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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第66號 上　訴　人　味王股份有限公司 法定代理人　穎川建忠 訴訟代理人　陳益盛律師 複　代理人　李曼君律師 　　　　　　陳立民律師 訴訟代理人　鄭昱廷律師 被　上訴人　三星營造股份有限公司 法定代理人　張登金 訴訟代理人　張睿文律師 　　　　　　李永然律師 　　　　　　林雯澤律師 　　　　　　陳宜鴻律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年12月20 日臺灣士林地方法院98年度建字第106號第一審判決提起上訴， 本院於103年3月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張：兩造於民國95年9月簽訂味王天母樂活新建工 程合約書（下稱系爭合約），由被上訴人承攬坐落臺北市○ ○○路○段○○○巷內天母樂活新建工程(按係建築工程，下稱 系爭建築工程)，工程總價為新台幣（下同）4億6,000萬元 ，被上訴人應於97年7月30日取得使用執照。但被上訴人遲 至97年10月2日始領得使用執照，而其遲延係因被上訴人損 害鄰房遭列管，迄97年9月10日始與鄰房和解後同年月18日 解除列管，而於同年月24日提出使用執照申請所致，且被上 訴人之使用人何慧真未盡善良管理人之注意義務，未告知上 訴人應提出何種文件以供使用執照之申請，詎97年8月20日 第1次掛件申請使用執照時即因申請書填寫不全、未檢附原 執照查驗單副本及相片、消防設備未符合、未附空污費收據 、未附公寓大廈管理規約及提列基金證明、未即時提出裝修 材料證明、電信設備審驗合格證明等，導致遲延取得使用執 照64日，依系爭契約第24條約定，被上訴人應給付每日千分 之一計算之懲罰性違約金2,598萬4,000元，且因被上訴人遲 延給付，致上訴人向客戶收取購屋尾款17億6,473萬9,367元 之遲延，而受有自97年9月至98年5月銀行借款之利息損失86 1萬1,831元（如原審起訴狀附表，附表記載金額為861萬1,8 81元，其後均以上訴人表明文字敘述，本院卷㈠第205頁至 第207頁），爰依系爭契約第24條、民法第229條第1項規定 ，聲明被上訴人應給付上訴人3,459萬5,881元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息 。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴， 上訴人聲明不服提起上訴，上訴聲明：原判決廢棄。被上訴 人應給付上訴人3,459萬5,881元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。並陳明願 供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：其於97年3月24日即已達完工階段，僅剩零 星工程必須與上訴人另行發包之水電、消防、景觀、裝修等 平行工程銜接，而該平行工程進度完全落後，被上訴人對其 無管控之權，旋經上訴人指示而於97年4月20日離場，直至 同年7月31日才開放被上訴人進場施作，故扣除上開停工期 間101日、及97年8月27日同意延展工期24日後，被上訴人取 得使用執照，並無遲延。