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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第75號 上　訴　人　偉邦營造股份有限公司 法定代理人　羅文宗 訴訟代理人　陳生全律師 被 上訴 人　上海商業儲蓄銀行股份有限公司 法定代理人　榮鴻慶 訴訟代理人　姜照斌律師 複 代理 人　胡大中律師 參　加　人　展鉅營造有限公司 法定代理人　沈欽源 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3 月16日臺灣臺北地方法院98年度建字第159 號第一審判決提起上 訴，本院於103年11月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳佰柒拾貳萬柒仟貳佰陸拾 玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費 用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審命上訴人負擔之訴訟費用、第二審訴訟費用由被上訴人負 擔十分之四，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、按公司經中央主管機關撤銷或廢止登記，依公司法第26條之 1之規定，準用同法第24條至第26 條之規定，應行清算，於 清算範圍內，視為尚未撤銷或廢止登記。公司之清算人在執 行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第8條第2項亦有明 定。又有限公司之清算，以全體股東為清算人，公司法第11 3條準用同法第79 條之規定。本件參加人業經主管機關廢止 登記，有經濟部民國97年9月5日經授中字第00000000000 號 函可稽（見原審卷第183 頁），而本件訴訟係被上訴人主張 輾轉受讓參加人對上訴人之工程款債權，因而起訴請求上訴 人給付，應認參加人對上訴人之工程款債權，仍未清算終結 ，在本件訴訟確定前，其法人格在清算之必要範圍內，視為 存續。又參加人於公司廢止登記時，其股東僅有沈欽源1 人 ，其並為董事，有參加人公司變更登記表、股東名簿及章程 可稽（見原審卷第185、186頁），故應由其為參加人公司之 法定代理人，合先敘明。 二、被上訴人起訴主張：參加人自93年6月9日起陸續次承攬上訴 人所承攬之「臺北市南港─胡適風華案」（下稱胡適風華新 建工程）、「安和路─安和臻愛案」（下稱安和臻愛新建工 程）、「民權西路─湄雅之旅案」（下稱湄雅之旅新建工程 ）、「內湖─美樺興業案」（下稱內湖廠房新建工程）建案 之連續壁工程及「開封街─富享開封工地案」之連續壁工程 及地下室追加工程（下稱開封街新建工程，以上5 建案工程 合稱系爭工程），上訴人因系爭工程共積欠參加人新臺幣（ 下同）477萬8,698元工程款尚未給付。因參加人積欠訴外人 展霆企業有限公司（下稱展霆公司）及久陵工程有限公司（ 下稱久陵公司）債務，遂將上開工程款債權讓與展霆公司及 久陵公司，嗣於97年3月26 日展霆公司及久陵公司復將上開 工程款債權讓與予伊，並簽訂債權讓與擔保書，而伊於同日 將取得上開工程款債權乙事，以書面通知上訴人並請求給付 。詎上訴人竟以系爭工程尚未完成等籍口拒絕給付工程款。 爰依債權讓與及承攬法律關係，請求上訴人給付伊477萬8,6 98元，及自97年3月27日起至清償日止，按年息5% 加計利息 等語。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命上 訴人應給付被上訴人457萬1,373元（下稱系爭工程款），及 自97年10月24日〔即起訴狀繕本送達翌日，見原法院97年度 審建字第62號卷（下稱審建字卷）一第79頁〕起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求。被上訴 人就其敗訴部分未聲明不服。被上訴人對上訴人上訴答辯聲 明為：上訴駁回。 三、上訴人則以：㈠胡適風華新建工程部分，雖參加人未領工程 款為保留款25萬元，惟因參加人施作之連續壁凹凸不平整， 需以泥作補厚及砌磚平整，伊於94年6月21 日委請耀晨晏股 份有限公司（以下稱耀晨晏公司）施作，費用共14萬元，且 參加人逾期完工，應給付違約金611萬2,500元，經扣除後， 參加人已無工程款可領。㈡安和臻愛新建工程部分，雖參加 人尚未領取工程款為27萬元，惟伊代參加人支付耀晨晏公司 施作連續壁泥作補厚及砌磚整平費用9 萬元，且參加人逾期 完工，應支付違約金356萬4,000元，經扣除後，參加人亦已 無工程款可領。㈢湄雅之旅新建工程部分，工程款共813萬2 ,834元，參加人已領701萬8,734元，未領工程款111萬4,100 元，應扣除混凝土超用25萬7,191 元。且此部分工程尚未完 工及驗收合格，不得請領保留款。被上訴人復未證明參加人 已施作當期施工範圍經計價而伊未給付工程款之情事，自不 得請求此部分工程款。