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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第90號 上　訴　人 即反訴被告　成豐綜合營造有限公司 法定代理人　鄭憲聰 訴訟代理人　謝佳伯律師 複　代理人　張斐雯律師 被　上訴人 即反訴原告　郁東營造有限公司 法定代理人　張明德 訴訟代理人　張東富 　　　　　　鄭懷君律師 　　　　　　鄒志鴻律師 上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國101年3 月22日臺灣臺北地方法院100年度建字第289號第一審判決提起上 訴並為訴之追加，被上訴人提起反訴，本院於102年11月12日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 上訴人應給付被上訴人新臺幣伍拾壹萬玖仟伍佰陸拾玖元，及自 民國一百零一年七月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 被上訴人其餘反訴駁回。 第二審及追加之訴訴訟費用，由上訴人負擔；反訴訴訟費用，由 上訴人負擔二十分之三，餘由被上訴人負擔。 本判決所命給付，被上訴人如以新臺幣壹拾柒萬叁仟貳佰元為上 訴人供擔保後，得假執行，但上訴人以新臺幣伍拾壹萬玖仟伍佰 陸拾玖元為被上訴人供擔保，得免為假執行。 被上訴人其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序部分： 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第446條 第1項但書、第255條第1項第2款定有明文，上訴人於原審請 求：㈠被上訴人應返還如原判決附表所示4紙支票予上訴人 。㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2,063萬4,338元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息。於上訴後追 加請求：被上訴人應開立面額597萬0,565元統一發票予上訴 人；查上訴人原訴與追加之訴，其請求之基礎事實與原審請 求之基礎事實均為兩造間就共同施作工程所生契約爭議（詳 後述），依上開規定，其追加之訴，於法並無不合，應予准 許。 二、於第二審提起反訴，非經他造同意不得為之，但就同一訴訟 標的有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第446條 第2項第2款定有明文，被上訴人即反訴原告（下稱被上訴人 ）在本院提起反訴，請求上訴人即反訴被告（下稱上訴人） 應給付441萬8,246元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延 利息，核其反訴之請求，與本訴之訴訟標的即上訴人請求被 上訴人給付工程款等有無理由攸關，屬本件審理之事實範圍 內，符合就同一訴訟標的有提起反訴之利益，並有助於當事 人間之紛爭一次解決之訴訟經濟原則，是被上訴人提起反訴 ，依前揭規定，應予准許。 乙、實體部分： 一、上訴人主張：被上訴人於民國93年6月9日承攬臺北市政府工 務局（下稱工務局）養護工程處（下稱養工處）「磺港溪壓 力箱涵分洪工程-大業路西側段工程」（下稱大業路工程） ，伊於93年12月29日與被上訴人簽立合作協議書（下稱系爭 協議書），約定由伊提供技術支援及工程顧問等合作事項共 同施作上開工程，就工程資金、盈虧各負擔50％責任。