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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度建上字第93號 上　訴　人　輝德營造有限公司 法定代理人　蕭有德 訴訟代理人　廖志恆 上　訴　人　安宏營造有限公司 法定代理人　張美鈴 訴訟代理人　羅惠玲 上　訴　人　京莊營造股份有限公司 法定代理人　蘇熯溏 訴訟代理人　伍大為 上三人共同 訴訟代理人　白德孚律師 被　上訴人　台北市政府工務局新建工程處 法定代理人　陳得意 訴訟代理人　涂惠民律師 上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國10 1年3月30日臺灣臺北地方法院100年度建字第296號第一審判決提 起上訴，本院於102年5月28日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及第一審之訴訟費 用（除確定部分外）之裁判廢棄。 被上訴人應給付上訴人輝德營造有限公司新臺幣陸拾貳萬玖仟陸 佰陸拾叁元、上訴人安宏營造有限公司新臺幣肆拾陸萬叁仟伍佰 陸拾壹元、上訴人京莊營造股份有限公司新臺幣貳佰貳拾肆萬肆 仟伍佰貳拾捌元，及均自本判決確定翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之九十二，餘由上訴人輝德營造有限公司負擔百分之一，上訴 人安宏營造有限公司負擔百分之一，上訴人京莊營造股份有限公 司負擔百分之六。 事實及理由 壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代 理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本 人，承受其訴訟以前當然停止，第168條至第172條及前條所 定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事 訴訟法第170條、175條第1項分別定有明文。本件被上訴人 之法定代理人原為黃一平，嗣於民國101年4月2日法定代理 人變更為陳得意，上訴人於101年8月9日具狀聲明承受本件 訴訟，有臺北市政府令、民事委任狀、民事聲明承受訴訟狀 （見本院卷一第56、57、65頁）附卷可稽，其承受訴訟合於 上開法條之規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張： (一)上訴人輝德營造有限公司（下稱輝德公司）於民國99年4月 26日，與被上訴人簽訂99年度道路附屬設施改善維護及人手 孔調升降開口契約工程第2標（中山大同，下稱系爭設施維 護工程第2標，見原審卷一第7頁）；上訴人安宏營造有限公 司（下稱安宏公司）於99年6月10日，與被上訴人簽訂99年 度道路一般路面更新開口契約工程第2標（中山大同，下稱 系爭路面更新工程第2標，見原審卷一第39頁）；上訴人京 莊營造股份有限公司（下稱京莊公司）於99年4月26日，與 被上訴人簽訂99年度道路附屬設施改善維護及人手孔調升降 開口契約工程第1標及3標（第1標為士林北投、第3標為大安 文山，下稱系爭設施維護工程第1、3標，見原審卷一第41、 40頁）（以下合稱系爭工程契約，星誠公司原審敗訴部分未 上訴，故無須審酌星誠公司部分）；約定上訴人依系爭工程 契約約定承攬工程，報酬採實做實算計價，並於系爭工程契 約第5條均約定，每月終檢附估驗文件辦理核付估驗款，逾 前開估驗日加10日期限提送估驗資料者，依權責分工表2工 程施工階段第23項之約定，每逾期1天扣罰新臺幣（下同） 2,000元。而被上訴人依前開約定，以上訴人輝德公司第1至 7次估驗逾期324天，遭被上訴人計罰66萬元，安宏公司第1 至4次估驗逾期252天計罰50萬4,000元，京莊公司就第1標工 程第1至10、12至15次估驗逾期805天，第3標第2至9次估驗 逾期409天，共遭被上訴人計罰242萬8,000元。 (二)惟辦理估驗為上訴人之權利非義務，被上訴人審核逾期卻無 扣款之約定，系爭工程契約之前開約定有不當加重上訴人責 任顯失公平之情形，依民法第247條之1規定主張前開約定無 效，又依民法第148條第2項之規定主張被上訴人依前開約定 對上訴人逾期提送估驗計價資料按日計罰2,000元，為權利 濫用，另依民法第252條規定主張約定之違約金過高，請求 酌減，並依據不當得利請求民法179條規定請求返還已扣罰 之工程款（本件上訴人未主張請求承攬報酬，見本院卷二第 68頁背面）。聲明請求：被上訴人應給付輝德公司66萬元、 安宏公司50萬4,000元、京莊公司242萬8,000元，及均自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（ 星誠公司部分經原審判決駁回，未提起上訴，故非在本件審 酌範圍。） 二、被上訴人則以： (一)系爭開口契約上訴人施工中逾期申請估驗計價扣罰之約定， 為契約當事人約定債務人不履行債務時，確保債權效力之強 制罰，其約定並非無效。系爭開口契約及權責分工表之約定 ，被上訴人早於99年1月27日頒布，適用台北市政府之採購 契約，且被上訴人於99年3月26日招標時已公告於網站上， 早為上訴人知悉，上訴人在投標、簽約時均未表示異議，或 要求修訂，自無顯失公平之情事。又系爭開口契約每月估驗 1次之約定，上訴人既簽約同意履行，應受拘束，行政院公 共工程委員會之採購契約範本，亦訂有每月估驗1次之約定 ，故未加重上訴人之負擔，不符民法第247條之1規定。 (二)公共工程契約變更請求權，非屬機關獨有，廠商亦得請求契 約變更，此觀系爭契約第21條(二)約定可明。