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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建上易字第4號 上　訴　人　石門營造有限公司 法定代理人　溫智維 訴訟代理人　林明坤律師 被　上訴人　徐慶明 訴訟代理人　龍其祥律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100 年 12 月7日臺灣新竹地方法院97年度建字第28號第一審判決提起上 訴，本院於101年8月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事 實 一、上訴人起訴主張：伊於民國94年9月13 日與被上訴人訂立工 程承攬合約書（下稱系爭合約），承攬興建被上訴人位於新 竹縣竹北市○○段1062、1063地號上之店鋪住宅工程（下稱 系爭工程），原契約明定工程期限至95年9月1日止，然因被 上訴人於工程施作過程要求變更設計致影響施作進度，嗣雙 方於95年8月27日簽定協調摘要（下稱系爭協調摘要）於第4 點約定：「兩個月內完成，使用執照交徐慶明」，顯已同意 延長工期至95年10月27日完工（不包括二次施工之部分）， 並取得系爭建物之使用執照；另就當時10期以後未完工部分 逐項計價於第5點約定略為：「第10期： 內部粉刷，一次新 臺幣（下同）40萬，二次20萬；…第12期：外牆打底完成， 一次30萬。第13期：外牆磁磚完成，一次50萬。…第16期： 鋁窗鐵門完成，一次22.5萬。…」，伊於95年10月27日前已 完成一次施工部分及第10期內部粉刷之二次施工部分，據此 伊自得向被上訴人請領工程款計共計162萬5千元（即第10期 內部粉刷一次之40萬元、二次之20萬元、第12期外牆打底完 成之一次30萬元、第13期外牆磁磚完成之一次50萬元、第16 期鋁窗鐵門完成之一次22.5萬元），惟被上訴人僅支付關於 第10期內部粉刷一次之40萬元及第12期外部粗底之款項30萬 元，尚積欠92萬5千元工程款未給付。另依系爭協調摘要第3 點約定：發票稅金由徐慶明支付，故被上訴人自應按本件工 程款統一發票金額5,313,000元計算稅金即279,631元給付予 伊。為此，爰依承攬法律關係及系爭協調摘要之約定，請求 被上訴人給付1,204,63 1元及法定利息，並聲請假執行等語 。 （原審判命被上訴人應給付上訴人591,500元及自97年9月11日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息， 分別為准予及 免為假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人僅就被 上訴人應再給付上訴人399,150 元及法定利息部分聲明不服 ，提起上訴。其餘敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，非 本院審理範圍。） 並於本院聲明： ㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。 ㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人399,150 元及自97 年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 二、被上訴人則以：上訴人並未完成系爭協調摘要第5 點所示第 10其內部粉刷之第二次施工、第16期之鋁窗鐵門工程之第一 次施工，上訴人主張已完工應負舉證之責，另兩造前於苗栗 地方法院96年度訴字第200 號給付違約金事件中已就工程完 工範圍及所生工程款數額討論定案，此屬當事人之自認而非 屬調解程序中所為之讓步，兩造均應受其拘束。另系爭協調 摘要關於發票稅金由伊支付之約定，僅指依系爭協調摘要作 成後所生之工程款，並非系爭合約全部之工程款稅金，否則 應會特別註明等語，資為抗辯。 