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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度建上易字第28號 上　訴　人　乾泰豐營造有限公司 法定代理人　何沛紳 訴訟代理人　林宇文律師 被　上訴人　陳世明即尚驛企業社 訴訟代理人　唐行深律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國101年3 月7日臺灣基隆地方法院101年度建字第9號第一審判決提起上訴 ，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣肆拾柒萬零貳佰玖拾伍元， 及自民國九十九年五月三日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔六分之五，餘由被上訴人負擔 。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：兩造於民國98年6月22日簽訂「五股鄉 綠六用地綠美化工程」（下稱系爭工程）小包契約書（下稱 系爭工程契約），約定總工程款為新臺幣（下同）75萬元， 被上訴人業於98年8月15日全數完工，並經系爭工程之業主 新北市五股區公所於98年10月間完成驗收付款，惟上訴人迄 今僅給付被上訴人20萬元，尚積欠其餘工程款未付。而系爭 工程中，除小包估價單所列「造型車阻」工程項目交還上訴 人自行處理、「現場斬假石收邊」工程項目因變更設計無法 施作，應予扣減該部分工程款2萬1,500元、2萬805元外，被 上訴人尚依上訴人指示追加施作毗鄰傑鋒資料回收場旁步道 加高後之砌石收邊8,000元（材料4,000元、工資4,000元） 、大型廣告看板混凝土基座3萬3,400元（混凝土2萬9,400元 、工資4000元）、造型車阻基座7,500元，並向固得美有限 公司訂購預拌混凝土，為上訴人代墊營業稅9,720元，故上 訴人尚應給付被上訴人56萬6,315元之工程款，爰依系爭工 程契約提起本件訴訟等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人 56萬6,315元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息，暨願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以： (一)就被上訴人請求工程款部分：被上訴人無從證明兩造間有砌 石收邊追加工程之合意，被上訴人不得請求給付工程款8,00 0元。大型廣告看板基座因原設計埋設深度不足，遭相鄰之 傑鋒資料回收場異議，但總計僅增加1.21立方公尺，並非被 上訴人所計算之14立方公尺，被上訴人因施工方法錯誤所增 加之額外費用，不應由上訴人負擔。造型車阻為系爭工程之 工程項目，且依系爭契約第1條約定並非追加之工作，被上 訴人不得請求追加此部分工程款7,500元。被上訴人向固得 美有限公司訂購預拌混凝土所繳納之營業稅，與上訴人無關 ，不應由上訴人負擔。 (二)被上訴人有下列不完全給付之情事，上訴人得依債務不履行 之規定，向被上訴人請求損害賠償，另被上人不爭執未歸還 工作背心之損害3,000元，得與被上訴人之請求互為抵銷： 1、依照系爭工程之圖說，造型車阻基礎底座埋入深度應為GL線 以下20公分，然被上訴人施作之人行道僅預留6公分，造成 上訴人需向下打除14公分重新施作，因而支出工資14萬元、 材料費用3,400元、鋼筋切片400元、剷土機費用6,000元、 洗石子工資1萬3,500元，合計受有16萬3,300元之損害。 2、被上訴人跳次鋪設杉木步道磚，不符合債之本旨，導致上訴 人須重新鋪設因而受有工資6萬元之損害。 3、上訴人因被上訴人施工錯誤重新施作而延誤工期，並為求快 速而將造型車阻改採分離式之作法，致遭新北市五股區公所 追繳逾期罰款9萬973元及造型車阻未依約施作之懲罰性違約 金1萬7,756元，應由被上訴人負擔。 