且公共工程攸 關公共利益、工程效益、功能，系爭契約約定機關必要時得 通知廠商新增項目，廠商應配合提出變更相關文件，不得遲 延原履約期限。觀諸政府採購法第22條第1項第6款、第7款 、第16款規定，機關無須公開招標即洽原訂約廠商辦理，對 原廠商並無不利。契約變更依系爭契約第21條（五）約定， 需做成書面紀錄經廠商、機關雙方簽名蓋章，如有爭議乃屬 政府採購法第85條之1第1項所稱履約爭議，依該條項規定及 系爭契約第23條約定，非如上訴人所稱無救濟途徑。 (三)廠商對招標文件有意見，除依政府採購法第41條、第75條規 定，對機關提出疑義等釋疑、異議等程序，尚可依政府採購 法第76條規定向採購申訴審議委員會申訴，且該申訴審議判 斷視同訴願決定，如不符審議判斷似非不得提起行政訴訟以 救濟，則上開提出疑義、異議、申訴等程序，非無變更契約 內容可能，依政府採購法第41條第2項、第75條第2項、第85 條第1項等規定均屬應變更或補充招標文件情形，並非上訴 人所稱無法變更。且如係履約爭議事項，廠商尚可依政府採 購法第85條之1第1項規定申請調解或提付仲裁，非無改變之 餘地。 (四)逾期違約金約定，符合民法第250條第1項、營造業法第27條 第1項第10款等規定，既為兩造所約定，上訴人等應受契約 約定拘束。至於每期估驗款扣留保留款，或契約約定定作人 免責條款，常見於一般承攬工程契約中，非僅於公共工程契 約所特別約定。扣留保留款為擔保工作瑕疵修補，及如期完 成驗收合格，有助於公共工程品質提升及廠商依履約期限完 成驗收合格等情形，上訴人等人為專業營造廠商，遵循工程 慣例而同意受拘束，難謂對伊有所不利或不公平。被上訴人 依系爭4份採購契約扣罰，並非不當得利。況上訴人估驗計 價、辦理保險均有充裕之時間上訴人等因疏忽，未依契約規 定製作表單內容，或有瑕疵，致遭要求修正，乃因過失造成 上期核定時程耽擱，致延誤下一期估驗計價文件提送，何能 歸究工管系統程式之違誤。被上訴人亦已履催上訴人估驗避 免受罰等語，資為抗辯。 三、本件經原審判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決， 上訴聲明為：(一)原判決關於下開部分廢棄。(二)被上訴人 應給付輝德公司66萬元及自起訴狀繕本送達至被上訴人翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。(三)被上訴人應給付 安宏公司50萬4,000元及自起訴狀繕本送達至被上訴人翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。(四)被上訴人應給付 京莊公司242萬8,000元及自起訴狀繕本送達至被上訴人翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。(五)第一、二審訴訟 費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回 。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。（星誠公司於原審敗 訴10萬4,000元部分未上訴，已告確定。） 四、兩造不爭執之事項： (一)輝德公司於99年4月26日，安宏公司於99年6月10日，京莊公 司於99年4月26日，與被上訴人簽訂系爭工程契約，約定上 訴人依系爭工程契約之約定承攬工程，報酬採實做實算計價 ，依系爭4份工程契約第5條、權責分工表均約定，逾期辦理 估驗每逾期1天扣罰2,000元。 (二)上訴人因辦理前開工程估驗有逾期情事，輝德公司第1至7次 估驗逾期330天，遭被上訴人罰66萬元，安宏公司第1至4次 估驗逾期252天，遭被上訴人罰50萬4,000元，京莊公司就第 1標工程第1至10、12至15次估驗逾期805天，第3標第2至9次 估驗逾期409天，共遭被上訴人罰242萬8,000元。 五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張系爭開口契 約第5條罰則條款違反民法第247條之1而無效，估驗請款遲 延與工程施工遲延無關，且有不可歸責於上訴人之事由，被 上訴人不得依前開約定扣罰違約金，上訴人仍得請求給付承 攬報酬；縱被上訴人得依前開約定扣罰違約金，該違約金約 定每日扣罰2000元亦屬過高，上訴人得請求酌減等語，為被 上訴人否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下： (一)系爭開口契約第5條罰則條款並無違反民法第247條之1規定 而可認定為無效之情形，亦無權利濫用情形，並非無效： 1、按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約， 加重他方當事人之責任，按其情形顯失公平者，該部分約定 無效。民法第247條之1第2款定有明文。次按「依照當事人 一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當 事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效， 固為民法第247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編 增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現 況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘 地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及 維護交易之公平，而列舉四款有關他方當事人利害之約定， 而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定 按其情形顯失公平時，其約定為無效。