並於本院聲明：上訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠兩造於94年9月13 日訂立系爭合約，由上訴人承攬興建系爭 工程，工程總價為1116萬元，兩造原約定上訴人應於94年10 月1日開工，並於95年9月1日完工，依系爭合約書第3條約定 ，本工程完工之定義為本工程合約承攬範圍施工完畢並請領 使用執照核發為準。且系爭合約第四條約定加值營業稅係由 上訴人負擔。 ㈡兩造嗣後透過第三人即證人黃瑋堯之居中協調，於95 年8月 27日簽訂原證2之系爭協調摘要，其中第3點約定「發票稅金 由徐慶明支付。」，第4點約定「兩個月內完成， 使用執照 交徐慶明」，第5點約定「第10期：內部粉刷，一次40 萬， 二次20萬；…第12期：外牆打底完成，一次30萬。第13期： 外牆磁磚完成，一次50萬。…第16期：鋁窗鐵門完成，一次 22.5萬。…」，第6點約定「第7期（含）以前於8月25 日付 60萬元，則9期前不再給付，10期（含）後則按一次、 二次 完成給付。」，第7點約定 「二次工程雙方同意即日起四個 月內完成」。故原證2系爭協調摘要上開第5點之約定，係兩 造就當時仍未完工之部分逐項予以計價，並約定按一次施工 、二次施工完成時分別給付金額，該二次施工係指雙方約定 取得使用執照後再予以增建之部分。 ㈢被上訴人於95年8月28日及95 年10月12日分別給付上訴人60 萬元及70萬元之系爭工程工程款，其中70萬元係屬支付原證 2協調摘要之第10期之內部粉刷第一次施工之40 萬元及第12 期之外牆打底一次施工之30萬元部分。 ㈣系爭工程有經過變更設計，而被上訴人曾交付變更設計前所 自行繪製之平面圖（即原證8）予上訴人， 而其後變更設計 部分由被上訴人另行委請建築師事務所製作變更設計圖，但 被上訴人並未交付予上訴人。被上訴人也曾交付建築師所畫 的變更設計前的藍晒圖（工程設計圖即原證7） 予上訴人， 被上訴人於本件事發前，總共交付前開之兩份圖面予上訴人 。 ㈤系爭工程迄至96年4月仍未完工取得使用執照， 被上訴人於 96年4月27日寄發被證2之存證信函予上訴人，聲明解除系爭 承攬契約，上訴人於96年4月30日收受該存證信函， 且寄發 被證3之存證信函予被上訴人， 表示同意被上訴人之終止契 約。 ㈥上訴人就上開原證2之協調摘要內之第10 期內部粉刷第一次 施工已完成、第12期之外牆打底第一次施工之第二至四樓已 完成、第13期外牆磁磚之1樓部分未完成， 其餘之二至四樓 已完成。 ㈦被上訴人已支付予上訴人之工程款合計為770萬元。 ㈧上訴人施作系爭工程時，因未依照建築設計藍晒圖（即第一 次施工圖）施工，發生二根樑柱下錯位置，造成系爭工程建 物之室內隔間與施工圖說不符，致被上訴人因此針對室內隔 間部分，已額外花費5萬5000元， 另行委請建築師就原來的 藍晒圖即設計圖做變更設計，由建築師針對每個室內隔間、 門及廁所位置，重新作配置圖，如此被上訴人之後始能取得 使用執照。 ㈨本件兩造所約定之二次施工部分，係包括：二至四樓之陽台 外推及一樓夾層之施作。 ㈩就被上訴人主張其就系爭合約所附估價單之第四至第七大項 未完成工程部分（即係對應原證2 之系爭協調摘要第五點所 示之第10期至18期之工程），另找第三人施作，共計支付44 8萬1515元之工程款，此與原證2協調摘要第5 點所示之第10 期至18期之工程款3,222,500元，差距為1,259,015元。 上訴人就系爭建築物之與隔壁棟相鄰之該面外牆及套房分戶 之外牆，均非採用RC造施工，而係以磚牆方式施工。 系爭建物有關二樓以上之房間之廁所位置之施作，均與原證 8之被上訴人草繪圖上所標示房間廁所之位置一致，而與建 築師之變更設計前之工程設計圖（即原證7該圖面）不同， 原證8的圖廁所之位置在上方，原證7的圖廁所位置在下方。 兩造對台灣省土木技師公會函送之鑑定報告書之鑑定結果之 內容，均無意見。 系爭建物為地上四層、地下一層之建物。 