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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第64號 上　訴　人即 附帶被上訴人　怡全股份有限公司 法定代理　人　黃明堂（原判決誤載為謝錫木） 訴訟代理　人　李佳翰律師 被 上　訴 人 即附帶上訴人　陳綉蓮 被 上　訴 人　基太營造有限公司 法定代理　人　陳燕琳 共　　　　同 訴訟代理　人　羅興章律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國10 0年12月16日臺灣臺北地方法院98年度建字第6號第一審判決提起 上訴，被上訴人陳綉蓮提起附帶上訴，本院於 103年3月5日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人陳綉蓮超過新臺幣壹佰伍拾壹 萬零伍佰伍拾元及自民國九十七年八月七日起至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息部分，暨該部分假執行之宣告及除確定 部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 前項廢棄部分，被上訴人陳綉蓮在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。 上訴人其餘上訴駁回。 被上訴人陳綉蓮附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用關於上訴部分，由被 上訴人陳綉蓮負擔百分之一，餘由上訴人負擔；附帶上訴部分， 由被上訴人陳綉蓮負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 上訴人於原審起訴時其法定代理人即為黃明堂，有民事起訴 狀在卷可稽（原審卷㈠第 4頁），迄至原審言詞辯論時均未 變更，則原審判決於當事欄人中記載上訴人之法定代理人為 謝鍚木，應屬誤載，合先敘明。 貳、實體方面： 一、被上訴人起訴主張：基太公司於民國95年10月16日就桃園縣 ○○鄉○○路○段○○○○號廠房3樓增建工程土建工程部分（下 稱系爭工程），與上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契 約），約定工程總價1,100 萬元。兩造於履約過程因系爭工 程款給付事宜發生爭議，於 96年4月16日召開工程協調會， 經上訴人派遣廠長晁岳坤按系爭契約工程預算書逐項清點基 太公司完成工項、數量，核算工程進度款為935 萬元，並簽 訂工程協調備忘錄（下稱系爭備忘錄），可見於 96年4月16 日止工程進度款達935 萬元，扣除上訴人已給付第1期至第4 期工程款770萬元，上訴人應再給付第5期工程款165 萬元（ 計算式:935萬元－770萬元=165萬元）。嗣上訴人96年4月24 日片面終止系爭契約，拒絕基太公司續作，故意阻止基太公 司請領第6期款，依96年4月16日核算工程進度款935 萬元計 算，基太公司已完成工程進度比例85%（即935,000元/11,00 0,000元＝85%），上訴人自應給付85%第6期工程款93萬5,00 0元（計算式:第6期工程款1,100,000元×85%＝935,000元） 。又上訴人 96年2月25日追加地樑、柱頭、增設加強柱、牆 收邊鋼筋補強、增設剪力牆、環柱增焊鋼筋、機坑補RC、鋼 梯補RC、屋突增設柱頭、增設基座、增設屋突女兒牆等11項 追加工程（下稱系爭追加工程），合計追加工程款81萬9,95 5元，上訴人應依契約第 8條第2項約定如數給付。基太公司 已於 97年7月11日將系爭工程款債權讓與陳綉蓮且通知上訴 人，上訴人應給付陳綉蓮工程款共340萬4,955元（第 5期工 程款1,650,000元＋第6期工程款935,000元＋追加工程款819 ,955元）。另基太公司於95年11月15日依系爭契約第19條第 1項約定，簽發面額110萬元如起訴狀附件所示本票一紙（下 稱系爭本票）供作履約保證金之用，惟系爭工程既已完工驗 收取得使用執照，上訴人自應返還系爭本票。爰依系爭備忘 錄、第7條第4項第6款，第23條第3項、第8條第2項、第19條 第1項約定，請求上訴人給付陳綉蓮工程款340萬4,955 元， 並返還系爭本票予基太公司等語。並聲明：㈠上訴人應給付 陳綉蓮340萬4,955元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年8月7 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡上訴人應將系爭 本票返還基太公司。㈢願供擔保，聲請宣告假執行。 【原審判決上訴人應給付陳綉蓮1,515,050元及自 97年6月7日 起算之法定遲延利息，並應返還系爭本票予基太公司，均為 准、免假執行之宣告，而駁回陳綉蓮其餘之訴及該部分假執 行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，聲明上訴。陳綉蓮就 其敗訴部分，僅就其中1,854,955元（即第6期工程款935,00 0元＋追加工程款819,955元＋遭抵銷之安全報告書費用10萬 元）本息部分提起附帶上訴，其餘敗訴部分則未據上訴，已 告確定。】並於本院聲明： ㈠答辯聲明：上訴駁回。 ㈡陳綉蓮附帶上訴聲明： ⒈原判決關於駁回陳綉蓮後開第二項之訴部分，暨該部分假 執行之聲請均廢棄。 ⒉前項廢棄部分，上訴人應再給付陳綉蓮1,854,955 元，暨 自97年6月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保，請准宣告假執行。 二、上訴人則以：基太公司與伊訂立系爭契約，但未具承造人資 格，且未依建築法第56條規定申報勘驗即先行動工，伊始終 止系爭契約。兩造於 96年4月16日簽訂系爭備忘錄時，未實 質勘估基太公司完工項目，基太公司亦自認第 5期裝修工程 未全部完工，不得僅憑系爭備忘錄所載數額遽認伊應給付工 程報酬。又依系爭契約第7條第5項約定，基太公司收受尾款 時應開立工程總金額20% 之保固金票據，因其迄未開立，伊 得行使同時履行抗辯拒絕給付尾款，故自系爭工程使用執照 96年12月27日核發時起至兩年保固期間屆滿即98年12月26日 止，非構成遲延給付，毋庸給付遲延利息。況且依系爭備忘 錄所載，基太公司已完工進度款935萬元，僅認完工85%（9, 350,000/11,000,000=85%），則基太公司或陳綉蓮自無請求 未完工部分之工程款（包括第 6期工程款）。至系爭追加工 程或屬系爭契約原合約範圍，或屬圖說未註明而為施工所必 需或慣例所應為，或由第三人施作，依系爭契約第3條第3、 5項、第4項及第9條第3項約定，基太公司或不得請求，或需 金額超過55萬元者方得請求。況基太公司未完成驗收辦理保 固，不得請求返還系爭本票。再者，伊對基太公司尚有下列 債權可主張抵銷： ⒈基太公司未申報開工，復未依建築法第56條規定申報勘驗即 先行動工，致伊另委請陳明徽建築師事務所及建築師公會製 作安全鑑定報告書及結構強度證明文件以供查核而額外支出 10萬元，依無因管理及侵權行為法律關係，得請求基太公司 給付。 ⒉系爭契約終止未完工部分，伊以200 萬元委由義達公司完成 ，受有屋頂地坪防水層責任施工等 4項未施作工項重新發包 價差損害29萬5,750元，廠內道路復原等8項未完工部分重新 發包價差58萬2,600元。又原有1、2樓正立面柱加寬及1、2 樓外牆磁磚敲除工項，以18萬600 元由天生工程行完成，重 新發包價差損害66,600元，應扣抵18萬600 元。另臨時水電 牽引等6項工程衍生服務費15萬5,762元。伊類推適用民法第 497條、第179條規定及依系爭契約第 23條第2項約定，請求 基太公司應賠償此價差損害及衍生費用或溢付款項合計94萬 8,712元（實際計算金額應為121萬4,712元）。 ⒊基太公司施工期間應給付而由上訴人代墊之費用：桃園縣政 府罰鍰4,500元，檢測費用11,150 元，國朝金屬工業股份有 限公司（下稱國朝公司）13,650元，柱銘玻璃有限公司（下 稱柱銘公司）1,890元，信浩鋁門有限公司4,410元（下稱信 浩公司），佳賓餐飲便當費7,000 元，協利興工程有限公司 （下稱協利興公司）52,080元，翔富企業社10,500元，德鋼 機械工程有限公司（下稱德鋼公司）21萬元等，依民法第17 2條、176條及第 179條等規定，請求基太公司返還上開款項 合計31萬5,180元。 ⒋依系爭契約第6條第2項約定，系爭工程應於鋼構工程完工（ 96年2月9日）後90個工作天為完工日，加上周休二日共24天 及二二八紀念日 1天，基太公司應於96年6月4日完工。上訴 人於96年4月24日終止系爭契約時，基太公司僅完成85%，上 訴人重新發包後於96年12月27日始取得使用執照，則自96年 6月5日起至96年12月27日止，共 205天，基太公司應負逾期 責任，並依系爭契約第6條第2項、第3項約定按合約總價110 0萬元之3/10000給付逾期罰款825,000元等語，資為抗辯。 並於本院聲明： ⒈上訴聲明： ①原判決不利於上訴人部分廢棄。 ②上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 ⒉答辯聲明： ①附帶上訴駁回。 ②如受不利判決，願供擔保免予假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠基太公司於 95年10月16日就桃園縣○○鄉○○路○段○○○○號 廠房 3樓增建工程土建工程部分簽訂工程承攬合約書，約定 工程總價1,100萬元，並依系爭契約第 19條約定，交付起訴 狀附件所示面額110萬元本票乙紙作為履約保證金。 ㈡上訴人已給付基太公司第1期至第4期工程款770萬元，第5、 6期工程款尚未給付。 ㈢基太公司與上訴人於96年4月16日簽訂系爭備忘錄。 ㈣上訴人以 96年4月24日臺北北門郵局第1933號存證信函，依 系爭契約第 23條第3項約定終止系爭契約，並經基太公司於 同日收受。 ㈤基太公司於97年6月5日將工程款債權讓予陳綉蓮，並通知上 訴人。 ㈥基太公司與上訴人、訴外人即負責設計監造之簡昌源建築師 及鄭兆鴻結構技師於98年11月17日前往現場會勘追加工程， 確認11項追加工程施作情形，作成追加現場會勘確認紀錄。 四、兩造之爭點及論斷： 被上訴人主張：系爭契約終止後，上訴人應給付未付之工程 款、追加工程款及返還系爭支票等語。為上訴人所否認，並 以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠陳綉蓮請求第 5期工程餘 款1,650,000元，有無理由？㈡陳綉蓮請求第6期工程款其中 935,000元，有無理由？㈢陳綉蓮請求追加工程款819,955元 ，有無理由？㈣基太公司請求返還系爭本票，有無理由？㈤ 上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？