可知系爭契約若存有 一方就契約條款無磋商變更之餘地，而各款約定存有顯失公 平之情，其約定無效」（最高法院94年度台上字第2075號判 決意旨參照）。 2、次按「廠商對於機關辦理採購，認為違反法令或我國所締結 之條約、協定，致損害其權利或利益者，得於下列期限內， 以書面向招標機關提出異議：一、對招標文件規定提出異議 者，為自公告或邀標之次日起等標期之四分之一，其尾數不 足1日者，以1日計。但不得少於10日。二、對招標文件規定 之釋疑、後續說明、變更或補充提出異議者，為接獲機關通 知或機關公告之次日起10日。三、對採購之過程、結果提出 異議者，為接獲機關通知或機關公告之次日起10日。其過程 或結果未經通知或公告者，為知悉或可得而知悉之次日起10 日。但至遲不得逾決標日之次日起15日」、「廠商對於公告 金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2 項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿 之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購， 以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購 申訴審議委員會申訴。地方政府未設採購申訴審議委員會者 ，得委請中央主管機關處理」政府採購法第75條、第76條亦 定有明文。 3、經查，被上訴人屬於政府採購法第3條規定之政府機關，系 爭工程契約亦屬政府採購法第2條所規定工程定作之採購。 而被上訴人就系爭工程於99年3月26日辦理公告公開招標， 有公開招標公告在卷（見原審卷一第106至114頁），該招標 文件內容載明有疑議受理單位及工程契約、權責分工表（見 原審卷一第110、112頁），並已於被上訴人網站公告。而系 爭契約第5條約定：「(一) 契約依下列方式辦理付款：…2. 估驗款：工程款之支付，除另有約定外，由廠商依下列約定 申請估驗計價，經機關核實後給付之。每月月終估驗計價1 次。…（3）估驗時應由廠商提出估驗計價單、估驗明細表 並檢附契約約定及相關規定文件一式兩份，送監造單位審查 併監造報表提送機關核付估驗款，不得延期辦理，逾期者依 權責分工表規定辦理」（見原審卷一第21頁及反面）。另台 北市政府工務局新建工程處公共工程施工階段契約約定權責 分工表，第1期程工程開工前項次14約定，辦理工程保險於 第1次估驗計價前，最遲不得於開工後1個月，逾1日扣罰2,0 00元。另第2期程工程施工階段項次23約定，辦理估驗依契 約約定估驗日加10日，逾1日扣罰2,000元，有權責分工表在 卷可憑（見原審卷一第24頁反面、第46頁）。可知系爭工程 契約於招標階段即已載明關於權責分工表規定之估驗計價流 程與逾期提送估驗計價資料違約金之計算方式。是上訴人對 系爭工程契約之估驗請款流程及違約金計算方式若存有疑議 ，得於締約前依前開政府採購法相關規定提出異議與申訴， 就系爭工程契約之相關條款，並非毫無磋商變更之餘地。系 爭工程契約第5條、權責分工表項次14、23有關逾期罰款之 約定，既已由被上訴人於招標時公告，上訴人於投標時，應 已知悉前開約定之內容，且上訴人並未於投標前就前開約定 之內容提出異議，仍願依此條件參與投標，自不能於得標簽 約並已施作完成後，再以約定內容顯失公平為由，主張前開 約定為無效。 又估驗計價本為工程契約常見之約定事項，對估驗計價之方 式，於不違反法律強制禁止規定以及一般工程契約習慣前提 下，契約之當事人可依雙方之意願，自由約定。前開估驗計 價流程與逾期違約金約定，係參考行政院公共工程委員會所 訂頒工程採購契約範本、公共施工階段契約約定權責分工表 、公有建築物施工階段契約約定權責分工表而來，有採購契 約範本修正總說明、對造表、修訂一覽表、權責分工表應用 說明、權責分工表參考規定在卷可稽（見原審卷一第93至10 5頁）。堪認系爭工程契約第5條及權責分工表其中辦理工程 保險於第1次估驗計價前，最遲不得於開工後1個月，每月月 終估驗計價一次，廠商應於前開約定估驗日10日內提送估驗 計價資料，逾期將處以違約金之約定，屬於行政機關基於預 算支用管考之必須，非被上訴人自行設定於契約無端加重廠 商責任之規定，而廠商就施作完成之工項按期提送估驗計價 ，亦有可以按時領取估驗款之利益，自無顯失公平情形。至 於，上訴人主張其等辦理保險常須來回多次審查，致逾估驗 期限，被上訴人規定估驗計價須使用工程管理系統及被上訴 人電腦設備，因工管系統問題及被上訴人電腦設備老舊及系 統不穩定，致上訴人等辦理估驗逾期云云，核屬系爭工程契 約履行之問題，與系爭工程契約之約定是否加重他方當事人 責任或是否顯失公平無涉。 綜上所述，上訴人主張系爭工程契約第5條，以及權責分工 表1工程開(施)工前項次14、2工程施工階段項次23，有關逾 期罰款之約定，顯失公平，依民法第247條之1規定為無效云 云，自不足取。 (二)被上訴人依系爭工程契約第5條，以及權責分工表1工程開( 施)工前項次14、2工程施工階段項次23，有關逾期罰款之約 定，對上訴人逾期提送估驗計價資料按日計罰2,000元，並 無權利濫用情形： 1、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14 8條定有明文。