又參加人同意扣除上訴人支出之代工 及其他扣款2萬2,386元、環保罰單6,000 元，另同意自未領 工程款中扣除代工及其他扣款5萬4,533元，共計8萬2,919元 ；再參加人施作連續壁體未為補厚及於不平整處打石，且有 漏水等問題，伊分別請三豪傑室內裝修工程有限公司（下稱 三豪傑公司）及盛隆國際工程事業有限公司（下稱盛隆公司 ）施作補厚及止漏工程，支出20萬8,688元及26萬6,700元， 依工程承攬合約第6條第3項約定，伊得以1.5 倍扣減工程款 31萬3,032元及40萬0,500元，共計71萬3,532 元；此外，參 加人尚應支付自95年1月16日至同年11月30日共計319天之遲 延完工違約金1,297萬1,816元，故參加人已無工程款可得請 求。㈣開封街新建工程部分工程款共945萬元，伊已支付800 萬5,692元，尚餘144萬4,308 元，惟被上訴人應說明其請求 者究為各期計價款或保留款，並應證明參加人已施作當期施 工範圍始得請求。且參加人尚未完工，並同意由他人代工及 支付其他扣款共計21萬7,470 元。又參加人施作之連續壁有 漏水等情形，伊分別委請盛隆公司施作抓漏、止漏工程，福 益工程行進行打石及高壓清洗，及依展工程行施作打除外導 溝，分別支出85萬2,588元、37萬8,000元及24萬1,500 元， 依工程承攬合約第6條第3項約定，伊得以1.5 倍扣減工程款 127萬8,882元、56萬7,000元及36萬2,250元，共計220萬8,1 32元；此外，參加人尚應支付自95年1月30日至96年7月1 日 共計515天之遲延完工違約金2,433萬3,750 元，故參加人已 無工程款可得請求。㈤內湖廠房新建工程部分合約金額1,23 5萬2,941元，伊已支付1,037萬8,185元，尚有197萬4,756元 ，惟被上訴人應說明，其請求者究為各期計價款或保留款， 並證明參加人已施作當期施工範圍始得請求；且參加人尚未 完工，並同意鋪面破碎工資、點工、垃圾清運、環保組單、 粗工等扣款共計12萬0,218 元，有廠商扣款之通知單可憑， 另同意代工扣款2,400 元，應予扣除。又參加人使用吊車之 柴油硫含量超過管制標準，致起造人美華興業股份有限公司 （下稱美華公司）受罰，由伊支付罰款10萬元，亦應扣除； 再參加人施作之工程漏水，伊分別委請盛隆公司施作防水工 程，永榮工程有限公司（下稱永榮公司）施作壁體補厚，及 宣幃工程有限公司（下稱宣幃公司）施作打除劣質壁土及外 導溝，計支出104萬9,906元、30萬元及26萬2,500 元，依工 程承攬合約第6條第3項約定，伊得以1.5倍扣減工程款157萬 4,859元、45萬元及39萬3,750元，共計241萬8,609元；此外 ，參加人尚應支付伊自95年10月16日至96年4月3日共計170 天之遲延完工違約金1,049萬9,880元，故參加人已無工程款 可得請求。㈥依湄雅之旅新建工程、開封街新建工程及內湖 廠房新工程之工程承攬合約所附連續壁施工規範第2項、第1 6 項約定，參加人確應負責連續壁之止漏措施，至無漏水為 止。此外，除內湖廠房新建工程部分外，其餘4 項工程之工 程款之請求權均已罹於時效。是參加人已無工程款得請求， 被上訴人請求伊給付系爭工程款，自為無理由等語，資為抗 辯。原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決（詳如前述 ）。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明求為： ㈠原判決不利上訴人部份廢棄，㈡上開廢棄部份，被上訴人 在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠參加人確有次承攬上訴人所承攬之胡適風華新建工程、安和 臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、內湖廠房新建工程、開 封街新建工程等5建案。 ㈡參加人次承攬上訴人所承攬胡適風華新建工程，工程保留款 為25萬元，嗣參加人與耀晨晏公司於94年6月21 日協議就胡 適風華新建工程地下室連續壁牆面補厚、砌磚工資及材料費 為14萬元。 ㈢參加人次承攬上訴人所承攬安和臻愛新建工程，工程保留款 為27萬元，嗣參加人與耀晨晏公司於94年6月21 日協議就安 和臻愛新建工程地下室連續壁牆面補厚、砌磚工資及材料費 為9萬元。 上開各情有工程承攬合約書6份、協議書2紙等影本為證（見審 建字卷一第8至60頁、審建字卷二第42、43 頁），並為兩造所 不爭執（見本院卷二第118頁反面），均堪信為真正。 五、被上訴人主張：參加人次承攬上訴人所承攬之胡適風華新建 工程、安和臻愛新建工程、湄雅之旅新建工程、內湖廠房新 建工程、開封街新建工程等5 建案，因參加人積欠展霆公司 及久陵公司債務，遂將系爭工程款債權讓與展霆公司及久陵 公司，嗣於97年3月26 日展霆公司及久陵公司復將系爭工程 款債權讓與予被上訴人，並簽訂債權讓與擔保書，被上訴人 仁愛分行經理於同日將取得系爭工程款債權乙事，以書面通 知上訴人，嗣被上訴人復以起訴狀繕本送達上訴人而生債權 讓與通知及合法催告給付系爭工程款債權之效力等情，有債 權讓與擔保契約書、債權讓與及請求給付通知書、上訴人97 年4月16日覆函、民事起訴狀等件為證（見審建字卷一第61 至63頁、第1 頁），堪認系爭工程款債權讓與被上訴人乙節 業已對債務人即上訴人發生效力。 