被上 訴人另於96年4月4日承攬工務局水利工程處（下稱水利工程 處，與養工處同稱業主）「康寧抽水站新建工程（第2期） 土建部分」工程（下稱康寧抽水站工程），嗣雙方約定循大 業路工程合作方式進行康寧抽水站工程興建事宜，大業路工 程及康寧抽水站工程分別於97年8月14日、98年12月22日經 業主驗收並結算完成，惟因工期展延，工地工程人員、工務 助理、工地會計之薪餉、勞健保、證照津貼、工程獎金等工 程管理費隨之增加，如依原契約金額計算，顯不足以支付工 期展延所增加之工程管理費，故依系爭協議書約定、臺北市 政府採購契約範本規定（下稱採購契約範本）及情勢變更原 則，應按工程收入比例計算系爭二工程之工程管理費用，即 以原工期天數及展延後天數比例計算，大業路工程於93年9 月1日開工，預定95年3月4日竣工，原工期550天，因故展延 894天，該工程結算金額為2億8,857萬0,789元，經調解後業 主同意再付工程款376萬2,491元，故總工程成本為2億9,233 萬3,280元，依約定工程管理費以工程成本3.5％計算，被上 訴人應給付伊工期展延之工程管理費為1,663萬1,106元（29 2,333,280×（894/550）×3.5％＝16,631,106。元以下4捨 5入，下同），康寧抽水站工程於96年4月19日開工，預定97 年7月17日竣工，原工期456天，因故展延523天，工程結算 金額為1億1,864萬9,883元，調解後業主增給工程款764萬8, 022元，總工程成本為1億2,629萬7,905元，依約定工程管理 費用以工程收入4％計算，是被上訴人應給付伊工期展延之 工程管理費為579萬4,193元（126,297,905×（523/456）× 4％＝5,794,193），故被上訴人應給付伊工程管理費2,242 萬5,299元，另系爭二工程調解成立，業主各增加給付376萬 2,491元、764萬8,022元工程款，依約伊可分得增給工程款 之1/2即188萬1,245元、382萬4,011元，共570萬5,256元， 加上伊墊付工地人員薪資等費用597萬0,565元，而扣除伊應 負擔之臨時水退保證金1萬9,622元、被上訴人所稱伊有溢領 之管理費395萬4,951元，及系爭二工程虧損949萬2,209元， 結算後被上訴人應給付伊2,063萬4,338元（22,425,299＋5, 705,256＋5,970,565─19,622─3,954,951─9,492,209＝20 ,634,338）。又伊交給被上訴人質押用票號LH0000000、面 額1,000萬元支票（下稱系爭支票），因工程已結算，已無 資金週轉需要，被上訴人自應返還，爰依系爭協議書第2條 第3、6、7項及採購契約範本與情事變更原則之法律關係請 求被上訴人交還系爭支票及給付2,063萬4,338元與自起訴狀 繕本送達翌日起算之法定遲延利息之判決。原審駁回上訴人 此部分之請求，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：㈠原 判決不利上訴人部分廢棄。㈡前項廢棄部分，被上訴人應返 還系爭支票予上訴人，並給付上訴人2,063萬4,338元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。上訴人於本院審理中主 張系爭二工程施作中，因資金不足，伊曾墊付597萬0,565元 ，依系爭協議書第2條第9項約定，被上訴人應開立同額統一 發票予伊沖帳等情，爰追加聲明：被上訴人應開立面額597 萬0,5 65元之統一發票予上訴人（原審判命被上訴人給付部 分，被上訴人並未聲明不服，已告確定）。另就被上訴人反 訴部分則以：系爭二工程施作期間，伊從未自共同專戶中提 領任何款項，自無溢領工程款351萬7,343元之事，且系爭二 工程之公司會計由伊製作，被上訴人並未依約分攤此筆費用 ，而工期展延自會增加伊之工程管理費，依情事變更原則， 自應增加伊之工程管理費等語，資為抗辯；反訴答辯聲明： ㈠被上訴人之反訴駁回。㈡如受不利判決，上訴人願供擔保 ，請准宣告免為假執行。 