茲分別論述如下； ㈠關於陳綉蓮請求第5期工程餘款1,650,000元之爭點： ⒈按契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同 。此與契約之終止，僅使契約嗣後失其效力者迥異（最高法 院94年度台上字第1860號判決意旨參照）。查系爭契約第23 條第3項第1款約定：「甲方（按即上訴人）認為工程有終止 之必要時，得解除合約全部或一部分，一經通知，乙方（按 即基太公司）應立即停工，並負責解散工人，並按照下列辦 法結算之：⑴已完成之工程按照原訂單價結算。」（見原審 卷㈠第10頁反面）。該條約定雖使用「解除合約」文字，然 審酌該條約定之效果，並非溯及失效，而係就已完成工程部 分應辦理結算，依前開說明，該條約定實乃賦予上訴人終止 權甚明。可見上訴人認有終止必要時，無庸經催告，且不論 基太公司是否可歸責，均可單方終止系爭契約，並於通知送 達時生契約終止之效。從而，上訴人依系爭契約第 23條第3 項約定，以 96年4月24日臺北北門郵局第1933號存證信函通 知終止系爭契約，經基太公司同日收受等情，有該存證信函 及收件回執在卷可稽（見原審卷㈠第 62-65頁），且為兩造 所不爭執，已如前述，堪認系爭契約於 96年4月24日業經上 訴人合法終止，上訴人並負有就基太公司已完成工程按原訂 單價結算之義務。 ⒉被上訴人主張：上訴人於 96年4月16日與基太公司簽立系爭 備忘錄，雙方同意當日工程進度款項為9,350,000 元，上訴 人僅給付7,700,000元，上訴人依系爭契約第23條第3項約定 應再給付第5期工程餘款1,650,000元等語，業據其提出系爭 備忘錄（見原審卷㈠第96頁）、工程預算書（見原審卷㈠第 262-267頁）為證。經查： ①系爭工程備忘錄載明：「本工程至 96年4月16日，雙方同意 工程進度款項為935 萬元整，目前乙方（即基太公司）實領 金額770 萬元整，本期可再請款費用為93萬元，保留款72萬 元…」，該備忘錄並經訴外人晁岳坤、黃奕彰分別於業主上 訴人、承包商基太公司之代表欄位簽名屬實。 ②又依96年4月16日工程預算書（見原審卷㈠第267頁）其中第 1項至第4項工程之備考欄原先以手寫記載金額數字，但非整 數，應係經過相當細算而產生，然該備考欄原載金額又均遭 劃去另更正核算金額，且重新計算總額為8,913,402 元，再 加計下方管理費用、保險費及管銷利潤等費用合計8,913,40 2元，計算含稅總額為9,359,072元，此預算書於計算完畢後 ，並經黃奕彰、晁岳坤分別簽名其上，晁岳坤尚且蓋用上訴 人公司之大小章為憑等情觀之，堪認 96年4月16日系爭工程 備忘錄所載金額935 萬元，係兩造代表人員於當日依工程預 算書具體詳細核算工程進度而計算當時工程進度款達9,359, 072 元，雙方再以零數除去之方式，於系爭工程備忘錄為整 數金額之記載。 ③再參酌證人黃奕彰（基太公司工地主任）於原審證稱：有參 與96年4月16日協調會，當時有達成上訴人要付款935萬元給 基太公司，935 萬元是晁岳坤、張瀞文、基太公司原負責人 詹明道從工程項目中彙整出來，當天有從工程合約裏面重新 列表繕打工程完工明細單、結算單再加總後的金額；雙方有 對工程進度達成付款935 萬元的共識；當天沒有驗收，但張 瀞文、晁廠長有提出工程進度，張瀞文天天都有去看工程進 度；工程預算書是上訴人公司製作；備考欄之塗改是由李金 松或晁岳坤之中一人塗改；原先備考欄之字跡應為李金松之 字跡，後來塗改應為晁岳坤塗改，原本備考欄是空白的，李 金松根據合約書中之工程預算書填寫在備考欄，再由證人晁 岳坤依據原證9之工程預算書複價欄之數據加以修改等語（ 見原審卷㈠第205頁反面-206頁、第388頁正、反面），業已 明白證述系爭工程備忘錄所載935 萬元，係兩造代表人員依 工程完工明細單、結算單等據以核算各項工程完工進度，並 於工程預算書備考欄為具體金額填載及計算，始達成付款金 額之共識等情，核與前述工程預算書備考欄記載之情形相符 ，應堪信採。至上訴人辯稱：黃奕彰實為基太公司之實際負 責人云云，惟此尚無影響證人黃奕彰於 96年4月16日代表基 太公司出席協調並就其親見親聞事項所為證言之真實性，上 訴人所述，難認可採。 ④雖證人晁岳坤（即上訴人之廠長）於原審證稱：未參與系爭 工地，但工地在伊廠區內，有所了解；伊有參加 96年4月16 日協調會；系爭備忘錄第 1點是黃奕彰算之金額，因為黃奕 彰有答應盡快完工，所以金額是否有高低估，只要盡速完工 ，上訴人公司即同意付款…，由於工程尚在施作中，僅能大 體了解，請款均由會計負責，當天張瀞文有協助參與；…當 天由黃奕彰計算工程數量，此為中途概算之金額，我們僅希 望將工程早日完成；工程預算書上之簽名是伊簽的，是希望 工程早日完成，在總工程款金額範圍內，基太公司願意早日 完成工程款，伊同意給付，備考欄金額中之塗改並非我所為 ，我簽名時就已經有刪改之情形，為何人所刪改的我不知道 ；我當時沒有注意是誰塗改等語（見原審卷㈠第 386頁反面 -387頁反面），雖否認工程預算書備考欄塗改為其所為，惟 經原審質之該部分證詞與黃奕彰所述不符時，證人晁岳坤答 稱：李金松僅於當天會議負責登打，並不清楚當天之情形等 語（見原審卷㈠第 388頁反面），可見工程預算書備考欄確 由上訴人員工李金松登載無訛。況依證人晁岳坤證述，其對 於核付基太公司請求之工程進度款具有相當權限，衡諸常情 ，證人於該日協調會即有權核付基太公司之工程進度款，豈 可能對於系爭工程預算書備考欄李金松手寫金額之計算、填 寫及嗣後更改過程完全未知或不注意，遽於工程預算書簽名 且蓋用上訴人公司大、小章，又於系爭備忘錄討論事項決議 第一點逕記載96年4月16日雙方同意工程進度款項為935萬元 且簽名負責之理，由此堪認其證述未參與系爭工程、此為中 途概算金額云云，顯屬偏頗迴避之詞，應非採信。