六、被上訴人主張：上訴人因系爭工程共積欠參加人系爭工程款 （原審駁回之20萬7,325元部分，未據被上訴人聲明不服） ，尚未給付，惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，茲就各工 程審酌判斷，分述如下： ㈠胡適風華新建工程部分，尚有保留款為11萬元得請求： ⒈本件工程，上訴人除保留款25萬元未給付外，其餘工程款 均已付訖，嗣參加人撤場與耀晨晏公司於94年6月21 日協 議就本件工程地下室連續壁牆面補厚、砌磚工資及材料費 為14萬元，由參加人之保留款中支付，有協議書影本1 份 可稽（見審建字卷二第42頁），為兩造所不爭執（見原審 卷第250、278頁、本院卷一第5頁、卷二第118頁反面）， 是本件工程之保留款25萬元，尚應扣除給付予耀晨晏公司 之14萬元，應堪認定。 ⒉上訴人辯稱：參加人施作之本件連續壁漏水，伊委請鈞聖 企業社修繕共支出13萬6,450元，依約得按1.5倍扣款20萬 4,675 元云云，惟為被上訴人所否認，經查：上訴人僅提 出其自行製作之工程估驗計價單影本6 張（見審建字卷一 第108至113頁），並未提出其他證據，足以證明其確有委 請鈞聖企業社修繕，且該修繕係因參加人應負責之事由所 致，上訴人此部分所辯，自難憑信。 ⒊上訴人辯稱：參加人施作之本件連續壁逾期完工，每逾期 1日應給付工程總價5%之違約金，本件工程遲至94年6月21 日參加人尚委請耀晨晏公司施作連續壁補厚及砌磚整平， 可見至少至94年6月21日參加人尚未完工。自93年7月30日 起至94年6月21日共326日，核算參加人逾期完工違約金為 611萬2,500元，伊主張抵銷云云，惟為被上訴人所否認， 經查：本件工程被上訴人與參加人原合約金額為393萬7,5 00元，嗣因減作實際結算金額為363萬1,377元，除保留款 25萬元，其餘工程款參加人均已領訖，有上訴人所提出之 展鉅各工地結算明細可稽（見審建字卷二第91頁），並為 兩造所不爭執，已如前述，依上訴人與參加人就胡適風華 新建工程承攬合約書第4條付款辦法第3項約定「a.每期給 付完成並經甲方（即上訴人）初驗合格工程款之90%。b. 保留款於1樓版完成後退5%，甲方取得使用執照後退5%… 」（見審建字卷一第9頁），而上訴人於原審97年11月13 日答辯狀中自陳：參加人於94年10月下旬提出保留款申請 單，依合約書第4條第3項第b 款約定，因使用執照未核發 ，故無法核退等語（見審建字卷一第81頁），可見上訴人 拒絕核發保留款之原因，係因使用執照尚未核發，而非參 加人未完工，且依參加人與耀晨晏公司於94年6月21 日所 簽訂之協議書，可見委請耀晨晏公司施作係「因地下室連 續壁凹凸不平整，部分牆面需以泥作補厚及砌磚平整，以 利牆面粉刷」（見審建字卷二第42頁），參酌上訴人提出 之94年3月15日會議記錄記載「1F~5F已可室內粉刷」（見 審建字卷二第38頁），可見於94年3月15 日時，胡適風華 新建工程至少已興建至5 樓，則參加人所施作之本件工程 地下室連續壁豈有可能遲至94年6月21 日尚未完成。另證 人吳偉成於本院102年5月20日審理時亦證稱謂：除保留款 外之工程款，不可能沒有完工就發放完畢，保留款是包含 在繕後工程內，其是以工程款一定比例扣留保留款，不可 能沒完工就發款等語（見本院卷一第86頁反面）。是上訴 人辯稱：本件工程參加人有逾期完工之情事，顯屬無據， 不足採信。 ㈡安和臻愛新建工程部分，尚有保留款為18萬元得請求： ⒈本件工程被上訴人與參加人原合約金額為270 萬元，上訴 人除保留款27萬元未給付外，其餘工程款均已付訖，嗣參 加人撤場與耀晨晏公司於94年6月21 日協議就本件工程地 下室連續壁牆面補厚、砌磚工資及材料費為9 萬元，由參 加人之保留款中支付，有協議書影本1 份可稽（見審建字 卷二第43頁），為兩造所不爭執（見原審卷第252、278頁 、本院卷一第5頁、卷二第118頁反面），是上訴人辯稱： 就本件工程應給付之保留款27萬元，尚應扣除給付予耀晨 晏公司之9萬元，應堪認定。是本件剩餘之保留款為18 萬 元。 ⒉上訴人辯稱：本件工程應於93年10月10日完工，每逾期完 工1日應給付工程總價5%元之違約金，本件工程遲至94年6 月21日參加人尚委請耀晨晏公司施作連續壁補厚及砌磚整 平，可見至少至94年6月21日參加人尚未完工。自93年10 月10日到94年6月21日共計264天，參加人逾期完工違約金 為356萬4,000元，伊主張抵銷云云，惟為被上訴人所否認 ，經查：本件工程被上訴人與參加人合約金額為270 萬元 ，除保留款27萬元，其餘工程款參加人均已領訖，有上訴 人所提出之展鉅各工地結算明細（見審建字卷二第91頁） ，並為兩造所不爭執，已如前述，依上訴人與參加人就安 和臻愛新建工程承攬合約書第4條付款辦法第3項約定「a. 每期給付完成並經甲方初驗合格工程款之90% 。b.保留款 本工程全部完工，業主驗收合格後退10%… 」（見審建字 卷一第18頁），而上訴人於原審97年11月13日答辯狀中自 陳：參加人於94年10月下旬提出保留款申請單，依合約書 第4條第3項第b 款約定，業主尚未驗收完成，故無法核退 等語（見審建字卷一第82頁），可見上訴人拒絕核發保留 款之原因，係因業主尚未驗收完成，而非參加人尚未完工 ，且依上訴人94年5月19 日通知參加人修繕之函文，亦指 明係因連續壁有漏水問題，請求派員修繕（見審建字卷二 第41頁），參加人方與耀晨晏公司於94年6月21 日簽訂協 議書，進行修繕，此由參加人委請耀晨晏公司施作原因係 「因地下室連續壁凹凸不平整，部分牆面需以泥作補厚及 砌磚平整，以利牆面粉刷」（見審建字卷二第43頁），可 見一斑。