然若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益 ，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內 。又查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利 人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利 行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己 所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得 視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所 必然之解釋（最高法院45年台上字第105號、71年台上字第 737號判例參照）。 2、系爭工程契約及權責分工表關於估驗請款遲延罰款之約定， 係為督促締約當事人依約完成估驗計價程序，俾利工程之進 行。被上訴人遲延提出聲請估驗計價文件，不僅影響被上訴 人機關預算執行，且有遭審計單位懲處、上級機關糾正、議 會質詢之壓力。估驗計算付款延宕雖未直接影響工程施工， 但增加被上訴人審核估驗計價工作之負擔，更造成拖延驗收 、結算時間，可能延宕公共工程提供民眾使用時程，影響被 上訴人機關權益及政府公信力。被上訴人為達使上訴人等廠 商依約完成估驗計價程序，而約定估驗請款遲延須罰款，主 觀上顯非以損害上訴人為目的，且被上訴人於受有利益之同 時，雖可能導致上訴人受有損害，但衡諸前開被上訴人所獲 取行政效率之利得及上訴人遭扣罰違約金之損失，尚難認已 達權利濫用之程度，自無民法第148條之適用。 (三)上訴人主張提出估驗計價遲延有不可歸責於上訴人之事由， 就上訴人京莊公司辦理系爭設施維護工程第1標第1次估驗計 價遲延逾期72日部分為可採，該部分被上訴人不得扣罰違約 金，其餘主張均非可採： 1、債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責 之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人 因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付） 而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗 辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負 舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責（參照最高法院29 年上字第1139號判例意旨），此有最高法院82年度台上字第 267號判決可資參照。系爭工程契約第5條，以及權責分工表 1工程開(施)工前項次14、2工程施工階段項次23，有關逾期 罰款之約定，雖以表格方式顯示，並未明文約定逾期提送估 驗計價資料有可歸責之事由為限，始計罰違約金，考量前開 違約金既有債務不履行損害賠償之性質，解釋上自以有可歸 責之事由為限，惟依前揭法律見解所示，抗辯損害之發生為 不可歸責於債務人之事由所致，即應由該債務人負舉證之責 。 2、上訴人主張被上訴人要求在工程保險核定前，廠商不得辦理 第1次估驗計價，上訴人因被上訴人退件要求修正保單，以 致遲未取得保險單核定函，而無法辦理第1次估驗計價，上 訴人顯有民法第230條之不可歸責由云云。惟查： ⑴依上訴人輝德公司等提出之被上訴人西區工務所99年9月10 日及同年8月26日通知書所示，係請監造系爭路面更新工程 第2標（承攬廠商為安宏公司）之世偉工程顧問有限公司（ 下稱世偉公司），督促廠商依說明修正提送之保單內容後再 重新提送，說明中則記載：有關營造綜合保險單應為正本， 以及有關保險金額彈性附加條款，增加之險金額度，應依契 約「工程採購廠商投保約定事項」第9條第1項「．．．非巨 額工程達原契約總價百分之十時．．．。」規定辦理等語（ 見原審卷一第51、332頁），係要求承攬廠商依規定提送保 險單時，應依「工程採購廠商投保注意事項」第7條之規定 ，提送保險單正本，並要求廠商依「工程採購廠商投保約定 事項」第9條第1項規定，在工程契約變更致增減契約價金， 非巨額工程達總價百分之10之情形下，辦理加減保（參見本 院卷一第114頁該條文全文約定），均屬於可歸責於上訴人 等廠商未依約提出工程保險單之事由。 ⑵又依上訴人輝德公司等提出之「臺北市道路（含橋涵、騎樓 、人行道、護坡）維護及新（拓）建等工程委託監造技術服 務」契約Ｂ項（中山區、大同區）」各項工程標估驗計價檢 討一覽表所示（見原審卷一第61頁），上訴人輝德公司承攬 之第二標開工日為99年5月17日，第1次估驗計價應提送期限 為99年6月10日，保險核備時間則為99年7月26日，核備日固 已逾第一次估驗應提送期限1個月又16日，但觀之該表第一 期承商提送日記載為99年6月27日，並非保險核備日後始准 提送第一期估驗計價資料，而被上訴人認定逾期17日應扣罰 3萬4,000元，係計算至6月27日，並未因保險單審查未通過 予以計罰，顯見被上訴人計算延遲送估驗日數，與廠商提送 保險單核備之日期無關。上訴人輝德公司主張此部分逾期17 日被計罰3萬4,000元，係因被上訴人未核備保單所致而不可 歸責於該公司云云，為無可採。