至證人張 瀞文證稱：系爭備忘錄記載費用93萬元、保留款72萬元及工 程款935萬元，均為雙方喊價得出等語（原審卷㈠第205正、 反面），亦與前揭系爭工程預算書記載之情顯非相符，其空 言證稱：工程款935 萬元乃雙方喊價得出云云，顯與事實不 符，尚非可採。 ⑤綜上，被上訴人主張：96年 4月16日上訴人與基太公司簽立 系爭備忘錄，雙方經具體核算後同意當日工程進度款項為93 5萬元，上訴人僅給付770 萬元，依系爭契約第23條第3項約 定應再給付第5期工程餘款165萬元等語，自屬有據。 ⒊至上訴人辯稱：兩造簽訂系爭備忘錄時並未實際勘估基太公 司已完成之工作項目，基泰公司自承尚有未完成之工作項目 ，兩造應按原訂單價結算已完成工程之報酬，不得遽依系爭 備忘錄及工程預算書所載數額請求給付工程報酬，縱認基太 公司得請求，亦應扣除基泰公司自認尚未完工之部分云云， 並提出基太公司 96年4月27日委請律師所發存證信函（見原 審卷㈠第 125-128頁）為據。查上開存證信函內容固提及： 「…關於怡全公司依合約第 23條第3項終止承攬合約乙事， 基太公司主張怡全公司亦應依雙方於 96年4月16日工程協調 備忘錄及合約第 23條第3項第1至4條之約定，按原定單價結 算已完成工程之報酬；至於合約未完成之工程項目如怡全公 司同意，基太公司仍將繼續依約予以完成。」，且被上訴人 於原審亦不否認系爭契約之工程預算書（原審卷㈠第15頁） 中編號7、8、11等工項基太公司並未施作（見原審卷㈠第25 9頁反面）等情，惟本件系爭工程總價為1,100萬元，而兩造 於96年4月16日確認基太公司已完成工程進度款僅935萬元， 顯見被上訴人確有部分工程未有完工甚明。然兩造既於96年 4月 16日簽立系爭備忘錄，並於當日依工程完工進度確認基 太公司得請領之工程進度款為935 萬元，則兩造自應受其拘 束，再審酌上訴人簽立系爭備忘錄一星期後，即於 96年4月 24日終止系爭契約，則基太公司主張：依系爭備忘錄所協議 935 萬元之數額即為契約終止時伊已完工部分之工程款，依 系爭契約第23條第3項第1款約定請求上訴人按上開結算結果 為給付，自屬有據。上訴人辯稱：被上訴人仍有未完成之工 程項目，尚應另行結算或予扣除云云，自無理由。 ⒋上訴人復辯稱：基太公司未依系爭契約第7條第5項約定開立 保證票據，自得拒絕給付尾款而主張同時履行抗辯，且於基 太公司未出具前，上訴人拒絕給付不構成遲延給付，故利息 應自系爭工程使用執照96年12月27日核發時起，兩年保固期 間屆滿之翌日即98年12月27日起算等語，並以桃園縣政府(9 6)桃縣00000000000 號使用執照為據（見原審卷㈠第 66頁）。惟查，契約特重當事人間之信賴關係，若經終止， 契約內之義務當無由繼續履行，此與契約終止後所生之損害 賠償關係尚屬有別。系爭契約第 20條第1項約定：「工程驗 收後，由乙方（按即基太公司）負責保固。保固期自驗收完 成取得使用執照之日起，貳年內為工程保固期。保固期間內 ，若因材料不佳、施工不良等原因而發生損壞時，乙方需依 照原設計圖說，無條件修復完成。」（見原審卷㈠第10頁） ，係約定基太公司之保固義務應自工程驗收完成取得使用執 照之日始行發生，惟「保固」乃被上訴人依系爭契約應給付 之義務，自以合約存在為前提，然系爭契約既經上訴人於96 年 4月24日終止而向將來失其效力，上訴人再據以請求基太 公司應負保固責任，顯非有據。從而，上訴人據此主張同時 履行抗辯，並謂遲延利息應自保固期間屆滿之98年12月27日 起算云云，難認有據。 ⒌基此，上訴人依系爭契約第 23條第3項合法終止系爭契約後 ，即負有同條項第 1款約定就已完成之工程按照原訂單價結 算之義務，而基太公司與上訴人業已就基太公司已完成工作 部分進行結算，簽立系爭備忘錄，故基太公司依據兩造已確 認之工程進度款935萬元扣除上訴人已給付之770萬元，尚得 請求上訴人給付工程餘款165 萬元，因陳綉蓮已受讓上開債 權，則其請求上訴人如數給付，應認有理。 ㈡關於請求第6期工程款935,000元之爭點： 被上訴人主張：系爭工程總價11,000,000元，已完工價值達 935萬元，為全部工程之85%（9,350,000/11,000,000=0.85 ），因系爭契約第7條第4項第6款所定第6期工程款並無應施 作工項，為驗收款，基太公司僅待完成其餘15% 工作即得請 求，故上訴人片面終止契約，拒絕基太公司繼續施作，致基 太公司無從請領第 6期款而受有損失，上訴人應予補償云云 。惟查： ⒈系爭契約第 23條第3項約定上訴人於必要時得終止系爭契約 之權，且經上訴人於 96年4月24日合法終止系爭契約在案， 已如前述，則系爭契約終止後，基太公司即無應繼續施作之 工項，尚且兩造已就基太公司已施作部分結算計價，上訴人 行使上開終止權，難認係故意阻止第 6期工程款付款條件之 成就。 ⒉按系爭契約第23條第3項第4款固約定：「乙方（按即基太公 司）如因此遭受到其他損失時，得檢同憑證由雙方協議補償 之。」（見原審卷㈠第10頁反面），且系爭工程第 6期款為 驗收款，為總工程款之10%，即1,100,000元（計算式：11,0 00,000×10%=1,100,000），況且基太公司亦自稱系爭備忘 錄所載工程進度款935萬元，代表本件工程已完工部分85%（ 9,350,000/11,000,000=0.85）等語（見本院卷㈠第 31頁） 。