二、被上訴人則以：依系爭協議書約定，大業路工程之工程管理 費，自每期業主計價撥入共同專戶工程款中按3.5％比例給 予上訴人，上訴人自負盈虧；依上訴人製作之「與郁東營造 有限公司合作案損益明細表」（下稱系爭損益表）所示，康 寧抽水站之工程管理費，自每期業主計價撥入共同專戶之工 程款中按4％比例給予上訴人，上訴人自負盈虧，兩造並未 約定上訴人可依展延工期與原工期比例計算展延工期之工程 管理費，故其主張實屬無據，且系爭二工程之進度延滯原因 均因可歸責於負責現場施作之上訴人之事由所造成，故不應 再加計展延工期之工程管理費；而依上訴人製作之系爭損益 表及伊核實結算後，大業路工程、康寧抽水站工程，工程管 理費各為1,023萬1,665元（292,333,280×3.5％＝10,231, 665）、505萬1,916元（126,297,905×4％＝5,051,916）， 合計1,528萬3,581元，惟每於業主尚未撥付該期工程款時， 上訴人屢屢托辭經費短缺未支付工地現場人員薪餉等，伊為 免工程延宕，先由共同專戶墊付大業路工程1,285萬0,350元 、康寧抽水站工程595萬0,574元共1,880萬0,924元之工程管 理費予上訴人，故其已由共同專戶溢領工程管理費351萬7,3 43元（即18,800,924－15,283,581＝3,517,343）。因調解 成立，業主增加工程款，依約定大業路工程伊之營業費以工 程成本2.5％，康寧抽水站工程以3％計算，各增加9萬4,062 元（3,762,491×2.5％＝94,062）、22萬9,441元（7,648,0 22×3％=229,441）共32萬3,503元；而大業路工程之工程管 理費以工程成本3.5％及康寧抽水站工程以4％計算，各增加 13萬1,687元（3,762,491×3.5％＝131,687）、30萬5,921 元（7,648,022×4％＝305,921），是上訴人可領取增加之 工程管理費為43萬7,608元（131,687+305,921＝437,608） ；兩造可分得業主增給之工程款需先扣除工程營業費、管理 費，剩餘盈虧兩造各1/2，故上訴人可分得因調解增加之工 程款為532萬4,701元（《11,410,513－323,503 －437,608 》÷2＝5,324,701），系爭二工程經上訴人結算，虧損1,89 8萬4,418元，雙方各負擔1/2即949萬2,209元。再大業路工 程及康寧抽水站工程所需保固金各為146萬6,864元、378萬 8,937元，各負擔1/2，因大業路工程已於102年9月13日解除 保固責任，業主已退還工程保固金，無需分擔保固金，而康 寧抽水站工程尚未屆滿，故上訴人仍需分擔保固金189萬446 9元。綜上，就系爭二工程上訴人已墊付597萬0,565元，因 調解成立可再領取工程款532萬4,701元，扣除上訴人溢領工 程管理費351萬7,343元，及應負擔臨時水退保證金1萬9,622 元、工程虧損949萬2,209元、保固金189萬4,469元後，上訴 人應給伊362萬8,286元（5,970,565＋5,324,701－3,517,34 3－19,622－9,492,209－1,894,469＝－3,628,286）。至於 系爭支票乃上訴人簽發作為擔保伊墊付款項質押之用，上訴 人尚應給付伊362萬8,286元，在伊墊付款項未獲清償前，伊 無須返還，此與系爭二工程是否完工驗收無涉等語，資為抗 辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免 為假執行。另於本院反訴主張：依上計算，上訴人應給付伊 結算款後之工程款362萬8,286元，故依系爭協議書約定及不 當得利之法律關係為請求。反訴聲明：㈠上訴人應給付被上 訴人362萬8,286元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准為假執行 之宣告。 