另證人吳偉成於本院102年5月20日審理時亦證稱 略謂：除保留款外之工程款，不可能沒有完工就發放完畢 ，保留款是包含在繕後工程內，其是以工程款一定比例扣 留保留款，不可能沒完工就發款等語（見本院卷一第86頁 反面），可見參加人所施作之本件工程地下室連續壁，縱 有於94年6月21 日尚委請耀晨晏公司施作連續壁補厚及砌 磚整平工程，亦僅是連續壁事後須修補問題，非參加人尚 未完工，是上訴人辯稱：本件工程參加人有逾期完工之情 事，核屬無據，要無足採。 ㈢湄雅之旅新建工程部分，尚有工程款82萬8,523元得請求： ⒈上訴人陳稱：本件工程合約金額為813萬2,834元，伊已付 701萬8,734元，業已提出展鉅領款明細、支出證明單、支 票等件在卷（見原審卷第48、第56至64頁），參加人未領 工程款為111萬4,100元，被上訴人對此並不爭執，堪信屬 實。 ⒉上訴人辯稱：上開111萬4,100元工程款，應扣除參加人混 凝土超用25萬7,191元、上訴人支出之代工及其他扣款2萬 2,386元、5萬4,533元、環保罰單6,000元，計34萬110 元 ，是本件工程上訴人與參加人間未結清款項應為77萬3,98 9元（原審卷48 頁），經查：參加人本件施工有混凝土超 用之情事，為參加人所不爭執，且因本件超用混凝土應扣 款金額25萬7,191 元乙節，業經原審判決所准許，被上訴 人就此部分並未聲明不服，自堪認定。上訴人又辯稱：本 件尚應扣除伊支出之代工扣款2萬2,386元、環保罰單6,00 0 元，業據其提出經參加人負責人簽名之廠商扣款通知單 影本1份為證（見本院卷一第37 頁），自堪採信。至於上 訴人辯稱：其另有代工及其他扣款5萬4,533元，應予扣除 ，並以參加人開出發票金額7萬5,600元請領第六期工程款 時，伊已開出折金額5萬4,533元之折讓證明單予參加人（ 本院卷一第197 頁），參加人既對其所受領之工程款並無 意見，應認參加人已同意此扣款云云，惟查：單純沈默未 表示意見，不足逕認參加人同意此筆扣款，此外，上訴人 並未提出其他證據，足以證明其有何代工或其他扣款，且 有權自工程款中扣除之情事，其主張扣款5萬4,533元部分 ，自不足採。 ⒊上訴人另主張參加人尚同意伊扣款金額8萬2,919元云云， 惟查，核諸上訴人所製作之領款明細表（見原審卷第48頁 ），可知第四期工程款、第六期工程款所折讓之8萬2,919 元即係上訴人上開所主張扣除之代工及其他扣款2萬2,386 元、5萬4,533元、環保罰單6,000元，合計8萬2,919 元部 分，上訴人就此3筆款項重複主張扣除，自不足取。 ⒋上訴人辯稱：因參加人施作之本件連續壁未為補厚工程及 不平整處打石等工程，上訴人委請三豪傑公司施作支付費 用20萬8,688元，依合約約定，上訴人得按費用之1.5倍扣 減工程款31萬3,032 元。另參加人施作本件連續壁有漏水 情形，上訴人委請盛隆公司施作止漏工作，支付費用26萬 6,700元，上訴人依約按費用1.5倍扣減工程款40萬50元， 是上訴人共得扣款71萬3,082元等語，並提出發票影本2紙 （見本院卷一第258、259頁）及聲請訊問證人吳麗勤、吳 瑞盛、林言峰為證。經查： ①證人吳麗勤於本院103年2月10日審理時證稱：三豪傑公 司是作地下室牆壁打底泥作工程，該工程是伊弟弟吳瑞 盛承作的，詳細的情形他比較清楚；而證人吳瑞盛於同 日證述略謂：因為牆壁的板模做好後還要再上2 公分的 水泥沙漿，是要保護混凝土讓其更美觀。一般連續壁做 起來都沒有辦法平準，所以伊都會施作超過2 公分，為 了讓其美觀。一般的工程的連續壁都會不平，但是這件 比較離譜，有的地方會超過十幾公分，因為伊加了好幾 萬元，正確的金額不記得，但不是這一張上證17的發票 （指上訴人提出之發票，見本院卷一第258 頁），伊有 開兩張發票（見本院卷二第53頁），這都是合併開立的 ，單純因為連續壁離譜的工錢是多少伊不記得，報價單 交給上訴人的工地主任。因為連續壁是板模還沒有作之 前就做了，連續壁與板模可能都有問題，伊是兩個都有 補。任何工程的連續壁就算施作很好，也都需要作裝修 粉刷的工作，但是加厚的工程增加多少錢伊不記得等語 （見本院卷二第45、46頁）。 ②證人林言峰於本院103年2月10日審理時證稱：伊是盛隆 公司的實際負責人。95年、96年那段時間，伊作了很多 工地，只有上證18的發票（指上訴人提出之發票，見本 院卷一第259 頁），伊無法確定是那一個工程。一般伊 都會出具報價單，由業主簽名，然後再施作等語（見本 院卷二第76頁反面）。 ③是依上訴人所提出之2紙發票影本及訊問證人吳麗勤、 吳瑞盛、林言峰，無從證明上訴人所辯：其因參加人施 作本件連續壁未為補厚工程及不平整處打石等工程，致 上訴人支付20萬8,688元及26萬6,700元代工費之事實為 真正，上訴人所辯稱其共得扣款71萬3,082 元，自無可 採。 ⒌上訴人辯稱：參加人施作之連續壁未經完工及驗收合格， 且被上訴人迄未證明參加人有施作「當期施工範圍」經計 價，自不得請領保留款云云。經查：依本件工程承攬合約 書第4條第2項約定「a.每月30日工地估驗計價，給付完成 並經甲方（即上訴人）初驗合格工程款之90%…b. 本新建 工程結構體全部完工後給付10% 保留款…」，本件工程依 上訴人提出展鉅領款明細（見原審卷第48頁），除保留款 及上訴人不得主張之上開扣款5萬4,533元部分外，其餘工 程款參加人均已領取。核諸證人吳偉成於本院102年5月20 日審理時證稱：伊是本件工程工地主任，參加人是屬於連 續壁工程，他的工項是地下室擋土牆，工程分為連續壁的 施工及繕後工程，分為二個階段，湄雅之旅這個工地參加 人是作到繕後工程都結束，伊是工地主任負責到繕後工程 完畢。