4、上訴人另為修補被上訴人施作之缺失，而支出後續改善缺失 之工資9萬7,500元，以及及垃圾清除費用1萬7,168元，亦應 得與被上訴人之請求抵銷，資為抗辯。 三、本件經原法院判決：被上訴人得請求上訴人給付之工程款應 為53萬3,195元及自99年5月3日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息。並駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。 上訴人不服原法院判決，上訴聲明為：(一)原判決不利於上 訴人部分廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴 暨假執行之聲請均駁回。(三)第一、二審訴訟費用均由被上 訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟 費用由上訴人負擔。（被上訴人於原審敗訴3萬3,120元部分 未上訴，已確定。） 四、兩造不爭執之事項： (一)兩造於98年6月22日簽訂系爭契約，契約價金為75萬元，付 款方式以「實際數量」計價。 (二)系爭工程除小包估價單所載「造型車阻」、「現場斬假石收 邊」等項目未施作、「杉木步道磚」項目尚有爭執外，其餘 部分被上訴人均於98年8月15日施作完畢，並經新北市五股 區公所完成驗收。 (三)小包估價單所載之「現場斬假石收邊」工程項目，因變更設 計而無法施作，雙方同意扣減此部分工程款2萬0,805元。 (四)小包估價單所載「造型車阻」工程項目單價500元，係指車 阻之安裝費用，未包含車阻本身之工料費用，被上訴人並未 施作造型車阻之安裝工作，雙方同意扣減此部分工程款2萬 1,500元。 (五)大型廣告看板原設計之基座體積不足，經上訴人同意變更設 計，加深基座埋設深度，此部分工程由上訴人開挖、被上訴 人灌漿，被上訴人灌漿之體積為14立方公尺。 (六)被上訴人經上訴人指示施作造型車阻基座，支出工料費用7, 500元。 (七)被上訴人支出毗鄰傑鋒資料回收場旁砌石收邊工程之工料費 用8,000元。 (八)系爭工程總工程款應扣除上訴人已支付之20萬元及被上訴人 未歸還之背心價值3,000元。 (九)上訴人遭新北市五股區公所處逾期違約金9萬0,973元（逾期 天數25天）及造型車阻未依約施作之懲罰性違約金1萬7,756 元。 五、兩造爭執事項及本院論斷：被上訴人主張系爭契約約定工程 款75萬元，被上訴人業於98年8月15日全數完工並經業主驗 收，上訴人僅給付20萬元，經扣減未施作之「造型車阻」、 「現場斬假石收邊」工項，以及加計追加施作砌石收邊、廣 告看板混凝土基座、造型車阻基座，為上訴人代墊營業稅， 上訴人尚應給付被上訴人56萬6,315元等情，為上訴人否認 ，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下： (一)上訴人尚有工程款54萬8,595元未給付： 1、按系爭工程契約第3、4條約定：「乙方（即被上訴人）應依 圖說及配合甲方（即上訴人）要求配合施作，付款方式以實 際數量計價。」等語，另於契約後附小包估價單，足見系爭 工程係採實做實算方式計價。又民法第490條規定：稱承攬 者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約。又同法第505條第1項規定：報酬 應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付 之。故除另有特約外，定作人僅對於承攬人完成之工作，負 有給付報酬之義務。 