三、查兩造於93年12月29日簽立系爭協議書，由上訴人提供技術 支援及工程顧問等共同施作被上訴人所承攬之大業路工程， 嗣兩造再依大業路工程合作方式進行被上訴人96年4月4日所 承攬之康寧抽水站工程興建事宜，約定大業路工程、康寧抽 水站工程被上訴人之工程營業費為工程成本之2.5％、3％， 上訴人之工程管理費為工程成本之3.5％、4％，系爭二工程 已於97年8月14日、98年12月22日驗收合格，結算金額各為2 億8,857萬0,789元、1億1,864萬9,883元，上訴人已於工程 結算後製作系爭損益表，另上訴人交付被上訴人持有之系爭 支票上載有「郁東營造墊入資金質押用」，就系爭二工程上 訴人墊入597萬0,565元，並已領取工程管理費共1,880萬0,9 24元，且應負擔臨時水退保證金1萬9,622元、分擔工程虧損 949萬2,209元等，而因工程展期經履約爭議調解後，業主同 意增加給付工程款各376萬2,491元、764萬8,022元等事實， 為兩造所不爭執，並有系爭協議書、大業路工程契約書、康 寧抽水站工程契約書、工程結算驗收證明、工程調解書成立 書、領款統一發票、系爭損益表、系爭支票等為證（見臺灣 士林地方法院100年度建字第52號卷《下稱士林地院第52號 卷》第28、29頁、第12至27頁、第30至51頁、第52至55頁、 第57頁、第65頁、第58至61頁、第66至69頁），堪信為真。 四、上訴人主張因系爭二工程已驗收結算，被上訴人應返還系爭 支票，因展延工期，伊之工程管理費因之增加，被上訴人應 給付工程款2,063萬4,338元，而伊墊付597萬0,565元工程款 ，被上訴人應開立同額之統一發票予伊等情，均為被上訴人 所否認，並以前詞置辯。經查： ㈠大業路工程依系爭協議書第2條第6項約定：「本工程之成豐 公司（即上訴人）工程管理費用以工程成本之3.5％計算， 自每期之業主計價工程款攤提（含工地工程人員、工務助理 、工地會計之人員勞健保、證照津貼、工程獎金等）。」（ 見原審卷一第37頁），康寧抽水站工程之工程管理費係以工 程成本之4％計算（見原審卷一第51頁系爭損益表），為兩 造所不爭執，是上訴人可請領之工程管理費，係以工程成本 之3.5％及4％計算，又兩造同意工程成本即以業主給付之工 程總額計算（見本院卷二第11頁反面12頁）。而大業路工程 及康寧抽水站工程之工程結算金額分別為2億8,857萬0,789 元及1億1,864萬9,883元，故工程管理費各為1,009萬9,978 元（288,570,789×3.5％）、474萬5,995元（118,649,883 ×4％）。又契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而 依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付 或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項規定甚明， 系爭二工程因故展延工期，上訴人因此增加支出工程管理費 ，此非兩造訂約時所預見，如依原約定計算工程管理費，顯 失公平，雖被上訴人辯稱展延工程均是可歸責於負責現場施 作之上訴人之事由所造成，不應再加計工程管理費，縱可加 計，亦不應以上訴人主張之計算方式加計工程管理費，惟系 爭二工程展延工期之原因甚多，並非均屬可歸責於上訴人之 事由所造成（詳下述），故如依原約定計算工程管理費，即 有失公平，而依兩造申請與業主就系爭二工程履約爭議調解 ，業主同意再給付工程款分別為376萬2,491元，764萬8,022 元，為兩造所不爭執，其中大業路工程於93年9月1日開工， 原預定95年3月4日竣工，工期550天，因故展延894天，經台 北市政府採購申訴委員會調解成立結論為：「…惟：⒈第1 次展延工期：⑴有關路樹遷移、管線障礙物遷移及加油島拆 遷等，非可歸責於雙方當事人之因素所致者，申請人（即本 件被上訴人）得申請之工程管理費減半，其可申請工程管理 費之天數為126日。⑵有關灌溉溝渠改道及箱涵斷面尺寸變 更者，屬契約變更或追加契約以外之新增工作項目，不得請 求工程管理費用…。⒉第2次展延工期：⑴有關加油站之舊 島及管線拆遷，屬非可歸責於雙方當事人之因素所致者，申 請人得申請之工程管理費用減半，其可申請工程管理費之天 數為125日。⑵有關施作第3層補強支撐，屬契約變更或追加 契約以外之新增工作項目，不得請求工程管理費用，…。⒊ 第3次展延工期係豪大雨及颱風造成工區淹水及工區土壤砷 含量偏高研擬處理方式等因素，屬非可歸責於雙方當事人之 因素所致，惟申請人自願捨棄請求本項請求，故其中可申請 工程管理費之天數為0。