另就前開表格中上訴人安宏 公司部分第2標開工日為99年7月26日，第一次估驗計價應提 送期限為99年8月10日，保險核備時間則為99年9月27日，核 備日雖已逾第1次估驗應提送期限1個月又17日，惟觀之該表 第1期計價承商第1次提送日為99年10月7日，雖在保險核備 後10日，惟前開表格中無法顯示其提送遲延與保險核備間之 關係（如前開輝德公司部分即有記載），故無法僅以此認定 提送估驗逾期可歸因於被上訴人未核備保險單之故，上訴人 安宏公司主張此部分逾期58日（8月11日至10月7日）被計罰 11萬6,000元，係因被上訴人未核備保單所致，不可歸責於 該公司云云，亦非可採。 3、上訴人輝德公司等主張被上訴人於99年度首次使用工管系統 辦理估驗計價，要求廠商赴各被上訴人工務所進入「工管系 統」自行輸入資料，辦理估驗請款，但此系統錯誤百出經常 當機，各家廠商搶用一台電腦，被上訴人機關當時並無人會 使用工管系統，亦無相關配套或訓練之措施，如有些微錯誤 ，被上訴人會直接退件，如前期估驗計價未核定通過，下一 期之估驗計價單即無法製作，上訴人提送估驗計價遲延實有 民法第230條不可歸責於已之事由云云。經查： ⑴被上訴人抗辯自99年7月1日起全面使用工程管理系統，並已 於該年6月28日即通知廠商參加工程管理系統辦理估驗計價 之教育訓練，此有被上訴人99年7月12日北市00000000 00000000號函、99年6月28日北市工新工字第00000000000號 函、參與教育訓練人員管理系統帳號、教育訓練手冊可憑（ 見本院卷一第198至210頁），應屬可採，上訴人主張被上訴 人採行工管系統無相關配套或訓練之措施云云，與前開事證 不符，為無可取。 ⑵上訴人主張提送之估驗計價資料，因須使用工管系統導致錯 誤，且僅些微錯誤，被上訴人會直接退件，固提出被上訴人 100年5月2日北市工新工字第00000000000號函為證（見原審 卷一第66、67頁，本院卷二第8頁），並舉上訴人京莊公司 承攬系爭設施維護工程第3標第1次估驗計價，被退件6次為 例（見原審卷一第12頁）。惟上訴人就前開退件之實際原因 為何未見說明，實難僅憑前開函文判斷究屬可歸責於何人之 錯誤。且系爭設施維護工程第3標第1次估驗計價雖曾退件6 次，但因其第1次送件在99年8月10日並未被計罰違約金，而 系爭設施維護工程第1標第2至9次估驗計價雖均被計罰違約 金，惟均以該次估驗第1次提送估驗之時間計罰（例如：第2 次估驗應於99年9月10日提送，第1次在9月17日提送，已逾 期7日；第3次估驗應於99年10月10日提送，第1次在99年12 月31日提送，已逾期82日，以後各期均同。），此見前開函 文即明。上訴人輝德公司法定代理人蕭有德，以證人身分證 稱被退件因而逾期時會遭罰款云云（見本院卷一第236頁背 面），與前揭事證不符，難以採信。上訴人京莊公司總經理 伍大為，以證人身分證稱：原則上以第一次送件為準，但送 件是以監造同意收件日期為準，前期估驗未過，監造即不會 收件云云，並舉前開被上訴人100年5月2日函文為證（見原 審卷一第67頁），惟其自承第一次送估驗未被計罰違約金（ 見本院卷二第17頁背面），且證人伍大為就前開函文附表所 列1至9期第一次送件日期前，有送件之事實，並未提出證據 以實其說（其所舉被上訴人102年3月18日陳報狀附件二第1 、3頁之公文均為被上訴人督促監造單位大豐工程顧問股份 有限公司（下稱大豐公司）善盡監造責任，無法證明其所述 為真實）。故上訴人主張其等因提送資料錯誤被多次退件而 遭計罰違約金，屬不可歸責之事由云云，亦非可採。 ⑶上訴人主張前期估驗計價未核定通過，下一期之估驗計價單 即無法製作等情，雖提出世偉公司99年12月3日(99) 世偉北 道參字第000000000號函可憑（見原審卷一第57頁），惟依 該函所載，上訴人京莊公司提送系爭設施維護工程第1標第2 次估驗計價資料（99年8月1日至99年8月31日），經監造人 世偉公司審查結果，共有10項缺失，非僅有完成百分率未填 寫一事，故上訴人京莊公司執此主張前期估驗未過，因無法 填寫累計估驗金額及累計完成百分率，應屬非可歸責該公司 之事由云云，即難以採取。另上訴人提出之被上訴人99年10 月11日北市○○○○○道○○○○○○○○○○○○號函（見原審卷一第 58頁，第三標大安、文山區之承攬人應為上訴人京莊公司） ，依其內容，係就承商所提送之估驗計價資料錯誤多次，且 於該次審查時，除漏填完成百分比外，仍有計價工項重複、 餘土棄運資料未一併提報等多項缺失，要求監造之大豐公司 須善盡監造責任，尚難以此遽認有前期估驗未過，即無法提 送下期資料之不可歸責事由存在。且設如上訴人提出之估驗 計價資料，因前期估驗未過，而無法填入累計估驗金額及累 計完成百分率被退件，以前述各期第一次提送時間為準之說 明可知，上訴人不致因此被計罰違約金。 4、上訴人主張被上訴人以驗收之標準辦理估驗計價亦為上訴人 提送估驗計價遲延之原因，上訴人京莊公司承攬系爭設施維 護工程第1標，第12次通報單施作時所使用水泥強度須經試 驗符合210kgf/cm2之強度始符合驗收標準，依約應於100年2 月10日前提送估驗計價資料，但上訴人京莊公司遲至100年4 月1日始提送，計遲延50日遭扣款10萬元，不可歸責於上訴 人京莊公司云云。 經查，上訴人京莊公司主張該批水泥於100年1月27日製模取 樣，送混凝土抗壓強度試驗，於100年2月24日接受試驗通過 ，立強公司於100年2月24日即製妥試驗報告送交監造世偉公 司，世偉公司於100年5月11日始發函被上訴人北區工務所表 示試驗通過，北區工務所於100年5月20日以便簽行文被上訴 人工務科請求核示，第7次估驗計價單於該混凝土抗壓強度 試驗通過並經被上訴人工務科核示後始獲准送件乙節，雖據 提出被上訴人100年7月28日北市工新工字第00000000000號 函、材料或設備估驗計價與已檢驗數量統計表、混凝土圓柱 試體抗壓強度試驗報告、世偉公司100年5月11日北區道附一 監字第000000000號函及估驗計價單為憑（見本院卷一第81 至87頁）。