然基太公司與上訴人簽立系爭備忘錄，並確認已完工部分 為935萬元，已如前述，惟第1期至第5期之工程款僅999萬元 （計算式:11,000,000Ｘ90%=999萬），倘以結算第 5期以前 已完成85%工項為計算，基太公司應僅得請求8,415,000元（ 計算式：9,900,000×85%=8,415,000），再加計被上訴人所 稱第6期85%工程款935,000元後，始為935萬元（計算式：8, 415,000+935,000=9,350,000），故系爭備忘錄約定工程進 度款既以工程總價1,100萬元為計算，並以85%計算已完工進 度款，顯見上訴人已將第 6期款應給付者一併計算在內，由 此堪認系爭備忘錄所記載工程進度款935萬元，業已包括第6 期85%工程款935,000元在內，基太公司非得另為請求給付， 陳綉蓮遽以請求，尚非有據。 ㈢關於請求追加工程款819,955元之爭點： ⒈基太公司主張：系爭工程追加「地樑」、「柱頭」、「增設 加強柱」、「增設補強樑」、「增設剪力牆」、「環柱增焊 鋼筋#4@1540m」、「機坑補RC」、「鋼梯補RC」、「屋突增 設柱頭」、「增設基座」、「增設女兒牆（屋突）」等11項 工項即系爭追加工程，應追加工程款819,955 元等語，業據 其提出96年2月25日工程追加單為證（見原審卷㈠第17-18頁 ），為上訴人所否認，辯稱：系爭追加工程或屬系爭契約原 合約範圍，或屬圖說未註明而為施工所必需或慣例上應為， 或由第三人施作，依系爭契約第3條第3項、第4項及第9條第 3 項約定，基太公司不得請求追加工程款等語。經查，系爭 契約第8條第2項約定：「甲方（按即上訴人）因工程變更而 有數量或項目之增減者，其增減部份之工程費，以原訂之單 價為準。如有新增之工程項目，應由雙方共同議定合理單價 後，以書面附入本契約內為據，不另訂定合約。其雙方之權 利義務，依本合約內各項條款辦理。」、第3條第4項：「乙 方（按即基太公司）依本合約所附之圖說、施工規範，視為 合約之一部份，已確認本工程所有內容及項目，並無漏估項 目或數量，故不得以任何理由要求加計價款。如圖說中未經 註明而為施工所必需，或慣例上所應有，乙方均須照做，不 另加價。」（見原審卷㈠第8頁反面、第7頁）上訴人既對基 太公司主張系爭追加工程是否屬工程追加有所爭執，依系爭 契約第 25條3項約定：「工程內容如有爭議時，雙方同意依 建築師解釋為準」，可見系爭追加工程是否確屬工程之追加 ，即應以系爭工程設計單位即簡昌源建築師之認定為準。 ⒉系爭追加工程經兩造於98年11月17日會同建築師簡昌源、結 構技師鄭兆鴻前往現場會勘，確認基太公司施作系爭追加工 程之範圍及實作數量如工程追加會勘確認記錄所示（見原審 卷㈡第 3-10頁），並經鄭兆鴻彙算金額為：①地樑201,734 元，②柱頭91,285元，③增設加強柱45,411元，④牆收邊鋼 筋補強（即增設補強樑）183,361元，⑤增設剪力牆144,491 元，⑥環柱增焊鋼筋79,083元，⑦機坑補RC6,111元，⑧鋼 梯補RC9,176元，⑨屋突增設柱頭4,284元，⑩增設RC基座4, 284元，⑪增設女兒牆52,612元，有計算表二件可佐（見原 審卷㈡第32-34 頁反面）。嗣經建築師簡昌源逐項確認後認 ：①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋突增設柱頭等屬變更設計增 加之工項；②柱頭、⑦機坑補RC、⑧鋼梯補RC等屬原工程範 圍；③增設加強柱、④牆收邊鋼筋補強等屬原工程範圍，為 施工所必須之變更；⑥環柱增焊鋼筋為未經註明而為施工所 需；⑪增設屋突女兒牆為施工慣例應有之項目；⑩增設RC基 座（屋頂冷卻水塔）非屬土木工程施工所必需或慣例上所應 有之項目，為系爭契約第3條第5項之範圍等，有簡昌源建築 師事務所 99年6月7日、99年8月30日函可稽（見原審卷㈡第 117-118頁、第000-000-0頁），則系爭追加工程除編號①地 樑、⑤增設剪力牆、⑨屋突增設柱頭及⑩增設RC基座外，其 餘或為原工程範圍、或為施工所必須之變更、未經註明而為 施工所需、施工慣例應有之項目等屬系爭契約第3條第4項之 範圍，尚不得請求加價。 ⒊基太公司雖以簡昌源建築師事務所102年1月16日函稱：「編 號（六）環柱增焊鋼筋（#4@1540m）非屬附件（一）（按即 系爭契約圖說）圖面之簡力釘」等語（見本院卷㈠第 209頁 ），進而主張：編號③增設加強柱、④增設補強樑、⑥環柱 增焊鋼筋等均為原工程圖面所無，且非施工慣例之必要，為 變更設計亦非施工所必需，應追加工程云云。然基太公司所 指部分，其中⑥環柱增焊鋼筋業經簡昌源建築師於前揭二份 函文中確認「屬工程中未經註明而為施工所必需」、「原工 程圖說並未詳細載明為鋼構工程之剪刀釘，依工程慣例應為 施工所必需，應屬原工程承攬範圍」等語明確，基太公司仍 執詞主張該等部分應追加工程款云云，尚非可採。 ⒋基上，系爭追加工程之工項僅①地樑、⑤增設剪力牆、⑨屋 突增設柱頭及⑩增設RC基座等4項，合計為354,793元（計算 式：201,734元＋144,491元＋4,284元＋4,284元=354,793元 ）。 ⒌惟依系爭契約第3條第5項約定：「因工程變更或更改材料等 因素，所增減之金額，如低於本工程承攬總價5%以下，甲（ 按即上訴人）、乙（按即基太公司）雙方同意不予以追加減 帳。」（見原審卷㈠第7頁）。又第 8條第2項後段載明，系 爭工程如有追加，悉依系爭契約各項條款辦理，是系爭追加 工程總額如低於總價5%以下，上訴人即無給付之義務。