參加人是作到繕後工程結束後才撤離工地；另證人 洪志雄於同日證稱略謂：伊是湄雅之旅新建工程連續壁體 的承包商。本件連續壁體工程有完成已經全部作好等語（ 本院卷一第85至87頁），可見本件參加人施作之連續壁業 經完工。另上訴人辯稱：參加人逾期完工721 天，雖提出 其自製之明細表及估驗計價單等影本為證（見審建字卷二 第177至236頁），惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證 證明估驗計價單上所列之工項確係因參加人未完工或係因 工程瑕疵或是因其他因素所致之施工，自難逕認此即係因 參加人未完工而委請他人代為施作之工項，上訴人此部分 所辯，亦難採信。 ⒍綜上，本件工程參加人尚未領取之金額為82萬8,523元（ 計算式：1,114,100－257,191－22,386－6,000=828,523 ）。 ㈣內湖廠房新建工程部分，尚有97萬2,438元工程款得請求： ⒈上訴人陳稱：本件工程合約金額為1,235萬2,941元，伊已 付1,037萬2,785元，尚有餘額198萬156元（計算式：12,3 52,941－10,372,785＝1,980,156，上訴人稱尚差197萬4, 756元應屬誤算，見本院卷二第12 頁），業已提出展鉅領 款明細、支出證明單、支票等件可按（見原審卷第55頁、 第49至54頁），被上訴人對此並不爭執，堪信屬實。 ⒉上訴人辯稱：此款項尚應扣除參加人已同意之點工、環保 紅單、垃圾清運、粗工、鋪面破碎工資等扣款12萬218 元 ，並提出經參加人負責人簽名之廠商扣款通知單影本4 份 為證（見本院卷一第38至40頁），應堪採信（計算式：10 ,290+21,518+4,410+84,000＝120,218元），是此12萬218 元自得就參加人未領工程款中扣除。 ⒊上訴人辯稱：因參加人使用之吊車其柴油硫含量超過管制 標準，致起造人美華公司受罰，後由上訴人支付，此因係 參加人所致之罰款10萬元，自應由參加人負擔，上訴人得 自參加人未領工程款中扣此罰款10萬元，並提出教結單、 臺北市政府衛生稽查大隊行政罰鍰收據、臺北市政府環境 保護局違反空氣污染防制法案通知書、油品樣本檢驗報告 、訴願書等影本為證（見審建字卷二第307至310頁），應 堪採信，是該10萬元上訴人得予以扣款。 ⒋上訴人辯稱：參加人施作之本件連續壁工程有漏水、未進 行壁體補厚及未施作劣質及外導溝打除工作，上訴人分別 委請盛隆公司、永榮公司及宣幃公司施作，分別花費104 萬9,906元、30萬元及26萬2,500元，依約上訴人得以費用 之1.5倍扣減工程款，共計得扣減241萬8,609 元等語，並 提出承攬明細表、材料訂購單各1紙、統一發票3張、切結 書2張、工程合約變更記錄表㈠1份等影本為證（見本院卷 一第270至275頁）及聲請訊問證人林言峰、邱文龍、蔡順 灶。經查： ①證人林言峰於本院103年2月10日審理時證稱：承攬明細 表、材料訂購單、發票（見本院卷一第270至272頁）均 係伊公司所開立，依發票開立時間應該為96年6至12 月 間施工的。防水跟釘導水管都是依業主要求，一般工程 連續壁都會漏水，都需要抓漏，有的業主直接抓漏完直 接粉刷，如果以後有漏水再來抓。作連續壁的人是否要 抓漏，要看與業主間契約的約定等語（見本院卷二第77 頁）；證人邱文龍證稱：伊是永榮公司之負責人。切結 書是伊出具的，是關於修補連續壁泥作工程之工程款共 30萬元，是上訴人託伊施作的。事後伊確實有領到這筆 30萬元。連續壁的平面高低落差比較多，大部分的連續 壁都會修補，通常的連續壁都不會很好，都是事後要修 補等語（見本院卷二第75、76頁）。由上開證人證詞可 見，一般工程連續壁都會漏水，都需要抓漏，都需事後 修補，此等抓漏修補，自非屬參加人之施作有瑕疵，參 加人應否於事後再進場負責抓漏修補，應視契約當事人 間之工程合約約定內容。依上訴人與參加人之工程承攬 合約書後附之承攬明細表內容，參加人承作之工項雖未 載有事後進場抓漏、修補之工項（見審建卷一第317 頁 ），但依工程承攬合約書第4條第b項約定「本工程結構 臺樓版完成退4.25%保留款，另4.25%於防水粉刷完成且 無滲漏情形時方可退款…」（見審建字卷一第309頁） ，可見本件工程款4.25%即52萬5,000元部分（計算式12 ,352,941×4.25%＝525,000元，元以下四捨五入），須 於防水粉刷完成且無滲漏情形時方得領取，參加人所施 作之本件工程既未符合無滲漏情形，而經上訴委請他人 施作，參加人依約保留之4.25%保留款52萬5,000元部分 ，自不得領取，而供上訴人委請他人修補之用，惟上訴 人除抓漏、修補外，尚委請他人承作防水跟釘導水管， 其逾約定保留款52萬5,000元部分，自不得主張扣款。 ②證人蔡順灶於本院103年2月10日審理時證稱：伊95年有 承包美樺興業案的模板工程。96年有打連續壁導溝劣質 混凝土，在連續壁上面導溝部分有一層劣質混凝土，所 以要打除才有辦法做模板，沒有打除沒有辦法做，施作 工程就是工程合約變更紀錄表上面所列的費用。工程完 工後上訴人要求伊要寫切結書，代表尾款都收了，上面 的26萬2,500 元只有打連續壁導溝劣質混凝土工程含稅 的費用等語（見本院卷二第47頁）。查：依上訴人與參 加人之工程承攬合約書後附之承攬明細表內容，壁頂敲 除劣質混凝土確係參加人應承作之工項（見審建字卷一 第317 頁），參加人既未施作而由上訴人委請宣幃公司 施作，並支出費用26萬2,500元，該26萬2,500元上訴人 自得扣除。 ③又依工程承攬合約書第6條第3項約定上訴人得按所發生 費用之1.5 倍扣減工程款之條件，須參加人若工期落後 經上訴人通知限期改善而仍未改善時（見審建字卷一第 310 頁），本件事後抓漏、修補工項，僅係攸關參加人 得否領取52萬5,000 元保留款之情事，上訴人自不得按 該費用之1.5 倍扣減工程款。另委請宣幃公司敲除劣質 混凝土所支出之26萬2,500 元，上訴人並未證明斯時參 加人工期已落後，且係因可歸責於上訴人之事由落後， 自不得按該費用之1.5倍扣減工程款。 ⒌上訴人辯稱：遲至96年4月3日伊仍須委請宣幃公司敲除劣 質混凝土，參加人自95年10月16日至96年4月3日已逾期17 0天，應扣逾期違約金1,049萬9,880 元云云，惟查：一般 工程連續壁都會有劣質混凝土，都需要打石，業據證人蔡 順灶、王清江於本院103年2月10日證稱在卷（見本院卷二 第46、47頁），而敲除劣質混凝土之工程須配合模板工程 之時程，上訴人並未舉證證明至96年4月3日仍須委請宣幃 公司敲除劣質混凝土，係因可歸責於參加人之事由而逾期 ，自難僅以斯時仍須委請宣幃公司敲除劣質混凝土，即謂 參加人有逾期完工之情事。 ⒍綜上，本件工程部分，參加人尚得請領之工程款為97萬2, 438元（計算式：1,980,156－120,218－100,000－525,00 0－262,500＝972,438） ⒎上訴人辯稱：參加人施作之連續壁未經完工及驗收合格， 且被上訴人迄未證明參加人有施作「當期施工範圍」經計 價，自不得請領所餘工程款云云。經查：依本件工程承攬 合約書第4條第2項約定「a.每月30日工地估驗計價，給付 完成並經甲方初驗合格工程款之76.5%…b. 本工程結構壹 樓版完成退4.25%保留款，另4.25%於防水粉刷完成且無滲 漏情形時方可退款…」（見審建卷一第309 頁），本件工 程依上訴人之主張及其提出展鉅領款明細（見原審卷第55 頁），上訴人已支付工程款達1,037萬2,785元，已逾總工 程款之76.5%。核諸證人吳偉成於本院102年5月20 日審理 時證稱：伊是內湖廠房新建工程的工地主任。參加人是屬 於連續壁的部分，伊個人是到連續壁結束後就離職，後續 繕後工程因伊原先是工地主任，業主都會聯絡伊，伊主動 與參加人的董事長聯絡，他會去分配工作，本件連續壁工 程做的很好，所以繕後工程並不多，就伊所知繕後工程應 該已經完成，因為業主沒有繼續再找伊，不然業主就會找 伊；另證人洪志銘於同日證稱略：伊是內湖廠房新建工程 連續壁體的承包商，本件連續壁體工程已經完全做好等語 （本院卷一第85至87頁），可見本件參加人施作之連續壁 業已完工，上訴人此部分所辯，自難採信。 ㈤開封街新建工程部分，參加人尚得請領之工款單為63萬6,30 8元： ⒈本件合約金額為945萬元，參加人實領金額為800萬5,692 元，未結款項應為144萬4,308元，有領款明細表、支出證 明單、發票、支票等影本可稽（見原審卷第35至47頁）， 並為兩造所不爭執。上訴人辯稱：尚應扣除上訴人於參加 人施工中支出之代工及其他扣款21萬7,470 元之代工金額 ，並以參加人請領第二期工程款時，上訴人已開出折讓證 明單金額3萬,5700元，參加人實領45萬6,315 元；請領第 三期工程款時，上訴人開出折讓證明單金額8,820 元予參 加人，參加人實領9萬2,378元；請領第六期工程款時，上 訴人開折讓證明單金額17萬2,950 元予參加人，參加人實 領474萬1,452元，參加人均未表示異議，自係已同意此21 萬7,470 元扣款云云，惟查：單純沈默未表示意見，不足 逕認參加人同意此筆扣款，此外，上訴人復未舉證證明有 何須由上訴人代工扣款之情事，其辯稱此部分應予扣除自 不足採。 ⒉上訴人辯稱：參加人施作之連續壁有漏水及未釘導水板、 未進行打石及高壓清洗、未打除外導溝之情形，經上訴人 分別委請盛隆公司、福益工程行、依展工程行施作，分別 支出85萬2,588元、37萬8,000元、24萬1,500 元，依約得 按費用1.5倍計算扣款，共應扣款220萬8,132 元等語，並 提出承攬明細表、材料訂購單、報價單、工程承攬單、統 一發票等影本為證（見本院卷一第260至269頁）及聲請訊 問證人林言峰、王清江。經查： ①林言峰於本院103年2月10日審理時證稱：伊承辦開封街 新建工程之地下室連續壁抓漏工程，請款的金額就是上 證20發票記載之金額，後來有打折，我們實際收到的金 額為含稅43萬元。另依報價單及發票上面的記載，伊應 該只作了第1項、第3項、第5項、第8項，上證21之發票 金額好像跟報價單對不起來。當時伊實際收多少金額， 現在算不出來。防水跟釘導水管都是依業主要求，一般 工程連續壁都會漏水，都需要抓漏，有的業主直接抓漏 完直接粉刷，如果以後有漏水再來抓。作連續壁的人是 否要抓漏，要看與業主間契約的約定等語（見本院卷二 第77頁）。查：依上訴人與參加人之工程承攬合約書後 附之承攬明細表內容，參加人承作之工項雖無抓漏之工 項，但依工程承攬合約所附連續壁施工規範第2項、第1 6 項約定，參加人確應負責連續壁之止漏措施，至無漏 水為止（見審建卷一第193、194頁），是上開因本件連 續壁抓漏工程，上訴人實際支付之43萬元，自得扣除。 至於上訴人委請盛隆公司施作而支出之其他費用支出， 則難認應由參加人負責。 ②證人王清江於本院103年2月10日審理時證稱：伊是福益 工程行的負責人。大約在95年年底做了20天左右在開封 街承包上訴人連續壁打石工程，後來就開了發票請款。 