2、系爭契約約定工程款75萬元，被上訴人業於98年8月15日完 工並經業主驗收，上訴人僅給付20萬元，其中「造型車阻」 、「現場斬假石收邊」工項，並未施作，應予扣減工程款 2萬1,500元、2萬805元等情為兩造所不爭執，被上訴人另主 張有追加施作砌石收邊8,000元，代墊營業稅9,720元部分， 經原審駁回，被上訴人未提起上訴而告確定，前開部分應堪 以確認，茲就兩造爭執之追加工項：廣告看板混凝土基座3 萬3,400元、造型車阻基座7,500元部分再分述如下： ⑴大型廣告看板基座部分： 依系爭工程契約後附小包估價單，被上訴人原應負責大型廣 告看板基座之混凝土澆置（不含看板材料及安裝），原先所 需之模版及混凝土均已依約備妥，因傑鋒資料回收場異議原 設計體積不足，而由上訴人同意變更設計，造成被上訴人備 妥之混凝土因時效性而丟棄等語，業經固得美有限公司以10 0年1月21日固誠字第0000000號函覆：依混凝土之特性，各 項原料經混合後即無法完全還原、需廢棄，且生產完成至澆 置完成僅有90分鐘之時效，如未能施工灌置即需廢棄等語無 訛（見原審卷第176頁），且為上訴人所不爭執，故被上訴 人原依約備妥之混凝土，既因變更設計而廢棄，自應由上訴 人負擔該部分混凝土費用，於變更設計後再行澆置大型廣告 看板基座所需之混凝土數量，均應計入工程費用，不得扣除 原契約約定金額。又大型廣告看板變更設計後，係由上訴人 自行開挖，被上訴人始依開挖之體積澆置14立方公尺之混凝 土，為兩造所不爭執（見原審卷第146、241頁、本院卷第62 頁背面），而被上訴人為此支付混凝土費用29,400元（計算 式：14立方公尺×2,100元）及工資4,000元等情，上訴人已 於原審101年2月22日言詞辯論時表明不爭執（見原審卷第30 3、304頁），應堪信為真實，上訴人於本院審理時復就此部 分空言爭執（見本院卷第43、112頁），自非可採。而系爭 契約既係以實作數量計價，則被上訴人請求上訴人給付此部 分追加工程款合計33,400元，自屬有據。上訴人又辯稱變更 設計僅增加埋設深度而未增加寬度，被上訴人未先行製作模 版即灌漿，因此施工方法錯誤所增加之費用，不應由上訴人 負擔云云，惟此廣告看板基座混凝土澆置工程既經變更設計 ，則基座之深度及寬度，自應配合上訴人之指示施作，工地 現場既由上訴人在現場人員開挖，上訴人在現場之人員未指 示被上訴人澆置之方式及數量，則被上訴人按上訴人開挖寬 度及深度澆置混凝土，即難認有何施作錯誤可言，上訴人前 揭所辯，委無可採。 ⑵造型車阻部分： 系爭契約所附小包估價單就造型車阻部分記載：「造型車阻 ，數量43，單價500元，總價2萬1,500元，備註不含車阻。 」等語（見原審卷第10頁），故此工項內容僅包含造型車阻 之安裝，而不包含造型車阻本身之製作甚明。上訴人以契約 價格包含放樣，辯稱造型車阻之工料費用應包含在契約價格 內云云，與系爭契約之約定文義，以及工程上所稱放樣係謂 標示工項在現地之位置（包括平面及高程）之定義，顯然不 符，上訴人此部分主張容有誤解。又被上訴人經上訴人指示 施作造型車阻基座而支出工料費用7,500元，除經證人簡侑 輝證述明確外（見原審卷第198至199頁），亦核與五股區公 所100年2月18日函所附造型車阻單價分析表所列7,486.7元 之價格相近（見原審卷第159頁），應屬可採，上訴人於原 審及本院準備程序中，就此部分支出之數額已表示不爭執（ 見原審卷第241、304頁、本院卷第42頁背面、43頁），上訴 人於其後再就此數額為爭執（見本院卷第114頁），為無可 取，被上訴人請求此部分之工程款，洵屬正當。 3、以上，系爭工程契約工程款75萬元，扣除已給付之工程款20 萬元，以及被上訴人所不爭執未施作之「造型車阻」2萬1,5 00元、「現場斬假石收邊」2萬805元，再加計因上訴人變更 設計而支出之廣告看板混凝土基座3萬3,400元，追加施作之 造型車阻基座7,500元，則上訴人應給付之工程款為54萬8,5 95元（計算式：750,000元－200,000元－21,500元－20,805 元＋33,400元＋7,500元＝548,595元）。 (二)上訴人以對被上訴人之債權相與前開工程款互為抵銷後，被 上訴人得請求之金額為47萬295元： 1、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334 條第1項定有明文。