基太 公司雖主張：系爭契約第3條第5項之約定，僅限於原有圖說 工項中有關材料、數量之調整，不包括工程進行中定作人要 求追加原圖說所無，且非施工上必須之工作，依簡昌源建築 師事務所 98年2月11日函文所述，增加外牆底部地樑及加強 柱之設置係開工後起造人基於安全考量所變更設計（見原審 卷㈠第 199頁），即不適用系爭契約第3條第5項約定云云， 然系爭契約第3條第5項已明定「工程變更」或「更改材料」 等因素均有該條之適用，基太公司上開主張任意限縮其適用 範圍，應屬無據。惟依契約8條第2項後段所定於55萬元（計 算式：11,000,000×5%＝550,000）以下者，不予辦理追加 減帳，因上揭追加工程款僅354,793 元，無辦理追加減之可 能，則上訴人自不負給付義務。 ㈣關於請求返還系爭本票之爭點： 系爭契約第 19條第1項約定：「乙方（按即基太公司）應於 本合約成立時，開立履約保證金公司本票工程總價10% 交付 甲方（按即上訴人），工程完成驗收後，於辦理保固手續同 時，甲方無息退還全部公司本票予乙方。」（見原審卷㈠第 10頁）。基太公司前依約定交付系爭本票予上訴人作為履約 保證金等情，為兩造所不爭執，已如前述，是上訴人係本於 系爭契約而持有系爭本票，惟系爭契約於完工前經上訴人於 96年 4月24日終止，基太公司自無繼續履行之可能，則系爭 本票擔保基太公司履約之目的不復存在，上訴人自應將系爭 本票返還基太公司。至上訴人辯稱:基太公司應負保固責任 ，並以之為同時履行抗辯云云。惟系爭契約業經上訴人合法 終止而向將來失其效力，上訴人已不得再請求基太公司負保 固責任，已如前述，況且本件工程之保固期間自領得使用執 照（96年12月27日核發，見原審卷㈠第66頁）起算 2年早已 屆滿，上訴人仍執以主張同時履行抗辯，亦非有理。 ㈤關於上訴人所為抵銷抗辯之爭點： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 定有明文。茲就上訴人所為各項抵銷抗辯有無理由，分述如 下： ⒈安全鑑定報告書費用10萬元部分： ①上訴人辯稱：基太公司未申報開工，復未依建築法第56條規 定申報勘驗即先行動工，致伊額外支出10萬元委請訴外人陳 明徽建築師事務所及建築師公會製作查核用之安全鑑定報告 書及結構強度證明文件等製作文件，伊得依無因管理及侵權 行為之法律關係，請求基太公司給付該筆費用等語，業據其 提出桃園縣政府 96年4月27日致上訴人函（見原審卷㈠第61 頁）、陳明徽建築師事務所 96年7月18日收據、台灣省建築 師公會桃園辦事處96年7月18日統一發票（見原審卷㈠第67- 68頁）、上訴人96年4月24日、96年5月17日致桃園縣政府工 務局建管課函、桃園縣政府 96年5月22日致上訴人函（見原 審卷㈠第 357-361頁）為證。基太公司固稱：伊非承造人， 並無申報開工義務云云，並以證人黃奕彰證稱：基太公司不 是系爭工程之承造人，所以沒有義務要申報開工，基太公司 沒有資格擔任系爭工程之承造人等語（見原審卷㈠第 206頁 反面）為據。惟查： ⑴桃園縣政府施工管理登錄表（見原審卷㈠第 173頁）上「承 造人」欄原蓋有基太公司之公司章及負責人陳燕林之印章， 此為基太公司所不爭執（見本院卷㈡第24頁反面），足認上 訴人辯稱：系爭工程之承造人原為基太公司等語，尚非無憑 。 ⑵況且基太公司依系爭契約第 25條第4項約定：「工程竣工後 ，由乙方（按即基太公司）負責申請使用執照，交由甲方（ 按即上訴人）收執。」（見原審卷㈠第11頁），及系爭契約 之工程預算書於假設工程項次 9編列使照申請費用，備考欄 載明「（含開工、竣工報告）」（見原審卷㈠第 13頁反面) 觀之，復參酌簡昌源建築師事務所98年2月21日函：「…依 工程慣例，向主管機關申報開工均由承造人為之，本工程由 基太營造有限公司承建，本所亦配合相關申報開工用印手續 ，唯雙方因故終止合約，後續申報開工及驗收手續由義達營 造有限公司辦理。」（見原審卷㈠第 199頁），堪認基太公 司原為系爭工程承造人身分，依約負申請開工及請領使用執 照交付上訴人義務，則基太公司空言辯稱：伊僅係負責申請 使用執照、製作開工、竣工報告，並代送文件，並無承諾擔 任系爭工程之承造人云云，顯與工程專業法則不符，殊非可 採。 ②次查，系爭工程之建造執照起造人於申報開工時即以義達公 司為承造人，此有桃園縣政府98年7月28日府工建字第00000 00000號函、建造執照存根可稽（見原審卷㈠第335-342頁） ，足見系爭工程原承造人基太公司未依規定申報勘驗開工即 先行動工，屬不完全給付，致上訴人另行委請義達公司補辦 申報開工作業時，需委託臺灣省建築師公會桃園辦事處及其 選任之陳明徽建築師事務所提出未申報勘驗先行動工房屋結 構安全鑑定報告書予主管機關即桃園縣政府（見使用執照卷 第1-75頁），始取得使用執照，則上訴人主張：基太公司給 付不完全應賠償伊支出安全鑑定報告書費用10萬元之損害等 語，自屬有據。 ⒉重新發包價差損害及服務費或溢付款項948,712元部分： 上訴人主張：系爭契約終止後，伊就基太公司未完工部分以 200 萬元委由義達公司完成，受有屋頂地坪防水層責任施工 等4項未施作工項重新發包價差損害295,750元，廠內道路復 原等 8項未完工部分重新發包價差294,100元及溢付288,500 元，合計582,600元。又原有 1、2樓正立面柱加寬及1、2樓 外牆磁磚敲除工項，以18,600元由天生工程行完成，此工程 基太公司未施作，應扣還溢付之18,600元。另臨時水電牽引 等6項工程衍生服務費155,762元。上訴人自得類推適用民法 第497條、第179條規定及依系爭契約第 23條第2項約定，請 求基太公司賠償上開價差損害及衍生之費用或溢付款項合計 948,712元（見本院卷㈡第50頁反面）。 