縱認被上訴人取得使用執照有遲延 ，惟亦有下列不可歸責於被上訴人之事由：㈠97年8月20日 提出使用執照申請後，因上訴人之平行包商施工遲延未能完 工，致無法檢送照片據以請領使用執照。㈡上訴人97年9月2 2日始提供安陽防火建材有限公司(下稱安陽公司)出具之防 火證明，上訴人自行發包之電信工程於97年9月25日始經葉 俊良工業電機技師事務所(下稱葉俊良電機事務所)簽證完工 ，上訴人於97年10月1日始取得「建築物屋內外電信設備洽 辦/審圖/檢測/審驗申請表」。㈢上訴人未將舊廠地下室全 部拆除，亦未將廢棄物清運，反而回填，且上訴人不同意被 上訴人於施工前之地質鑽探報告，僅能參考上訴人所交付地 質鑽探報告，而上訴人就結構設計強度不足，地質改良工程 設計不足，其因此所造成鄰損，係可歸責於上訴人及其使用 人。㈣上訴人全程參與損鄰案件程序及協調會議，從未保留 ，竟於訴訟中提出因損鄰案件致使用執照遭列管，並據以主 張被上訴人應負遲延責任，顯非誠信。另上訴人已於97年4 月15日退還全部履約保證金予被上訴人，且於取得使用執照 後，仍核發工程款予被上訴人而無任何保留，依民法第504 條規定，被上訴人對遲延結果無庸負責。縱認被上訴人有可 歸責之遲延事由，然上訴人未能證明其受有利息之損失，且 與有過失，故應減輕或免除被上訴人賠償金額。又依上訴人 97、98年度財務報表，因系爭建案淨利約10億元，上訴人請 求懲罰性違約金過高，應酌減至零等語，資為抗辯。就上訴 人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。如受不利之判決，願供擔 保請准免為假執行宣告。 三、兩造不爭執事項(見原審卷㈥第31頁正、反面、第32頁、本 院卷㈢第138頁反面)： ㈠被上訴人承包上訴人天母樂活新建工程，於95年9月簽訂系 爭合約，第4條約定「使用執照取得日期：乙方（按指被上 訴人，下同）應於97年7月30日前取得使用執照交付甲方（ 按指上訴人，下同）辦理相關事宜。」第24條約定「視歷次 工務協調會議記錄由甲方或建築師判斷逾期原因責任歸屬及 因可歸責乙方事由，致未照本合約規定辦理者，乙方應按逾 期之日數每逾一日，賠償工程合約總價千分之一懲罰性違約 金，甲方得在乙方未領工程款內扣除，如有不足應由乙方履 約保證金補足，如仍有不足，應由乙方及連帶保證人負責。 」第30條約定「開工之鄰房鑑定及施工期間鄰損之一切責任 歸乙方負擔，乙方不得據此要求展延工期。」（原審卷㈠第 10頁至第18頁）。 ㈡系爭新建工程之水電、消防、景觀及裝修工程為上訴人另行 發包，非由被上訴人承作。 ㈢上訴人於97年7月25日以工程聯絡單通知被上訴人於97年7月 31日開始前廣場及中庭地坪，施作防水、RC保護層及其他等 工程。 ㈣上訴人於97年4月15日發函予臺灣土地銀行淡水分行解除履 約保證金保證書之保證責任。 ㈤依臺北市建築管理處（下稱北市建管處）頒佈之「使用執照 審核應檢附證件及處理程序」，使用執照查驗時，包括水電 、消防、室內裝修、景觀、環保、停車場、電信設備等工程 項目。 ㈥兩造於97年8月20日向北市建管處申請使用執照，於97年9月 18日遭退件，退件原因：申請書填寫不全、檢附原執照查驗 單副本及照片、損害鄰房案尚未解決、消防設備、未附空氣 污染防治費繳費收據證明、公寓大廈管理規約及提列基金。 ㈦系爭新建工程損鄰案件，被上訴人於97年9月10日與鄰損戶 達成和解，於97年9月17日向北市建管處申請解除列管，北 市建管處於97年9月18日解除損害鄰房列管。 ㈧97年10月1日「建築物內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申 請表」審驗通過。 ㈨系爭新建工程於97年10月2日取得使用執照（97年使字第374 號）。 四、上訴人主張被上訴人承攬系爭建築工程，負有取得使用執照 之義務，惟因可歸責於被上訴人事由，遲延取得使用執照64 日，依系爭合約第24條、民法第229條第1項規定，被上訴人 應給付懲罰性違約金2,598萬4,000元、利息損失861萬1,831 元，合計3,459萬5,881元。惟為被上訴人否認，並以前揭情 詞置辯，則本件上訴人請求是否有理由？即應先審酌被上訴 人遲延取得使用執照，是否可歸責於被上訴人？查： ㈠按債務人之給付兼需債權人之行為始能完成者，倘債權人拒 為此協力，即應負受領遲延之責，債務人於此受領遲延狀態 終了前，未能完成給付，係因不可歸責於自己之事由所致， 依民法第230條之規定，自不負給付遲延責任。 ㈡被上訴人僅承包主結構體建築工程部分（另負責取得使用執 照），其他景觀、內部裝修、水電消防工程均由上訴人自行 發包，依上訴人於公開資訊觀測站揭露97年及96年前三季財 務季報表暨會計師核閱報告，上訴人於「95年9月」簽訂系 爭合約後，另於「95年11月」與其他廠商簽訂機電工程合約 、於「96年2月」與其他廠商簽訂景觀工程合約、於「97年3 月」與其他廠商簽訂室內裝潢工程合約（原審卷㈤第190頁 ），依系爭合約第13條「包商協調會議」第1項、第32條「 配合施工」約定：「甲方對本工程有關內部裝修等工種另外 發包新廠商後，有權要求召開進場前、進場時間及施工中協 調會議。」、「與本工程有關之其他工程及臨時裝置，經甲 方交由其他承包人辦理者，乙方有與其互相協調合作之義務 及密切配合施工，如因工作不能協調，而致發生錯誤延期或 意外等情事，經查責任歸責於乙方者，其一切損失，乙方願 接受甲方之裁定負責賠償甲方，不得異議。甲方交由其他承 包商辦理與本工程有關之工程，倘有影響乙方完工期限，乙 方應即書面通知甲方立即協調有關廠商處理。」等語（原審 卷㈠第12頁、第16頁、第17頁）。是被上訴人就上訴人另行 發包之機電、景觀、室內裝潢等工程之其他平行包商並無指 揮監督之權，而係由上訴人依其與其他包商所訂契約之權利 ，並由上訴人統籌協調各承包商間配合施工情事。而系爭工 程使用執照之取得，除土木工程外，尚包括其餘消防、景觀 工程亦須竣工完成，方能申請使用執照，因此系爭合約雖約 定被上訴人有取得使用執照之義務，但上訴人對於自行發包 而與使用執照申請相關工程之完成，暨申請使用執照必備之 文件，自負有協力提出之義務。 ㈢被上訴人於97年3月24日前已完成系爭合約之要徑工程，零 星工程僅餘地下一樓地坪、一樓迎賓廣場、星光廣場等，因 此兩造於97年3月24日召開「三星撤場後之工務協調事宜」 ，會中決議：工地留守一人、前揭尚需配合施工地下一樓地 坪、一樓迎賓廣場、星光廣場等將來由被上訴人依合約單價 施工、4/15退保證金等，有工務會議紀錄可稽（原審卷㈠第 65頁）。因此上訴人旋依上開會議紀錄而於97年4月15日表 示營建工程已達完工階段，故函知臺灣土地銀行淡水分行同 意解除被上訴人履約保證25%之保證責任（原審卷㈠第66頁 ），且被上訴人於97年5月22日亦另函知上訴人因其他平行 包，進度無法配合，部分工項被迫暫停，現場無法施作，乃 自4月20日撤離工務所，處停工狀態，剩餘0.3%工程係因上 訴人因素無法施作，將於接獲上訴人通知後隨時進場施作， 有被上訴人提出97年5月22日函可參（原審卷㈠第69頁)。嗣 上訴人於97年7月31日始通知被上訴人進場完成地坪防水、R C保護層及其他工程（原審卷㈠第67頁）。