⒋第4次展延工期係豪大雨及颱風造 成工區淹水等因素，屬非可歸責於雙方當事人之因素所致， 申請人得申請之工程管理費用減半，其可申請工程管理費之 天數為24日。⒌綜上，本工程可申請工程管理費之天數為27 5日（126日＋125日＋24日＝275日）。建議他造當事人（即 業主）給付275日減半之工程管費223萬9,738元（247,600,0 00×0.025／380×275÷2＝2,239,738）…」（見士林地院 第52號卷第60頁正、反面），而康寧抽水站工程於96年4月 19日開工，原預定97年7月17日竣工，工期456天，因故展延 523天，經爭議調解成立結論為：「……㈡有關請求延展工 期工程管理費部分：依4次調解會議結論會算結果，他造當 事人（即業主）本工程共辦理3次工期展延，因申請人（即 本件被上訴人）於第2次及第3次之工期展延切結同意放棄延 展工期工程管理費請求權，故第1次展延工期計75天部分， 他造當事人同意給付工程管理費計30萬3,045元（計算式： 101,500,000×0.025÷314×75÷2＝303,045）…」（同上 卷第68頁反面），可見上開履約爭議成立調解之內容中已對 系爭二工程展延工期可歸責原因及可否請求增加工程管理費 、可請求之天數與金額詳為說明，兩造承認有共同參與上開 履約爭議之調解（見本院卷第12頁），並有上開調解成立書 可參，其後且由被上訴人出具發票領款（見士林地院第52號 卷第62、70頁），則被上訴人既參與履約爭議調解，並出具 發票領款，可見其亦承認可計入展延工期部分確屬不可歸責 於上訴人，及可依上開方式計算上訴人因展期工程而增加之 工程管理費各為223萬9,738元及30萬3,045元，是此工程爭 議調解既經兩造參與調解成立，應有拘束雙方之效力，故上 訴人因工期展延而增加之工程管理費應以上開爭議調解結論 為據，即大業路工程及康寧抽水站工程分別為223萬9,738元 、30萬3,045元，則上訴人就系爭二工程結算及業主同意增 加給付可得之工程管理費合計為1,738萬8,756元（10,099, 978＋4,745,995＋2,239,738＋303,045＝17,388,756），另 上訴人已由共同帳戶中支領之工程管理費共1,880萬0,924元 ，為兩造所不爭執，是上訴人已溢領工程管理費141萬2,168 元（18,800,924－17,388,756=1,412,168 ）。至於上訴人 主張因工期展延而增加之工程管理費用，應以原工期天數及 展延後天數比例計算，大業路工程為1,663 萬1,106元、康 寧抽水站工程為579萬4,193元，故被上訴人應再給付伊工程 管理費共2,242萬5,299元，因上訴人此部分之主張並無任何 依據，自不可採；而被上訴人主張就業主增加給付工程款中 ，亦應按大業路工程3.5％及康寧抽水站工程4％之比例計算 工程管理費，即13萬1,687元（3,762,491×3.5％＝131,687 ）、30萬5,921元（7,648,022×4％＝305,921），及按原約 定比例增加伊之工程營業費云云，惟系爭工程爭議調解中已 敘明因工期展延應給付工程管理費之理由與數額，而就兩造 申請調解之其餘請求項目為短計工程費、工程營造綜合保險 費（大業路工程）及增加工程施工項、短計變更設計工程費 （康寧抽水站工程）等（見上開調解成立書），並無被上訴 人所稱增加工程營業費用之項目，況且被上訴人亦未舉證證 明有何因工期展延而需增加工程營業費用之事，故其就此所 為主張，並不可採。 ㈡依系爭協議書第2條第7項約定：「扣除前列二項攤提費用後 ，本工程之營業盈虧皆由甲（即被上訴人）、乙（即上訴人 ）雙方各負責50％。」（見士林地院第52號卷第29頁），是 依上約定兩造就工程款結算盈虧，扣除系爭協議書第2條第5 項及第6項約定之營業費用及工程管理費用後，由兩造各負 50％之責任。系爭二工程於履約爭議調解後，業主同意增加 給付之工程款，扣除調解認定上訴人可領取工程管理費後， 剩餘部分由兩造各分取1/2，故兩造依約就業主增給之工程 款部分各可取得443萬3,865元（計算式｛3,762,491－2,2 39,738｝÷2＋｛7,648,022－303,045｝÷2＝4,433,865） 。 ㈢又依大業路工程契約書第37條第2、3項、第38條第4項，及 康寧抽水站工程契約書第46條第2、3項，第47條第4項分別 約定：「保固期間除另有約定外，約定如下：…2.建築物構 造體、暗渠、橋涵、隧道、堤防等或為此等工作物之重大修 繕者及地表以下之壁體滲漏為5年。」、「前項保固期間， 自全部竣工驗收合格之次日起計算。」、「全部或部分工程 保固期間為3年以上者，除另有約定外，甲方（即業主）應 於保固期間滿1年後發還未經動用部分之二分之一，其餘部 分於保固期滿且無瑕疵待改善情事時發還之。」（見原審卷 一第34頁、第45頁背面），是系爭二工程之保固期間皆為5 年，而保固期間滿1年時，業主應發還保固金1/2予承攬人。 再依系爭協議書第2條第9項約定：「…工程保固金由甲（即 被上訴人）、乙（即上訴人）雙方共同負擔、共同領取。（ 工程保固金乙方負擔部分，於保固金繳納時，依保固金退還 日期由甲方開立對應金額支票予乙方）」（見原審卷一第38 頁），故系爭二工程之工程保固金由兩造各負擔1/2之保固 金責任，而依兩造不爭執之系爭損益表（見原審卷一第51頁 ）記載，大業路工程、康寧抽水站工程之工程保固金分別為 146萬6,864元、378萬8,938元，經本院向水利工程處函詢， 該處以102年10月24日北市工水工字第00000000000號覆函本 院稱：大業路工程及康寧抽水站工程，分別於97年8月14日 、98年12月22日驗收合格，則保固期限應於102年8月14日及 103年12月22日屆滿，而大業路工程業主已於102年9月13日 解除保固責任，並核退保固保證金，康寧抽水站工程因保固 期間已滿1年以上，至103年12月22日止始滿5年，尚有1/2保 固保證金未核退。（見本院卷三第17頁），又據工程處於10 1年8月24日函文表示康寧抽水站工程尚未返還之保固保證金 為378萬8,937元，其中工程保固保證金為326萬9,522元、物 價調整保固保證金為28萬9,974元、履約爭議保固保證金為2 2萬9,441元。（見本院卷一第75頁），依兩造不爭執系爭損 益表，其中期後可回收工程保固金項目所列之康寧抽水站工 程保固保證金為355萬9,496元，適與水利工程處101年8月24 日函覆本院表示康寧抽水站之工程保固保證金326萬9,522元 與物價調整保固保證金28萬9,974元二者相加之金額355萬9, 496元相符，可見該筆工程保固金已由兩造於工程款結算中 確認，屬於期後可回收之款項，且是由兩造之共同帳戶中支 付，有上訴人提出之被上訴人公司分類帳及公司轉帳票可參 （見本院卷二第140至143頁），故上訴人不應再分擔，至於 另筆履約爭議保固保證金22萬9,441元，雖未在系爭損益表 中列舉，但該款亦是由共同帳戶所支付，有康寧抽水站工程 存出保證金明細及轉帳傳票可參（見本院卷一第144頁）， 則上開工程保固保證金已支付，上訴人自無須再分擔此筆工 程保固保證金，至被上訴人雖稱該筆工程保固保證金由伊單 獨支付云云，但被上訴人已承認系爭損益表為真正，且就此 有利之主張並未舉以允其實，尚非可採。 ㈣另上訴人就系爭二工程已墊付597萬0,565元，為兩造所不爭 執，且因調解成立業主增加給付，上訴人依約定可再領取工 程款443萬3,865元，於扣除上訴人已溢領工程管理費141萬2 ,168元、應負擔臨時水退保證金1萬9,622元、工程虧損949 萬2,209元，結算後上訴人已溢領51萬9,569元（計算式：5, 970,565＋4,433,865－1,412,168－19,622－9,492,209＝－ 519,569）。故上訴人主張被上訴人應給付2,063萬4,338元 ，即屬無據。 ㈤至上訴人主張被上訴人應返還之系爭支票，依系爭協議書約 定上訴人開立做為質押銀行履約保證金及工程週轉金支票， 為面額300萬元之支票4紙，及面額500萬元之支票2紙，並無 面額1,000萬元之支票，是編號LH0000000號、面額1,000萬 元之系爭支票，並非兩造當初約定之範圍，應係兩造另行約 定之事項，由上訴人提出作為質押之用，復查，該支票載有 ：「郁東營造墊入資金質押用」等語（見士林地院第52號卷 第55頁），此為兩造所不爭執，是依上開載明事項可知，係 因被上訴人先行墊付系爭二工程資金，再由上訴人開立系爭 支票作為擔保被上訴人墊付款項質押之用，因系爭二工程結 算後，上訴人尚應給付被上訴人51萬9,569元，已如前述， 故於被上訴人墊付款項未清償前，上訴人不得請求返還系爭 支票始符合兩造簽發系爭支票之本意。準此，上訴人主張被 上訴人應返還系爭支票，不應准許。 ㈥上訴人又主張伊在系爭二工程施作中曾墊付597萬0,565元， 依約則被上訴人應開立597萬0,565元發票予伊沖帳云云，惟 系爭協議書第2條第8項約定：「乙方（即上訴人）所得之工 程盈餘需補足發票給予甲方（即被上訴人），若有虧損則乙 方負擔金額由甲方開立發票給予乙方(上訴人)沖帳。」（見 原審卷一第38頁）。是須上訴人就系爭二工程有虧損時，始 應由被上訴人開立發票供上訴人沖帳，而上訴人係於系爭二 工程施作中墊付597萬0,565元，為其所自承，可見該款並非 結算後之虧損金額，不符系爭協議書之上開約定，故上訴人 主張被上訴人應開立相同金額597萬0,565元發票予伊沖帳， 亦屬無據。 五、被上訴人反訴主張計算後上訴人應退還工程款，爰依工程結 算約定及不當得利之法律關係請求上訴人給付362萬8,286元 等情，為上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：就系爭二工 程結算後上訴人溢領51萬9,569元（計算式詳如上述），就 此溢領部分上訴人並無法律上之原因，而被上訴人因此受有 損害，故應返還被上訴人；是被上訴人主張依不當得利之法 律關係請求上訴人給付51萬9,569元，洵屬有據，應予准許 ，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。 六、綜上所述，上訴人本於系爭協議書約定及採購契約範本與情 事變更原則之法律關係請求被上訴人給付2,063萬4,338元及 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息並交還系爭支票 之判決，因結算後上訴人已無可請求之工程款，原判決為其 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合， 上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又上訴 人依系爭協議書約定追加請求被上訴人開立面額597萬0,565 元發票予伊，亦屬無據，同應駁回。被上訴人反訴本於系爭 協議書約定及不當得利之法律關係，請求上訴人給付51萬9, 569元及自反訴起訴狀繕本送達翌日（即101年7月13日，見 本院卷一第64頁背面）起至清償日止，按年息5％計算之利 息，洵屬有據，應予准許，並依聲請為准、免假執行之宣告 ，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回，其假執行之聲請 ，亦失所依附，應併駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本 院審酌後，認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，被上訴人之反訴 部分為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、 第449條第1項、第78條、第79條、第463條、第390條第2項 、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 26 日 民事第八庭 審判長法 官 詹文馨 法 官 管靜怡 法 官 潘進柳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 11 月 27 日 書記官 李翠齡 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。