又依民法第227條規定：因可歸責於債務 人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或 給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之 損害者，債權人並得請求賠償。定作人因工作有瑕疵，主張 承攬人應負瑕疵擔保責任者，固不以承攬人有可歸責之事由 為要件，惟如工作瑕疵，係可歸責於承攬人之事由所致，則 定作人除主張承攬人應負瑕疵擔保責任外，亦可依債務不履 行規定主張權利。（最高法院95年度台上字第1664號判決） 2、上訴人主張被上訴人施作之人行道就造型車阻預留深度不足 ，鋪設杉木步道磚不符合債之本旨，因被上訴人施工錯誤重 新施作而延誤工期，致遭新北市五股區公所追繳逾期罰款等 事由，得請求被上訴人賠償，並得就此賠償之數額與前開被 上訴人得請求之工程款抵銷，為被上訴人否認，茲就兩造此 部分爭點再分述如下： ⑴造型車阻預留深度不足部分： 經查，系爭工程之「造型車阻」，依設計單位指定為石筍與 基座結合一體，採固定式之施作方式，並應固定於人行道基 礎，基座底埋入深度為GL線以下20公分（即人行道完成面下 20公分），而石筍上之「五股」字樣係在GL線之上，不致有 埋入人行道下之疑慮，被上訴人施作之人行道基礎僅預留人 行道磚厚度6公分，預留之深度不足等情，有系爭工程設計 單位馮月忠建築師事務所100年12月27日忠總工100字第1227 01號函、101年1月3日忠總工字第010303號函、101年2月14 日忠總工101字第021401號函、造型車阻詳圖及被上訴人施 作之人行道照片等存卷可考（見原審卷第261、263、289、3 0、66頁），足認被上訴人施作之人行道未依設計圖說預留 造型車阻之埋設深度20公分，確係可歸責於被上訴人，而有 不完全給付之情事。 上訴人抗辯為修補上開預留深度不足之問題，需向下打除14 公分，致其支出工資140,000元、材料費用3,400元、鋼筋切 片400元、剷土機費用6,000元、洗石子工資13,500元等損害 ，並提出點工紀錄表1紙、統一發票2紙、估價單（鋼筋切片 ）2紙及逢春實業行簽收單（剷土機）1紙為據（見原審卷第 236、72至74頁）。經本院抽樣訊問上訴人所提出之點工紀 錄表人員許西川、吳青山及潘錦華，吳青山證稱：「車阻是 深度不夠，上面有鐵絲網，我們鋸開埋深一點，還有清潔方 面。」「（問：總共帶幾個工人作幾天？）我不曉得，反正 作很多天就對了。工人有十幾個人。」「（問：作造型車阻 時有無用到剷土機？）沒有，我記得有剷土機在那邊，但不 知道是我們的還是他們的。挖的時候不用，我們是用手動的 電動碎石機。就是用那個挖，鐵絲網要切開。是先挖再切開 鐵絲網，不夠深再繼續挖，上面要修一修，安裝好後，上面 要洗石子。剷土機是在外面清潔用的，不是挖的。」等語； 許西村則證稱：「（問：有參與造型車阻的施工，施工時總 共作幾天？）作不少天，但我無法說出時間，因打一個洞， 就要兩三天，因為有混凝土所以要用碎石機打，都要用人工 打。」等語；證人潘錦華證稱：「（問：有無作造型車阻的 工程？）有。（問：造型車阻在施工時，如何施工？）幫忙 拿下去，及打石頭，用人搬的，作很久。」等語（見本院卷 第74至76頁背面），再參酌上訴人所提出之施工照片可知， 上訴人自行雇工處理人行道預留深度不足之問題，向下打除 14公分，曾雇請工人施作數日，其工作內容及順序包括以電 動碎石機挖開人行道路面予以挖深，如遇鋪設鐵絲網處則須 加以切割，切開未達20公分深度時則須繼續挖深，其後再加 以修補，並安裝造型車阻，再洗石子、清潔現場，故在人工 數方面，上訴人主張98年7月25日起至98年7月30日止共雇工 45人次部分為可採，而98年7月31日以鏟土機施作（3人）， 已進入清潔現場工序，自98年8月12日（4人）、19日（3人 ）、25日（1人）部分，上訴人復註明為洗地，均非為修補 被上訴人因債務不履行造成之損害而施工，該部分人工數應 予剔除，又前開45人次每日工資，上訴人以每日工資2,500 元計算，惟依兩造於原審101年2月22日言詞辯論時就廣告看 板、砌石收邊等每日工資均同意以2000元計算（見原審卷第 305頁），則上訴人請求抵銷之工資，亦應以每日2,000元計 算為當，以此計算上訴人共花費工資9萬元（計算式：45× 2,000元＝90,000元）。