參酌證人即系爭 工程專案工地主任謝洋介證稱：「（三月的時候景觀、水電 、消防、室內裝潢是否做完？）應該還沒，……因為做地坪 必須要淨空，但是因為大家都在進行，如果把地坪淨空的話 ，大家就沒有通路可以進行」等語（見原審卷㈣第73頁正、 反面)，顯見被上訴人所承攬建築工程幾乎於97年3月24日完 成，僅餘零星工程，必須待上訴人另行發包之景觀、消防、 機電、裝修等工程完成後，才能接續施作完畢，故被上訴人 於97年4月20日確係因上訴人同意而撤場，參酌被上訴人撤 場後，均未見上訴人有何異議，甚且遲至97年7月31日始通 知上訴人進場，是以被上訴人主張其自97年4月20日撤場， 迄上訴人於同年7月31日通知被上訴人進場施工，其間無法 施工之101日，不可責於被上訴人，應可採憑。上訴人雖主 張被上訴人擅自撤場，非經上訴人同意云云。惟證人即上訴 人公司時任投資管理處之副總經理戴宗方證稱：「這是基於 被告公司請求的然後來開會，他們認為他們的工程已經進行 到一個地步所以請求退場，決議就是被告公司可以撤場但是 他們要留一個人在工地……『因為被告說其他的平行包有一 些工程沒有辦法配合他們的進度，所以他們要先行退場，最 主要是有一項廣場還有防水的工程，……平行包進出工地必 須經過廣場，因此無法進行防水工程」等語（見原審卷㈣第 40頁)，參酌被上訴人撤場時，倘為上訴人所不同意，上訴 人理應發函表示不同意被上訴人撤離施工現場，並曉以擅自 撤場之法律效果（系爭合約第26條第2項之違約)，惟上訴人 不圖此舉，猶於97年4月15日解除被上訴人25%履約保證責任 ，嗣並於97年7月1日促請被上訴人進場完成未竟之工項，上 訴人嗣否認同意被上訴人撤場云云，不足為採。 ㈣另被上訴人前曾於97年1月11日會議中提出：⑴96.7.3-地下 開挖增作工項之工期展延、⑵96.7.9-3F版灌漿受水電工程 影響之作業延宕工期、⑶96.8.29-8F版灌漿受水電工程影響 之作業延宕工期案、⑷96.12.28-平行包之界面工程延誤而 請求延展工期等，上訴人嗣於97年8月27日發函同意延展工 期24日，有被上訴人提出上訴人於97年8月27日函、97年1月 11日協調/追加事項可憑(見原審卷㈠第75頁、卷㈤第39頁) ，雖上訴人否認為真，惟同意延展函既蓋有上訴人投資管理 處橢圓形章，且經戴宗方在其下方簽名，核戴宗方為上訴人 公司投資管理處之副總經理，此經證人戴宗方證明在卷(見 原審卷㈣第39頁)，並為上訴人所不爭（見原審卷㈡第10頁) ，且系爭工程均係由上訴人之投資管理處負責，則戴宗方既 為投資管理處之副總經理，自有代表上訴人簽名之權限，參 酌證人戴宗方證稱：「同意延展一月多是因為開會的有增加 一些工程項目，所以被告公司要原告公司來討論增加工程需 要增加多少的工作天」等語（見原審卷㈣第40頁至第41頁) ，是以被上訴人既為配合平行包商施工，而有延展前揭工期 之必要，則戴宗方代表被上訴人發函同意延展工期24日，核 有必要，上訴人嗣否認戴宗方無權代理，並於97年9月25日 發函被上訴人表示戴宗方前揭延展行為無效云云（見原審卷 ㈠第79頁)，殊無足取。 ㈤綜上，被上訴人主張系爭工程不可歸責之期間共125日(101+ 24=125)，應可採信。則被上訴人雖遲於97年10月2日始取得 使用執照，上訴人因之主張被上訴人遲延取得使用執照64日 ，惟加計其間不可歸責於被上訴人125日後，被上訴人已不 負遲延責任。上訴人依系爭合約第24條、民法第229條第1項 規定，請求被上訴人給付每日千分之一計算之懲罰性違約金 2,598萬4,000元、自97年9月至98年5月銀行借款之利息損失 861萬1,831元，為無理由，不應准許。 ㈥上訴人雖主張被上訴人就使用執照之申請受有對價，即應以 善良管理人之注意程度盡其義務，故被上訴人所委任之何慧 真於申請使用執照時，應在相當期間告知上訴人具備何種文 件，詎何慧真未能即時告知而延誤使用執照之取得，自可歸 責於上訴人云云。惟被上訴人取得使用執照雖有遲延，但扣 除前揭不可歸責之125日後，被上訴人亦不負遲延責任，已 如前述。是上訴人所陳，縱或屬實，亦已不影響前揭認定。 茲就被上訴人所舉不可歸責部分，再分述如后： ⒈平行包商部分： 上訴人所發包平行包商迄97年6月19日止，消防檢查還沒有 過，污水排水竣工檢驗尚未完成，景觀已經有做但是有部分 未完成，室內工程已經開始做了等，此經證人即上訴人所屬 工地主任謝洋介證明在卷（見原審卷㈣第72頁)，核與證人 何慧真證述現場所見大致相符（同前卷第36頁），且何慧真 初於97年8月20日使用執照送件時，景觀工程（綠化還沒做 好）、裝修工程等尚未完成，圍牆外地坪也還沒有做，復經 證人何慧真陳證甚明（見原審卷㈣第36頁反面），參酌被上 訴人提出97年8月28日、29日之工地現場照片（原審卷㈠第 119頁至第121頁、本院卷㈠第108頁至第112頁），景觀工程 、綠化工程確未完工等，上訴人雖否認現場照片為真，惟其 已經證人何慧真、白勝文（按係被上訴人公司總工程司副理 ）陳證為真（見原審卷㈣第37頁、第38頁反面），上訴人前 揭抗辯，不足為採。是依台北市政府都市發展局(下稱北市 都發局)使用執照竣工勘驗審查項目表所示（原審卷㈠第72 頁），本件未能於97年8月20日取得使用執照之完備資料係 因原執照查驗單副本相片不符，其中相片不合部分，即應可 歸責於上訴人所發包平行景觀工程、室內裝修所致，而該平 行包可視為上訴人之使用人，依民法第224條規定，上訴人 之使用人遲延可認為上訴人遲延，其因此遭退件，此部分自 無可歸責於被上訴人。至上訴人提出承造人及營造業專任工 程人員竣工勘驗檢查報告表及監造人竣工勘驗檢查報告表（ 原審卷㈥第146頁、第147頁），僅係申請使用執照而由承造 人、監造人所出具之文件，然不能據此文件認定前開平行包 商確於97年8月20日前完工。縱認已完工，惟在此之前遲延 ，亦非可歸責於被上訴人，上訴人據此主張被上訴人應負遲 延責任云云，不足為採。 ⒉電信設備審驗合格證明： ⑴依臺北市建築管理自治條例第29條規定使用執照申請須檢附 證件第14項包括電信設備：95.9.1後申報開工之建照應檢附 電機公會審查完成函，有該審查應備證件表在卷可考(本院 卷㈠第188頁)，參酌依電信法第38條、北市建管處申請案件 處理時限表第14點記載，95年9月1日申報開工之建照，均須 取得電信設備審驗文件始可申請使用執照，而本件係於95年 9月5日開工，有使用執照存根在卷可參（見本院卷㈠第190 頁)，故系爭建案申領使用執照須檢附電信設備審驗文件始 可申請使用執照。至都發局102年7月4日北市都建字第00000 0000000號函說明記載：本案95建字第02995號建造執照首次 掛號日期為94年9月22日，而95年8月11日修訂該項目於建造 執照附表注意事項列管事項，該建造執照無列管「……由建 築物電信設備審查及審驗機構完成審查後，向本局申報開工 ，並於申領使用執照前由建築物電信設備審查及審驗機構完 成審驗……」事項(附件4)。查本案申請使用執照經審查符 合建築法第70條規定，於97年9月26日審查核准，97年10月2 日發給97使字第0374號使用執照，申請人於97年10月2日申 領使用執照前已檢具中華民國電機技師公會全國聯合會（下 稱電機公會聯合會）於97年10月1日發給審查合格函附卷。