盤硬度Qu值大於2000kg/c㎡之施作單價而 為契約之變更，核與系爭契約應否展延工期，及被上訴人應 否就展延工期期間支付費用乙節無涉；況如前述，系爭工程 施工路段地質於系爭契約簽訂後並無重大變動，上訴人未依 系爭契約要求確實為地質鑽探以選用適於全段工程之潛盾機 具，為有過失，是本件應無情事變更原則之適用。從而，上 訴人除依系爭契約第11條第5項請求展延工期之管理費用外 ，另請求不計與展延工期期間之安全措施費、勞工安全及環 境衛生設施費用、工程品管補助費、薪資、租金等直接費用 及營業費用攤提之間接費用等，均與情事變更原則要件不符 ，尚難准許。 ㈥準此，就系爭工程經兩造合意或原審判決認定應不計與展延 工期之日數合計765天，扣除原審判決已經准許部分，被上 訴人應依系爭契約第11條第5項約定，再給付上訴人工程管 理費104萬8,454元、改聘用2名品管工程師之工程品管補助 費差額6萬4,803元，合計111萬3,257元。 七、綜上所述，除原判決確定部分外，上訴人依系爭契約約定及 民法第490條、第491條、第227條之2 第1項等規定，請求命 被上訴人再為展延系爭工程工期510日之意思表示，為無理 由；而其請求被上訴人再給付因系爭工程展期產生之工程管 理費及工程品管補助費差額，於合計111萬3,257元，及自起 訴狀繕本送達翌日即100年 4月21日（見原審卷㈡第8頁）起 至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准 許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第二項所示。又此部分訴訟標的金額未 逾150萬元，不得上訴第三審，故無假執行之必要，原判決 駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致， 仍予維持。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴 意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回此部分之上訴。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 翁昭蓉 法 官 管靜怡 正本係照原本作成。 光盛營造股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向 本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日 內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴 時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資 格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟 法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書 影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 3 月 31 日 書記官 洪秋帆 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。