一般連續壁都要做，不管任何連續壁都要打石，只要是 泥作工程都要作打石的工程。本件工程打很多，有的是 打到快看到鋼筋時才磨平，因為歪很多。工程費用37萬 8,000 元含清理的費用，因為打石完畢後，打下來的灰 塵卡在牆壁，所以一定要清洗才能補。本件工程如果沒 有歪的話，打石大約須1萬5,000元，而且沒有歪也不需 要高壓清洗，只要修一修就好，一般連續壁會大肚（就 是混凝土凸出），但不會歪等語（見本院卷二第46、47 頁）。又依工程承攬合約所附連續壁施工規範第2 項約 定，參加人確應負責連續壁之打石工作（見審建字卷一 第193頁），是福益工程行請領之37萬8,000元，上訴人 請求自參加人之工程款扣除，為有理由。至於上訴人辯 稱：其委請依展工程行施作支出之24萬1,500 元，雖提 出統一發票影本為證（見本院卷一第269 頁），惟為被 上訴人所否認，上訴人並未舉證證明此費用確為本件工 程所支出，且係應由參加人負擔之費用。其辯稱應扣此 24萬1,500元款項，自難採信。 ③又依工程承攬合約書第6條第3項約定上訴人得按所發生 費用之1.5 倍扣減工程款之條件，須參加人若工期落後 經上訴人通知限期改善而仍未改善時（見審建字卷一第 37頁），上訴人委請盛隆公司抓漏、福益工程行打石， 並未證明斯時參加人工期已因可歸責參加人之事由而落 後，自亦不得按該費用之1.5倍扣減工程款。 ⒊上訴人辯稱：遲至96年7月1日仍須委請依展公司施工，參 加人自96年1月30日至96年7月1日已逾期515天，應扣逾期 違約金2,433萬3,750元云云，惟查：上訴人並未舉證證明 至96年7月1日仍須委請依展公司施工，係因可歸責於參加 人之事由而逾期，即使上訴人委請盛隆公司抓漏、福益工 程行打石，亦未證明斯時參加人工期已因可歸責參加人之 事由而落後，自難僅以斯時仍須委請依展公司等施作，即 謂參加人有逾期之情事。 ⒋綜上，本件工程部分，參加人尚得請領之工程款為63萬6, 308元（計算式：1,444,308－430,000－378,000＝636,3 08）。 ⒌上訴人辯稱：參加人施作之連續壁未經完工及驗收合格， 且被上訴人迄未證明參加人有施作「當期施工範圍」經計 價，亦未說明其請領者究係各期計價款或保留款，自不得 請領本件所餘工程款云云。經查：依本件工程承攬合約書 第4條第2項約定「a.每月30日工地估驗計價，給付完成並 經甲方初驗合格工程款之90%…b. 本新建工程結構體全部 完工後給付10%保留款…」（見審建字卷一第36 頁），本 件工程依上訴人之主張及其提出展鉅領款明細（見原審卷 第35頁），合約金額為945萬元，參加人實領金額為800萬 5,692 元，除上訴人主張之上開扣款外，已支付逾總工程 款之90%。核諸證人洪志雄於本院102年5月20 日審理時證 稱：開封街新建工程連續壁體是伊承包，該工程連續壁體 施作已全部完成等語（本院卷一第87頁），可見本件參加 人施作之連續壁業經已完工。 ㈥據上，被上訴人依承攬契約及債權讓與之法律關係，請求上 訴人給付被上訴人工程款為272萬7,269元（110,000＋180,0 00＋828,523＋972,438＋636,308＝2,727,269）及自97年10 月24日起至清償日止按年息5%計算之利息，逾此部分之請求 ，則為無理由，應予駁回。 七、雖上訴人辯稱：參加人施作之連續壁工程未經驗收合格，當 然尚未開立保證票，自不得請領保留款等語，惟為被上訴人 所否認。經查：系爭工程承攬合約書固均有工程完工經上訴 人驗收合格，參加人請領保留款時，須簽發保證票方得請領 保留款之約定（見審建字卷一第10頁、第19頁、第28頁、第 36頁、第37頁、第54頁），惟系爭工程之保固期間，胡適風 華新建工程、安和臻愛新建工程、內湖廠房新建工程均自新 建工程全部完工經上訴人及業主正式驗收合格之日起算滿1 年之日為止（見審建字卷一第12頁、第21頁、第56頁）；湄 雅之旅新建工程、開封街新建工程則係滿2 年之日為止（見 審建字卷一第30頁、第39頁）。而胡適風華新建工程之使用 執照早於94年10月25日即取得（見本院卷一第60頁）、安和 臻愛新建工程於95年7月31 日即經業主驗收完成（見本院卷 一第61頁），其等保固期間自均已屆滿。其餘工程依上訴人 97年4月16 日函稱：「…已結案工程將於近期結算，進行中 工程預計今年9、10月才會完工及結算…」，有上訴人97年4 月16日偉外（97）字第31號函可稽（見審建字一第63頁）， 則自97年10 月間至今已逾5年期間，被上訴人主張依常情系 爭工程早經業主驗收合格且保固期間屆滿乙節，依社會相當 經驗法則判斷應為可採，且上訴人就此並未爭執，亦未舉何 證據足認系爭工程有何完工後歷經5 年仍未經業主驗收合格 且保固期間未屆滿之變態事實存在，自堪認系爭工程參加人 均已無保固責任可言。參加人既無保固責任，於請領保留款 時自無再提出保固保證票之必要。是上訴人此部分所辯，洵 難採信。 