惟上訴人京莊公司承攬系爭設施維護工程第1標 （士林北投區）第7次估驗計價（100年1月1日至1月31日） ，因遲延提送被扣罰之時間，係自100年2月1日起計算至100 年4月1日止共50日，該最後扣罰之100年4月1日，尚在上訴 人所稱世偉公司延遲呈報被上訴人混凝土抗壓強度試驗通過 之5月11日之前，難認此項檢驗通過與否，有影響上訴人京 莊公司提送第7次估驗計價時程之情形。且該次提送估驗計 價後仍工務所核退，至同年4月11日第2次送驗始通過等情， 有被上訴人100年5月2日北市工新工字第00000000000號函可 查（見原審卷一第66、67頁），則在監造單位世偉公司尚未 呈送混凝土抗壓強度試驗結果之前，被上訴人工務所雖曾收 受並核退上訴人京莊公司所提送之第7次估驗計價資料，但 審酌之內容應與混凝土抗壓強度試驗結果無關，否則無法在 世偉公司呈送混凝土抗壓強度試驗通過前即核准估驗計價。 上訴人此部分之主張，與前揭函文所示日期不符，亦不能採 取。 5、上訴人另主張上訴人京莊公司承攬系爭設施維護工程第1標 工程（士林北投區）第1次估驗計價（99年7月1日至7月31日 ），因有新增項目不列在契約之「詳細價目表」上，被上訴 人機關工管系統無法輸入辦理估驗請款，導致估驗計價遲延 等情。經查： ⑴上訴人京莊公司承攬系爭設施維護工程第1標，於99年7月1 日開工，7月30日提報竣工，依約應於8月10日提送該次估驗 計價資料，經被上訴人認定逾期於10月21日提送估驗資料逾 期72日，計罰違約金14萬4,000元等情，有被上訴人100年2 月11日北市工新工字第00000000000號函、被上訴人北區工 務所99年10月13日簽呈、開口合約通知回報單可憑（見原審 卷一第323、327至329頁）。 ⑵又前開估驗計價期間，施作之範圍包括天母東路鐵鑄雕花架 工程，結算金額本達157萬6,668元，其後因工管系統新增項 目無法輸入，故由監造世偉公司於99年8月20日以世偉北道 參字第000000000號函向被上訴人工務科北區工務所呈報， 被上訴人北區工務所於99年10月13日簽呈，於99年10月27日 經核准後，始於99年11月29日始能提送第一次估驗計價資料 ，申請估驗金額為14萬2,633元，遲至於100年1月31日始獲 核定等情，有被上訴人第一次通報單、被上訴人北區工務所 99年10月13日簽呈、估驗計價單可憑（見原審卷一第324 至 327頁，第330頁）。足見上訴人京莊公司主張該公司此次估 驗計價因涉及新增項目無法送估驗，故須監造單位世偉公司 於8月20日簽送被上訴人，經被上訴人核可後，始能提送第 一次估驗計價資料屬實。 ⑶再依證人即系爭設施維護工程第2標被上訴人工務所承辦人 員陳裕芳證稱：「（問：新增項目無法輸入計價？）新增項 目廠商可否自行輸入進去這部分不了解。」等語（見本院卷 一第164頁背面）。證人即系爭設施維護工程工程第2標監造 公司承辦人員吳永升證稱：「（問：新增項目無法輸入計價 ？）沒有辦法輸入，廠商沒有辦法輸入新增項目。」等語（ 見本院卷一第164頁背面），證人吳永升並證稱：「（問： 工程契約簽訂後，工程項目如有新增項目或數量變更或變更 設計，應如何辦理估驗計價？施工廠商應如何製作估驗計價 單、估驗詳細表等文件？）有新增項目的話契約就要辦理契 約變更，才可以進行計價，如果在契約變更還沒有核定之前 ，要進入數量差異表。新增項目如果契約變更還沒有核定的 話，新增項目廠商還不能辦理計價，要進入數量差異表，如 果新增項目要辦理計價的話，（要）議價前（過了之後）可 以先計價8成，剩下的必須要等到變更的議價後才可以計價 。還不能計價的話，要先進入數量差異表，等到議價後核定 ，才可以計價，所以計價之後數量差異表的數量就會消失。 」「（問：新增項目的計價是否由會計室或資訊室輸入相關 的項目？）這是廠商要進行新增的。」等語（見本院卷一第 168頁）。另證人即系爭設施維護工程第3標監造公司承辦人 員曾椿閔證稱：「（問：廠商使用工管系統製作估驗計價資 料遇有新增項目時，可否輸入工管系統？如不能輸入，廠商 如何辦理估驗計價，請領估驗款？）新增項目我沒有遇到過 這種問題，這我不了解。」等語（見本院卷一第188頁背面 ）；證人即系爭設施維護工程第3標被上訴人工務所承辦人 員葉俊麟證稱：「（問：廠商使用工管系統製作估驗計價資 料遇有新增項目時，可否輸入工管系統？如不能輸入，廠商 如何辦理估驗計價，請領估驗款？）工管系統可以新增項目 ，廠商如沒有在估驗計價單提出新增項目，可以在差異數量 明細表中提出差異，作為資料佐證，亦可提送估驗計價。」 （見本院卷一第191頁背面），證人葉俊麟又證稱「（問： 新增項目不能輸入的話可以作差異明細表，差異明細表可否 請款，在議價前可否通過請款? ）如果工項不是在估價計價 單呈現，僅在差異數量明細表呈現是不可以請款，但仍可提 送估驗計價，在差異數量表可以填原因，在下一期如果估驗 計價單有這個項目就可以放進去。」「（問：依契約新增項 目請款可以依照預算單價請款8成，是如何執行？）我不確 認契約內可以依照預算單價請款8成。」「（問：提示契約 內容。）在估驗計價單裡呈現，也就是工管系統裡要新增。 」「（問：如果無法呈現就無法請款？）對。」等語（見本 院卷一第192頁背面、193頁）。 由上述證詞可知，被上訴人所提供之工程管理系統，在設計 上有其缺陷，即就工程新增項目無法直接輸入系統，而必須 由廠商於施作後，先行製作差異數量明細表，才能與契約原 訂工項一併提送估驗計價。