惟查： ①上訴人固稱：基太公司佯稱已報開工，且未依建築法第56條 規定申報勘驗即先行動工，係有可歸責之事由，致上訴人終 止系爭契約，得依系爭契約第 23條第2項約定，或類推適用 民法第 497條規定，請求基太公司為上開給付云云。然上訴 人係依系爭契約第 23條第3項約定於上訴人認工程有終止之 必要時，即得終止系爭契約，無關乎基太公司有無可歸責之 事由，已如前述。縱依上訴人 96年4月24日終止契約函文內 容以觀，固有提及基太公司未申報開工、預示拒絕申請使用 執照等情，然依系爭契約第 23條第1項約定意旨，倘承包商 有可歸責事由為前提之終止契約者，業已明定上訴人須先經 催告始得終止契約，惟上訴人既未舉證已踐行催告程序始終 止契約，自非屬系爭契約第23條第1項約定範疇。 ②又系爭契約第 23條第2項約定：「乙方（按即基太公司）違 背本合約其他規定情節嚴重或發生變故，不能履行合約責任 時，乙方倘遭甲方（按即上訴人）終止契約時，應即停工並 放棄先行抗辯權，負責遣散工人，並將到場材料設備等，交 由甲方使用，而未完成部份甲方得另行招商承攬，工程款額 應俟全部工程完工，再行結算。」，可知基太公司有違反系 爭契約約定，情節嚴重，或發生變故，致不能履行合約責任 時，上訴人得據此約定終止契約，惟該約定並未明訂基太公 司於此情形應負何種損害賠償，亦未載明上訴人使第三人完 成工作因而支出之費用如高於系爭工程之工程款時，基太公 司應負擔此價差賠償，故上訴人亦非得依該條約定請求給付 。 ③又上訴人謂：屋頂地坪防水層責任施工，與基太公司契約編 列金額406,250元，另由義達公司承攬編列455,000元，價差 損失48,750元；地坪坑洞修補整平，另由義達公司承攬編列 244,000 元施工完成；電梯通房地坪防水責任施工，與基太 公司契約編列單價350元，另由義達公司承攬編列單價為500 元，價差損失3,000 元；廠內道路復原，與基太公司契約編 列金額150,450元，另由義達公司承攬編列379,2000 元，價 差損失228,750 元；交屋清潔費，與基太公司契約編列金額 16,350元，另由義達公司承攬編列32,700元，價差損失16,3 50元；舖百慕達草皮，與基太公司契約編列金額28,800元， 另由義達公司承攬編列36,000 元，價差損失7,200元；劃設 停車位，與基太公司契約編列金額7,500 元，另由義達公司 承攬編列10,100元，價差損失2,600 元；廁所搗擺隔間牆， 與基太公司契約編列金額16,500元，另由義達公司承攬編列 28,500元，價差損失12,000元；廁所明架天花板，與基太公 司契約編列金額4,800 元，另由義達公司承攬編列32,000元 ，價差損失27,200 元云云（見本院卷㈠第41-44頁）。惟上 訴人對於另行發包予義達公司之編列金額，為何皆比與基太 公司之契約編列金額提高一節，並未舉證說明，則其逕以重 新發包工程款高於原契約工程款遽以請求基太公司應為給付 ，尚非有理。 ④另關於上訴人辯稱：結構介面銜接處理、新增電梯防火輕隔 間、原有1、2樓正立面柱加寬及1、2樓外牆磁磚敲除等工項 ，伊已給付該工程款予基太公司，然基太公司並未施作，分 別溢付42,000元、246,500元及180,600元云云（見本院卷㈡ 第44-46頁）。惟基太公司與上訴人已於96年4月16日簽立系 爭備忘錄，結算基太公司已完成之工程進度款，可見經兩造 於系爭備忘錄中確認工程款數額，乃基太公司已完工部分之 款項，上訴人空言辯稱有所溢付並請求返還云云，洵非有據 。至上訴人另稱臨時水電牽引等6項工程衍生服務費155,762 元部分，乃上訴人與義達公司承攬契約所定內容，尚與基太 公司無涉，其遽以請求給付，亦非有理。 ⒊代墊款315,180元部分： ①關於罰款4,500 元部分：上訴人辯稱：基太公司原為系爭工 程承造人，未按建築法第56條規定申報勘驗即先行動工，致 遭桃園縣政府依建築法第87條第4款規定罰款4,500元，此為 基太公司之公法上義務，伊為其繳納係以有利於基太公司之 意思管理其事務，亦受有利益，得依無因管理或不當得利之 規定請求給付4,500元等語，業據其提出桃園縣96年5月31日 縣庫收入繳款書為證（見原審卷㈠第69頁）。按建築工程中 必須勘驗部分，應由直轄市、縣(市)主管建築機關於核定建 築計畫時，指定由承造人會同監造人按時申報後，方得繼續 施工，主管建築機關得隨時勘驗之，建築法第56條前段定有 明文。又未依第56條規定按時申報勘驗者，處起造人、承造 人或監造人9,000 元以下罰鍰，並勒令補辦手續，同法第87 條亦規定甚明。查系爭工程因原承造人基太公司未依約履行 申報開工義務，未申報勘驗即先行動工，已如前述，再參酌 上訴人原於95年10月16日與基太公司簽立系爭契約，但於96 年4月24日依契約第23條第3項約定終止系爭契約，經上訴人 重新發包予義達公司並就系爭工程申報開工日期為 96年5月 29 日，有桃園縣政府(96)桃縣00000000000號使用執 照可佐（見原審卷㈠第66頁），反觀上開桃園縣縣庫收入繳 款書，乃96年5月31日開立，且以先行動工為由課罰罰金4,5 00元，由此堪認系爭工程係經上訴人重新發包予義達公司， 由該公司申報開工後，隨即遭處上開罰鍰，無論該罰鍰課處 對象為何，皆因基太公司未盡系爭契約承造人之責，未經申 報勘驗即先行動工所致，自應由基太公司負擔此罰鍰繳付之 責。從而，上訴人本於為基太公司管理事務之意思，繳納先 行動工之罰鍰4,500 元，係屬為基太公司管理事務，自得依 無因管理之規定請求償還上開金額。 ②關於上訴人辯稱支出檢測費用11,150元；柱銘公司1,890 元 、信浩公司4,410元、佳賓餐飲7,000元、翔富企業社10,500 元，合計34,950元。分別依不當得利、無因管理之規定請求 返還，據以主張抵銷部分，經原審准許，復未經被上訴人提 起上訴，自非本院審理範圍，茲不贅述。 ③至上訴人辯稱代基太公司支付國朝公司13,650元，協利興公 司52,080元部分，固據其提出統一發票（見原審卷㈠第71、 77頁）、報價單（見原審卷㈠第76頁）為證，惟基太公司否 認該部分屬應由其支付之款項，上訴人復未證明以實其說， 縱持有發票之正本，仍無從認各筆費用應由基太公司負責。 ④上訴人另辯稱：場電梯環樑原設計ＲＣ結構，經變更設計為 鋼構，伊代基太公司支付德鋼公司施作費用210,000 元云云 。查依上訴人所提出德鋼公司連絡單所載：「現場電梯環樑 追加一式200,000 元整，原來這是應該要跟基太營造請領工 程款，但本公司知道其基太營造工程款難收，故本公司原無 意幫基太承攬此工程，但經貴公司晁廠長保證，如果基太不 付款，轉由怡全公司代付此等款項，所以本公司仍在基太營 造發生財務狀況危機時，還是完成此工程，……」（見原審 卷㈡第49頁），及證人張潔英（德鋼公司之負責人）證稱： 德鋼公司有施作電梯環樑工程；是晁岳坤指示施作；基太公 司沒有委託德鋼公司施作該工程；兩造承攬合約中沒有電梯 環樑的項目等語（見原審卷㈡第58頁正、反面），足見電梯 環樑工程乃上訴人委託德鋼公司施作，尚與基太公司無涉， 上訴人無從請求基太公司負擔此部分之工程款。況且基太公 司於 96年4月16日業與上訴人就基太公司已完工之部分結算 進度工程款，縱基太公司未施作兩造原契約所設計ＲＣ電梯 環樑工程，然基太公司對於未施作部分均未請款，上訴人亦 不得請求基太公司負擔該部分之款項。 ⑤從而，基太公司應再返還上訴人之代墊款為4,500 元，上訴 人此部分抵銷抗辯為有理由。 ⒋逾期違約金825,000元部分： 上訴人辯稱：系爭工程之鋼構工程於96年2月9日完工，依系 爭契約第6條第2項約定，系爭工程係以鋼構工程完工後90個 工作天為完工日期，再加上周休二日共24天及二二八紀念日 1天，基太公司應於96年6月4日完工。上訴人於96年4月24日 終止系爭契約時，系爭工程縱如系爭備忘錄所載，亦僅完成 85%，尚有15%未完成，上訴人重新發包系爭工程，於96年12 月27日始取得使用執照，則自96年6月5日起至96年12月27日 止，共205天，基太公司應負逾期責任，並應依系爭契約第6 條第2項、第3項約定，按合約總價1100萬元之萬分之三計算 逾期罰款825,000 元云云。惟查，依上訴人所主張基太公司 就系爭工程本應於 96年6月4日完工，然系爭工程早於96年4 月24日經上訴人終止而無繼續計算工期之可能，則基太公司 自無逾期完工之情事，上訴人尚且以重新發包後完工取得使 用執照之日期作為基太公司完工之日，並據以請求逾期違約 金云云，自屬無理。 ⒌綜此，上訴人關於基太公司應返還上訴人安全鑑定報告書費 用100,000元、代墊費用4,500元，及原審判決所認定關於支 出檢測費用11,150元；柱銘公司1,890元、信浩公司4,410元 、佳賓餐飲7,000元、翔富企業社10,500元，合計139,450元 部分之抵銷抗辯為有理由，應予准許，其餘抵銷抗辯則屬無 據。故基太公司得請求上訴人給付之工程餘款1,650,000 元 ，扣除上訴人有權抵銷之139,450 元後，僅得請求上訴人給 付1,510,550元（計算式：1,650,000元－139,450元＝1,510 ,550元）。 五、綜上所述，被上訴人依系爭備忘錄、第7條第4項第6款，第2 3條第3項、第8條第2項、第 19條第1項約定，請求上訴人應 給付陳綉蓮1,510,550元及自起訴狀繕本送達（即 97年8月6 日，見原審卷㈠第28頁送達證書）翌日即97年8月7日（原審 判決誤載為97年6月7日）起至清償日止，按年息5%計算之利 息，及上訴人應將系爭本票返還基太公司，為有理由，應予 准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。原審就超過 上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為准、免假執行 之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予 廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。至 原審就被上訴人請求有理由部分，為上訴人敗訴之判決，於 法核無違誤，上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。另原審就陳綉蓮請求不應准許部 分，為陳綉蓮敗訴之判決，於法並無不合。陳綉蓮附帶上訴 意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴 為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第 78條 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陳麗芬 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 書記官 蘇秋凉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。