八、上訴人主張除內湖廠房新建工程部分，其餘4 項工程之工程 款之請求權均已罹於時效，並陳稱：㈠胡適風華新建工程於 94年10月下旬參加人即得行使給付報酬請求權，並於94年10 月20日出具請款單請求（見審建字卷一第65頁）；㈡安和臻 愛新建工程於95年4 月全部完成交屋，可行使給付報酬請求 權，並於95年6月19日具請款單請求（見審建字卷一第66 頁 ），同時就前94年10月20日胡適風華新建工程報酬給付復為 請求，而對此項請求權有「中斷時效」事由（見審建字卷一 第64頁），惟並未於請求後6 個月內起訴，時效視為不中斷 ；㈢開封街新建工程參加人於95年5 月中旬完成撤場，即得 行使給付報酬請求權，並於95年6月30 日具請款單、材料請 款單、95年7月30日具請款單為請求（見審建字卷一第68至7 0頁），復於95年10月28 日發備忘錄為請求，有「中斷時效 」事由（見審建字卷一第67頁），惟亦未於請求後6 個月內 起訴，時效視為不中斷；㈣湄雅之旅新建工程參加人於95年 2月底完工請款，為可行使給付報酬請求權時點，復於95 年 11月8 日發備忘錄為請求，有「中斷時效」事由（見審建字 卷一第71頁），然亦未於請求後6 個月內起訴，時效視為不 中斷；迨至97年3月26 日參加人之債權讓與與被上訴人，被 上訴人於同日發債權轉讓及請求給付通知書與上訴人，而有 「中斷時效」事由（見審建字卷一第61、62頁），惟被上訴 人仍未於請求後6個月內起訴，迨97年10月1日始行起訴，時 效視為不中斷云云。惟為被上訴人所否認。經查： ㈠按承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅，民法第12 7條第7款定有明文。又依民法第128 條規定，消滅時效自請 求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行 使請求權之狀態而言（最高法院63年台上字第1885號判例意 旨參照）。再按民法第505條第1項規定：報酬應於工作交付 時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。可知承攬 報酬本係以後付為原則。現今工程實務雖多採用分期估驗付 款及結算工程款給付方式，惟承攬契約之工程款債權仍為一 體，僅係其付款方式為可分期給付而已。蓋所謂工程估驗款 ，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，施工期間，承 包商得定期以書面申請估驗計價，經業主核實後付給該期內 完成工程數量之一定比例金額，其餘則為保留款。究其目的 ，無非係對於承包商財務上之融資。蓋公共工程承攬契約， 一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間， 若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之 財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於 工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履 約之所有風險，是以乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收 之工作先為估驗計價，經點驗合格後，分期請求估驗計價款 之設計。估驗款不涉及工程驗收交付，僅在確認估驗期內已 完成工程之數量與價值，如估驗計價已有爭議，仍須待工程 完工時結算確定之，則工程款尚未結算前，承攬人自無從行 使其請求權，其消滅時效即不能起算。定作人對工程估驗款 之付款不視為工程之驗收。 ㈡本件上開4項工程皆採分期估驗計價方式（見審建字卷一第9 頁、第18頁、第223頁、第235頁），然4 件工程皆因有工程 款給付發生爭議，已如前述，是如估驗計價已有爭議，各期 估驗工程款數額尚未結算，承攬人自無從行使其請求權，其 消滅時效即不能起算。此由被上訴人於受讓參加人對上訴人 之系爭工程款債權後，於97年3月26 日發函通知上訴人並請 求給付，上訴人於97年4月16日仍以偉外（97）字第31 號函 （見審建字一第63頁）回覆，其中說明二即稱：「……已結 案工程將於近期結算，進行中工程預計今年9、10 月才會完 工及結算，所以須於結算後才知道是否尚有保留款，故其債 權本公司近期將無法依照貴行來文辦理。」，益證至97年4 月16日時，上訴人就系爭工程均未辦理結算程序，參加人得 請求之工程款數額仍無法確定，其請求權時效自無從開始起 算。則本件上訴人抗辯被上訴人之上述4 件工程之請求權皆 罹於時效，不足可採。 九、綜上所述，被上訴人依債權讓與及承攬之法律關係，請求上 訴人應給付被上訴人272萬7,269元，及自97年10月24日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾 此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應 予准許部分所為上訴人敗訴之判決，並依兩造之聲請為准、 免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開應予 駁回部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指 摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 十一、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 9 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 蔡政哲 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 11 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。