又依證人吳青山及潘錦華所述，其 等施作之內容尚包括安裝造型車阻，但因安裝造型車阻工程 款2萬1,500元已因被上訴人未施作而扣除，如前所述，在此 自不得重複請求賠償，故上訴人得請求賠償之工資應為6萬 8,500元（計算式：90,000元－21,500元＝68,500元）。施 作之材料器具費用部分，其中材料費用3,400元包括水泥、 砂為挖開人行道後修補所須，又鋼筋切片400元部分，則為 切割人行道鋪設鐵絲網所須，均屬於必要費用。剷土機費用 6,000元為清潔現場之用，洗石子工資13,500元則為造型車 阻安裝後之施作，與被上訴人造成之損害均無關，自不得向 被上訴人請求賠償。從而，被上訴人因造型車阻預留深度不 足所應賠償之金額為7萬2,300元（計算式：材料費用3,400 元＋鋼筋切片400元＋工資68,500元＝72,300元）。 ⑵杉木步道磚鋪設不當部分： 上訴人抗辯被上訴人未確實丈量平均鋪設杉木步道磚，致驗 收產生缺失不符合債之本旨，導致上訴人需重新鋪設因而受 有工資60,000元之損害云云，為被上訴人否認，並稱上訴人 鋪設非系爭工程範圍等語。經查，上訴人於原審稱其重新鋪 設之杉木步道磚，係位於全區平面配置圖以紅筆標示之部分 ，此有原審上訴人民事答辯六狀附件十二平面圖，以及有原 審100年12月21日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第233、 243頁），而觀之系爭工程設計圖說，原約定鋪設之位置則 非前述紅筆標示部分（見原審卷第14、15頁），惟系爭工程 之竣工圖已就前開紅筆標示之位置標示完工（見原審卷第26 7頁），再依新北市五股區公所100年2月18日新北五工字第 0000000000號函，所附簽呈已說明有新增工程項目情形，於 所附工期檢討說明調整增加項目及金額，有杉木步道磚4萬 466元（見原審卷第155、158頁），可以認定杉木步道磚部 分確實有追加之數量。 上訴人雖以證人吳青山及許西村之證詞，抗辯杉木步道磚重 新鋪設之位置為系爭工程契約內之範圍，但吳青山證稱施作 重鋪之位置如原審卷第275頁竣工圖所示藍色部分等語（見 本院卷第74頁背面），以及許西村證稱施作位置在原審卷第 70頁所示等語（見本院卷第76頁），與上訴人於原審之陳述 不符，且不能就前開認定追加部分加以區別，應非可採。至 於，上訴人所引新北市五股區公所101年1月3日函所述「係 依雙方契約規定採實際數量結算，並未另行合意。」等語（ 見原審卷第264頁），與前揭100年2月18日函所附簽呈、工 期檢討說明可知，該部分因非增加新工項，增加數量未達10 ％，而無須為契約變更，僅以原單價分析表按實作數量結算 等語（見原審卷第155頁），故稱未另行合意，並非表示約 定施作之杉木步道磚數量無增加之意。故被上訴人主張上訴 人重新鋪設之位置並非系爭工程契約範圍，不得請求賠償， 應屬可採，上訴人不得請求被上訴人賠償工資6萬元。 ⑶業主五股區公所懲罰性違約金部分： 上訴人抗辯因被上訴人造型車阻施工錯誤，導致上訴人重新 打除施作而延誤工期，致遭五股區公所追繳逾期罰款9萬973 元，以及造型車阻未依約施作罰款9萬973元，應由被上訴人 負擔云云。經查，上訴人於原審101年2月22日言詞辯論期日 曾表示：同意被上訴人展延工期至98年8月15日完工，在該 日前之逾期，上訴人同意吸收等語（見原審卷第305頁）， 又依五股區公所100年2月18日新北五工字第0000000000號函 附初驗收紀錄所示（見原審卷第167頁），上訴人係於98年8 月20日完工，故上訴人自應就98年8月16日至20日之逾期係 可歸責於被上訴人負舉證責任。