且差異數量表中之新增工項無法 直接計價，仍必須經過與機關議價及契約變更之流程後，才 能辦理估驗計價，此與兩造於系爭契約第5條2(7) 約定新增 項目尚未經議價者，得依機關核定此項目之預算單價，以80 ％估驗計價給付估驗款之約定不符。況依證人陳裕芳、曾椿 閔之證詞可知，部分被上訴人工務所或監造單位之承辦人員 ，對於工程管理系統新增項之處理方式並不熟悉，於此情形 ，更難期待承攬廠商，在99年7月1日開始使用工程管理系統 之初，即能明暸依工程管理系統提送新增項目之作業方式。 ⑷故上訴人京莊公司主張其承攬系爭設施維護工程第1標（士 林北投區）第1次估驗計價（99年7月1日至7月31日），因有 新增項目不列在契約之「詳細價目表」上，被上訴人機關工 管系統無法輸入辦理估驗請款，導致估驗計價遲延逾期72日 ，罰款14萬4,000元部分，屬於不可歸責於該公司之事由， 應不得處以違約金等情，應堪採信。 (四)系爭工程契約第5條，以及權責分工表1工程開(施)工前項次 14、2工程施工階段項次23，有關逾期罰款之約定，對上訴 人逾期提送估驗計價資料按日計罰2,000元有關懲罰性違約 金之約定，數額過高，應予核減至按日以工程結算金額1/10 萬計算，溢扣之違約金，上訴人得依不當得利規定請求返還 ： 1、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。此項核減，不論係懲罰性違約金或損害賠償 額預定性違約金均有適用。所謂相當之數額，應依一般客觀 事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準 ；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務 時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49 年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。 2、經查，系爭工程契約及權責分工表就逾期提送估驗計價資料 之廠商得扣罰違約金之約定，雖有督促締約當事人依約完成 估驗計價程序，俾利被上訴人機關預算執行，以減少被上訴 人審核估驗計價工作之負擔之效益。惟就完工之部分工程提 送估驗計價領取估驗款，主要係為避免承包商施工期間需先 行支出各項費用，若須待完工後始能請領工程款，恐無資金 可續行施作，本屬上訴人等承攬廠商之利益，上訴人遲延提 出估驗計價資料，而無法如期請領估驗款，主要受有損害者 仍為上訴人，而與工程施工之進度無關。上訴人固因估驗計 價程序之延宕，而需耗費人力、物力催促被上訴人依約提送 或補正相關文件，亦可能影響被上訴人機關預算執行，有遭 審計單位懲處、上級機關糾正、議會質詢之壓力。但依前述 情形增加被上訴人機關之人力、費用，僅止於催促及公文往 返，此與本件上訴人輝德公司遭扣罰66萬元，上訴人安宏公 司遭扣罰50萬4,000元，以及上訴人京莊公司遭扣罰242萬8, 000元相較，系爭工程契約約定之違約金顯然過高，而有予 以酌減之必要。至於，被上訴人受審計單位懲處、上級機關 糾正、議會質詢之壓力，宜由被上訴人與前開機關依溝通協 調之方式處理，使審計單位、上級機關及議會明暸開口契約 在執行預算上之特性，以及估驗計價上之困難，並尋求技術 上之協助（如欲推廣工管系統，應改善該系統設計上之缺失 ，調整權責分工表規定，並加強機關內部人員及監造單位人 員之教育訓練），而不應以此轉嫁承攬廠商（要求廠商自行 使用工管系統，增加廠商提送估驗計價資料之困難），使人 民之權利受損。 3、本院審酌上訴人逾期提出估驗計價資料，與工程本身施工之 進度無關，被上訴人因逾期提出所受機關之人力、費用增加 之損失，僅止於催促及公文往返，而逾期提出上訴人並未受 有任何利益，反而會受有無法如期請領估驗款之損失，以及 前述工管系統之缺失，工管系統在99年7月1日開始使用，被 上訴人要求上訴人等承攬廠商自行輸入所遭遇之困難等情形 。再參以，被上訴人於99年12月27日為研商「公共工程施工 階段契約約定權責分工表」修正事宜第2次會議紀錄（見本 院卷二第53頁），已將依權責分工表中提送估驗計價資料之 期限，改為「依機關通知之期限內」，有關逾期或違反罰責 扣罰之金額，則調整非巨額工程採購案，按日以工程結算金 額10萬分之1計算，顯然被上訴人於99年度依系爭工程契約 第5條，以及權責分工表1工程開(施)工前項次14、2工程施 工階段項次23，有關逾期罰款之約定實施後，亦認為前開約 定期限過苛，扣罰違約金數額，就非巨額工程之承攬廠商而 言，實屬過高等情。認系爭工程契約及權責分工表約定每遲 延1日計罰2,000元，應酌減至每逾1日，依各該契約工程結 算總價10萬分之1計算違約金為適當。 4、茲就上訴人輝德公司、安宏公司、京莊公司依前述標準，仍 應扣罰之違約金及得請求返還之金額，再分述如下： ⑴上訴人輝德公司承攬系爭設施維護工程第2標，工程結算總 價為919萬2,940元，有工程結算驗收證明書為憑（見本院卷 二第54頁），前開工程第1至7次估驗逾期330天，遭被上訴 人罰66萬元，則有被上訴人100年1月27日、同年2月11日函 可查（見原審卷二第6、7頁）。依前開酌減後之違約金比例 計算，上訴人輝德公司應支付之逾期違約金應減為3萬337元 （計算式：9,192,940元×1/100,000×330＝30,337元，元 以下四捨五入），則除前開違約金外，被上訴人溢扣之工程 款已失其法律上之原因，上訴人輝德公司得請求被上訴人返 還之數額為62萬9,663元（計算式：660,000元－30,337元＝ 629,663元） ⑵上訴人安宏公司承攬系爭路面更新工程第2標，工程結算總 價為1,604萬7,027元，有竣工計價單為憑（見本院卷二第55 頁），前開工程第1至4次估驗逾期252天，遭被上訴人罰50 萬4,000元，則有世偉公司100年1月7日函及被上訴人100年3 月21日函可查（見原審卷一第59頁背面及65頁）。