( 見本院卷㈡第207頁)。依上開函旨系爭建案雖無列管須完成 電信設備審驗始能核發使用執照，固與臺北市建築管理自治 條例第29條規定不符，且依都發局102年4月30日北市都建字 第00000000000號函說明記載：系爭使用執照原於97年9月26 日即已核准，俟起造人、承造人及監造人將副本等資料檢附 齊全後97年10月2日始核發(見本院卷㈡第143頁)，益證都發 局係候上訴人於97年10月1日取得電機公會審驗完成表後翌 日始據以核發使用執照。上訴人主張申領使用執照無庸電機 公會審驗合格證明文件，固舉北市建管處便箋云云（見本院 卷㈠第81頁)，惟該便箋僅敘明內部裝修消防審查由建築之 監造人、承造人自行查驗簽證負責，要與機電審查無涉，上 訴人前揭主張，不足為採。 ⑵另由電機公會檢附之建築物屋內外電信設備洽辦/審圖/檢測 /審驗申請表所示，上訴人於系爭契約預定開工日（95年9月 16日）前，即已由室內網路業者於「95年9月14日」填寫建 築物屋內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表（原審卷 ㈤第202頁），斯時甫通過須檢附審驗合格資料始能申請使 用執照，上訴人及其機電廠商對於本件使用執照需要審驗合 格，不能諉稱不知。而依證人何慧真證稱：第一次給資料時 ，就有說要準備電機公會審查函等資料，有一再提醒工地之 上訴人公司謝經理、徐副理等語（原審卷㈣第36頁）。雖為 證人謝洋介、戴宗方否認（原審卷㈣第71頁、第39頁)，惟 被上訴人於97年9月26日發函予上訴人表示因上訴人另行發 包水電、消防、空調、內部裝修、景觀綠化等工程進度遲延 ，影響請領使用執照，且迄今未補足經電機技師公會審查完 成之「建築物內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表」 ，遲延之不利益應由上訴人自行吸收等，嗣被上訴人再於97 年9月30日委託律師發函重申上開意旨（原審卷㈠第256頁、 第257頁），上訴人均未否認上情，亦未爭執被上訴人或其 委託代辦業者未告知需要電機技師公會審查完成之「建築物 內外電信設備洽辦/審圖/檢測/審驗申請表」。足見本案起 造人即上訴人實有義務於完工時就建築物電信設備及相關設 置空間之設計圖說送請審驗機構審驗，但上訴人遲至97年9 月25日始向電機技師公會申請審驗，並於「97年10月1日」 方取得該會就本案工程建築物電信設備審驗資料（原審卷㈤ 第201頁），上訴人未盡協力義務至明。 ⒊防火材料部分： ⑴被上訴人抗辯依據使用執照所示，室內裝修防火材料矽酸鈣 板為1,300片（原審卷㈤第212頁），而建築物室內裝修綠建 材材料表簽證矽酸鈣板數量亦為1,300片（原審卷㈥第127頁 ），而上訴人提出由安陽公司出具之防火證明（原審卷㈤第 214頁）於97年9月22日始出具，顯已逾越系爭合約所訂之使 用執照取得時間。上訴人雖抗辯主張其於97年5月5日即提出 防火材料證明（原審卷㈣第86頁），是何慧真未告知正確格 式云云。然97年5月5日之出廠證明材料數目為900片，與使 用執照內所附裝修材料表之數量不符，是上訴人於97年5月5 日提出防火材料證明之數量已非正確，且上訴人自行發包之 承包商應提出內容正確之防火材料證明，方能通過使用執照 之審查，其交付本身內容即屬錯誤之文件，不能歸責於被上 訴人。 ⑵上訴人另主張：系爭建案樓地板面積為20,677.85平方公尺 ，室內裝修面積為1,951.05平方公尺，依建築技術規則建築 計施工編第321條規定，系爭建案之綠建材（即矽酸鈣板） 面積為1,130.945平方公尺，依矽酸鈣板規格為3x3尺，故使 用677片以上始符規定，則上訴人97年6月19日第一次交付被 上訴人矽酸鈣板出廠證明900片，已超過677片，且何慧真並 未告知證明文件有何缺失云云，固據提出出廠證明、商品查 驗證明、工程聯絡單為證（本院卷㈠第83頁、第84頁)。惟 上訴人提出防火材料證明經銷商為地豐有限公司（下稱地豐 公司），雖何慧真有收受傳真稿，此為被上訴人所不爭（見 本院卷㈡第134頁反面)，惟被上訴人抗辯該出廠證明僅為 770片，二者數量不符，且有關使用執照之室內裝修，由建 築執照之監造人、承造人自行查驗簽證負責，併檢附材料證 明文件即可，而系爭使用執照依監造人即證人黃秀莊陳證其 係依承造人、起造人提供之資料核定（見本院卷㈢第5頁正 、反面、第23頁正、反面、卷㈡第23頁)，故查驗時註記數 量為1,300片，有臺北市建築管理工程處102年6月21日北市 都建照字第00000000000號函、都發局102年7月4日北市都建 字第00000000000號函附綠建材材料表在卷可考(見本院卷㈡ 第191頁、第207頁、第221頁)。因此何慧真要求上訴人提供 1,300片之防火材料證明，並無不合。上訴人主張何慧真已 於97年6月19日已取得合法之防火材料證明而未據提出，或 僅具防火材料677片即可，其可歸責於被上訴人云云，不足 為採。 ⒋另上訴人主張被上訴人就下列之遲延可歸於被上訴人： ⑴填寫不全、鄰損部分：上訴人主張何慧真送照申請資料填寫 不全，且被上訴人施工導致鄰損，迄97年9月10日始與損鄰 和解，固舉台北市結構工程工業技師公會之鑑定報告為證（ 外放），惟為被上訴人否認，姑不論本件系爭工程導致鄰損 之原因為何，被上訴人遲於97年10月2日取得使用執照，縱 依上訴人所舉前揭原因為實，惟本件被上訴人因扣除不可歸 責於己原因，而不負遲延責任，已如前述，故被上訴人於此 部分縱有失誤情事，亦無礙於前揭認定。 ⑵漏未提供公寓大廈管理規約及提列管理基金、未附空氣汙染 防制費收據：上訴人主張早於預定買賣合約已有載明公寓大 廈管理規約，且管理基金亦於97年7月15日已轉帳完成，空 氣汙染防制費於95年9月5日即已繳交（見本院卷㈠第80頁、 卷㈢第65頁至第73頁)，被上訴人於97年8月20日申請使用執 照時漏未提出，有可歸責原因，縱或屬實，惟本件被上訴人 因扣除不可歸責於己原因，而不負遲延責任，已如前述，故 被上訴人於此部分縱或有失誤情事，亦無礙於前揭認定。 ⑶消防部分：上訴人主張其於97年6月30日即經消防檢查合格( 見本院卷㈠第74頁)，縱或屬實，惟本件被上訴人因扣除不 可歸責於己原因，而不負遲延責任，已如前述，故被上訴人 於此部分縱或有失誤情事，亦無礙於前揭認定。 五、綜上所述，上訴人主張被上訴人取得系爭工程使用執照遲延 64日，固係屬實，惟被上訴人抗辯其有非可歸責於己之事由 ，而不負遲延責任，應可採信。從而，上訴人依系爭契約第 24條、民法第229條第1項規定，請求被上訴人應給付上訴人 3,459萬5,881元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假 執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 4 月 8 日 民事第四庭審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 4 月 9 日 書記官 丁淑蘭 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。