經查，被上訴人辯稱依系爭 工程契約，就造型車阻部分只有安裝，但到現場上訴人送到 只有上方石筍而沒有下方基座，故無法依合約安裝等語（見 本院卷第91頁），系爭工程合約就造型車阻部分僅含安裝， 已如前所述，而上訴人初次提出安裝之造型車阻亦僅有上方 石筍而無基座，與業主五股區公所之契約不符等情，則有設 計圖說、施工照片、五股區公所函所附馮月忠建築師事務所 函及工期檢討說明表可按（見原審卷第30、67、156至158頁 ），故此部分施工延宕，以及造型車阻未依約施作，係肇因 於上訴人提供之造型車阻與設計圖說不符，非可歸責於被上 訴人。又依上訴人所提出之點工紀錄表（見原審卷第236頁 ）所示，上訴人於上開期間僅有於98年8月12日、19日、25 日進行車阻旁洗地之工作，而前開工作日距前述上訴人處理 車阻埋設深度不足並安裝完畢之98年7月30日，已間隔13日 之久，尚難認與被上訴人施工錯誤有因果關係，是上訴人主 張逾期罰款9萬973元，及造型車阻未依約施作罰款9萬973元 ，應由被上訴人負擔云云，非有理由。 ⑷修補施作缺失及垃圾清除費用部分： 上訴人另主張其為修補被上訴人施作之缺失，另支出工資97 ,500元（見原審卷第236頁，附件14人員名單驗收缺失改善 部分39工，每工2,500元）及垃圾清除費用17,168元（見原 審卷第76頁，附件11統一發票）云云，然究係進行何項缺失 之改善以及何部分工程之垃圾清運，均未能具體說明，無從 認定係可歸責於被上訴人之費用，且依上訴人提出之前揭驗 收缺失改善施作日期為98年9月7日起至9月19日止，而依業 主五股區公所之初驗收紀錄所示，初驗期間為98年12月8日 至12月24日（見原審卷第167至172頁），上訴人在初驗之前 數月，如何得知驗收缺失而加以改善，是兩者顯然不符。又 依五股區公所101年1月3日新北五工字第0000000000號函所 示，五股區公所與上訴人曾於98年5月26日追加成泰路2段19 7巷出口右側空地之地上物拆除及運棄工程，則上訴人抗辯 之垃圾清除費用17,168元，究屬被上訴人應予清除之工程廢 棄物，或為上訴人與五股區公所追加之工作，亦非無疑，上 訴人抗辯被上訴人應負擔上開費用，為無可取。 3、以上，上訴人得依債務不履行請求被上訴人賠償之金額為7 萬5,300元，加計被上訴人所不爭執未歸還之背心價值3,000 元，與被上訴人得請求之工程款54萬8,595元抵銷後，被上 訴人尚得請求47萬295元。（計算式：得請求之工程款548, 595元－債務不履行損害75,300元－背心3,000元＝470,295 元）。 六、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約得請求之工程款，於扣 除上訴人抵銷數額後，尚請求給付47萬295元，及自起訴狀 繕本送達之翌日即99年5月3日（見原審卷第58頁送達證書） 起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予 准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。上開應准許 部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行 ，核均無不合，爰酌定相當擔保金額併予以准許。至於駁回 部分，假執行之聲請失所附麗，應予駁回。原審就超過上開 應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自 有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付， 並為假執行之宣告核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞 指摘原判決不當求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 王本源 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 1 月 29 日 書記官 陳盈璇