依前開酌 減後之違約金比例計算，上訴人安宏公司應支付之逾期違約 金應減為4萬439元（計算式：16,047,027元×1/100,000×2 52＝40,439元，元以下四捨五入），則除前開違約金外，被 上訴人溢扣之工程款已失其法律上之原因，上訴人安宏公司 得請求被上訴人返還之數額為46萬3,561元（計算式：504,0 00元－40,439元＝463,561元）。 ⑶上訴人京莊公司承攬系爭設施維護工程第1、3標，第1標工 程結算總價為1,874萬9,403元，第3標工程結算總價為1,125 萬6,396元有工程結算驗收證明書為憑（見本院卷二第56、5 7頁），上訴人京莊公司就第1標工程第1至10、12至15次估 驗逾期805日，第3標第2至9次估驗逾期409日，共遭被上訴 人罰242萬8,000元，有被上訴人100年5月2日函、估驗計價 廠商扣款一覽表、被上訴人100年7月28日、9月6日、10月4 日、11月3日、11月28日以及12月19日函在卷可查（見原審 卷一第66、69至71頁，原審卷二第9至13頁），但上訴人京 莊公司就第1標工程第1次估驗計價，逾期之72日非可歸責於 該公司不應扣罰，已如前所述，故就第1標應計違約金之逾 期日數，應減為733日（計算式：805日－72日＝733日）。 依前開酌減後之違約金比例計算，上訴人京莊公司應支付第 1標逾期違約金應減為13萬7,433元（計算式：18,749,403元 ×1/100,000×733＝137,433元，元以下四捨五入）；應支 付第3標逾期違約金應減為4萬6,039元（計算式：11,256,39 6元×1/100,000×409＝46,039元，元以下四捨五入），總 計應給付之違約金為18萬3,472元（計算式：137,433元＋46 ,039元＝183,472元）。則除前開違約金外，被上訴人溢扣 之工程款已失其法律上之原因，上訴人京莊公司得請求被上 訴人返還之數額為224萬4,528元（計算式：2,428,000元－ 183,472元＝2,244,528元）。 ⑷按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第25 2條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之 裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前 ，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果 形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有 因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年度 台上字第501號判決意旨參照）。亦即被上訴人此項返還請 求權，須於本件判決確定時始告發生，並於斯時屆其清償期 ，上訴人須自於本件判決確定翌日起，始負其給付遲延之責 任。故被上訴人須至本件判決確定翌日起，方得請求上訴人 給付法定遲延利息。 六、綜上所述，上訴人依不當得利法律關係，請求被上訴人返還 溢扣工程款之數額，於上訴人輝德公司請求62萬9,663元， 上訴人安宏公司請求46萬3,561元，上訴人京莊公司請求224 萬4,528元及均自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無 理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判 決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於，上訴人之請求不 應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤， 上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 6 月 11 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 王本源 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 如不服本判決，於合併上訴利益額逾150萬元始可上訴，並應於 收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者， 應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人 之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委 任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人 與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註） 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納 上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 6 月 11 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。