四、兩造之爭點及論斷 上訴人主張：其已完成系爭協調摘要中第5點所示第10 期內 部粉刷之第二次施工、第16期之鋁窗鐵門工程之第一次施工 ，自得依協調摘要約定之金額請求給付工程款，另系爭協調 摘要中第3 點所指發票稅金應為系爭工程之全部工程款稅金 云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為 ：㈠上訴人是否已完成系爭協調摘要中第5點所示第10 期內 部粉刷之第二次施工、第16期之鋁窗鐵門工程之第一次施工 ？㈡上訴人依系爭合約及原證2協調摘要之約定， 請求被上 訴人支付工程款，有無理由？如有，其得獲准之數額為多少 ？㈢系爭協調摘要第3點所指發票稅金， 其發票金額係指協 調摘要所約定之工程款，抑或系爭工程之全部工程款？茲分 別論述如下： ㈠關於上訴人是否已完成系爭協調摘要中第5 點所示第10期內 部粉刷之第二次施工、第16期之鋁窗鐵門工程之第一次施工 之爭點： ⒈按當事人就系爭事實，在另案曾為合法之自認者，非別有確 切可信之反對憑證，法院自可援為本案認定事實之根據（最 高法院20年上字第724號判例、78年台上字第540號判決意旨 參照）。經查： ⑴本件被上訴人前對上訴人提起給付違約金訴訟（下稱前案訴 訟），歷經臺灣苗栗地方法院96年度訴字第200 號、本院臺 中分院97年度建上易字第12號判決確定，而上訴人之法定代 理人於該案一審96年6月5日庭訊時陳稱：（法官問：現在已 經完成到何程度？）結構部分全部好了，門窗已經裝上去， 粉刷已經完成百分之95了，因為還要二次施工，所以還沒有 完全好，…」（見前案一審卷第57頁），又於96 年7月13日 庭訊時稱：「第10期內部粉刷部分我已完成95%。… 」，因 第10期內部粉刷工程上訴人未全部完工，經該案法官建議第 10期工程款以48萬元計算，均經兩造當庭表示無意見等語（ 見前卷第71頁），足認上訴人於另案中就第10期內部粉刷工 程因尚須二次施工而未全部完工及就該期工程已完工部分之 工程款計價為48萬元等事實已為合法之自認，揆諸前揭規定 ，本院自可援為本案認定事實之根據。 ⑵另上訴人之法定代理人於前案一審96年7月13 日庭訊時雖稱 ：協調摘要第16期鋁窗鐵門部分，第1次施工225,000部分伊 已經施工完畢等語，然此為被上訴人所否認，嗣兩造針對第 16 期工程已完工部分，均同意以15萬元計價（ 見前卷第72 頁），顯見被上訴人否認第16期工程上訴人已全部施工完畢 之事實，而上訴人對此未加爭執，復同意部分計算工程款， 由此堪認上訴人法定代理人於前案中就第16期鋁窗鐵門部分 工程並未全部完工及就該期工程已完工部分之工程款計算為 15萬元等事實曾為合法之自認，依前說明，如未有其他確切 可信之反對憑證，自得採為本件訴訟中法院認定事實之基礎 。 ⑶上訴人雖主張：其等於庭訊時所為之陳述，為調解程序中所 為之讓步，不得作為裁判之基礎，兩造於前案即臺灣苗栗地 方法院96年度訴字第200號給付違約金事件中， 承審法官曾 提出調解方案，兩造雖對於第10期工程款以48萬元計算、第 16期鋁窗鐵門以15萬元計算之提議均表同意，然調解並未成 立，則上訴人於前案之讓步即不得為本件裁判之基礎云云。 按調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之 陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之 基礎，民事訴訟法第422條固有明文。 惟上訴人於前案訴訟 96年6月5日庭訊時，係就法院訊問系爭工程是否完工等情所 為之陳述，另96年7月13日庭訊時， 係就法院調查系爭工程 之細項是否施工完畢及對已完工部分如何計價與兩造確認， 並非提出調解方案而經兩造為陳述或讓步，嗣該院於調查系 爭工程施工狀況及如何計價後，縱於96 年7月13日言詞辯論 期日將結束前曾詢問兩造是否同意以80萬元達成和解，然上 訴人當場表示希望要170萬元才同意和解， 而被上訴人僅同 意以50萬元達和解（見前卷第72頁），顯見兩造各自提出同 意和解之金額，方屬兩造對法院提出和解方案之程序中所為 之讓步，尚且與前開確認之內容無關，自無民事訴訟法第42 2條規定之適用，上訴人猶執此主張不得採其陳述云云， 要 無足採。 ⑷又上訴人主張：系爭協調摘要第5點所示第10 期內部粉刷均 已全部完工，並陳稱系爭協調摘要所指第10期內部粉刷之第 一次施工係針對屬於內部牆壁部分之粉刷工程，第二次施工 則指設計圖中分別於2、3、4 樓層被規劃為陽台部分之其中 一側牆壁之粉刷工程，為了讓整個室內牆壁呈現一致性，避 免產生色調落差不協調及厚淺不均勻，上訴人於使用執照核 發前即將室內及一側之牆壁一次全部粉刷完畢云云，並聲請 證人邱垂相於原審到庭證稱：（問：於系爭工程從事施作之 項目？）磁磚、粉刷。粉刷的部分都只有做一次，一次就解 決，刷兩層，初底與細部粉刷，總共刷了四層樓。（提示苗 栗一審卷宗28頁-52頁。問： 建物的陽台部分有無做粉刷？ ）有。如該卷第31頁的下方照片等語（見原審卷㈡第34頁正 反面）。然證人邱垂相所為關於第10期內部粉刷已全部完成 之證述，顯與前述上訴人於前案訴訟中自認第10期內部粉刷 僅完成百分之95，因要二次施工，所以還沒有完全好等情不 符，已如前述，再參酌上訴人於前案訴訟中之陳述時間為96 年6月5日，與上訴人96年4、5月間停工之時日相距不遠，足 認上訴人陳述當時對於工程施工狀況應記憶猶新，顯較可採 ，而證人邱垂相事後於99年9月2日始到庭證述，其證述內容 又與上訴人先前自認之情不符，難認其證言真實可採。 ⑸另上訴人主張系爭協調摘要第5點所示第16 期鋁窗鐵門之第 一次施工均已完工部分，另聲請證人曹德瀛於原審證稱：（ 問：於系爭工程從事施作之項目？）伊負責安裝鋁門窗。大 約是96年元宵節後進場施工，陸陸續續做到完成，大約96年 5月份完成，…，從一樓逐一安裝到頂樓。…（ 問：有將系 爭建物陽台外推？安裝鋁窗？）陽台是屬於二次施工時才安 裝，我有安裝陽台鋁門窗，也是只安裝一次。…（問：何以 知悉陽台部分已完成二次施工？）原告（按即上訴人）通知 我我就去安裝。…系爭建物內的每一間房間門窗均有安裝。 …確定鋁窗的工程是在96年5月間完成。（問：陽台鋁門窗 的二次施工是做什麼？）陽台欄杆上的氣密窗。…（問：施 作陽台內那扇門窗及陽台欄杆上氣密窗相隔多久？）不記得 ，但分次施作。陽台欄杆上也是原告通知我後，伊去施作等 語（見原審卷㈡第32頁正反面、第33頁反面）。惟證人曹德 瀛證稱第16期鋁門窗之第一次、第二次施工均已完工，顯與 上訴人於前案時陳稱：「結構部分全部好了，門窗已經裝上 去，粉刷已經完成百分之95了，因為還要二次施工，所以還 沒有完全好，…」內容所指第二次施工並未完成之情不符， 至於第16期鋁窗鐵門之第一次施工部分，上訴人於前案中亦 自認第一次施工之工程款計價為15萬元，顯見第一次施工部 分亦未全部完工，已如前述，足認證人曹德瀛證述內容，亦 與上訴人於前案所為之自認事實不符，則證人所為之證詞難 認可採。 ⒉綜此，上訴人於前案中就系爭協調摘要第5點所示第10 期內 部粉刷工程未全部完工及就該期工程已完工部分之工程款計 價為48萬元、就第16期鋁窗鐵門部分工程並未全部完工及就 該期工程已完工部分之工程款計價為15萬元等事實已為合法 之自認，自得採為本件訴訟中法院認定事實之基礎，而證人 邱垂相、曹德瀛之證言與上訴人前述之自認事實不符，不足 採信。除此以外，上訴人復未能提出其他證據足資證明確有 反於前案訴訟中自認之事實存在，則其於本件所為之主張， 即非可採。 ㈡關於上訴人依系爭合約及原證2協調摘要之約定，請求被上 訴人支付工程款，有無理由及數額多少之爭點： 本件系爭協調摘要中第5點關於第10 期內部粉刷之完工部分 計價為48萬元，及第16期鋁窗鐵門第一次施工完工部分計價 為15萬元之事實，業經上訴人於前案訴訟中自認在案，已如 前述，應屬有據。另關於系爭協調摘要中第5 點第12期外牆 打底一次施工部分30萬元，第13期外牆磁磚一次施工部分30 萬元，已經原審判決審認在案，未經當事人提起上訴，已告 確定，扣除兩造所不爭執被上訴人已給付之工程款70萬元， 堪認上訴人依系爭合約及原證2協調摘要之約定， 得請求被 上訴人支付工程款之數額應為53萬元（計算式：第10期內部 粉刷48萬元+第12期外牆打底第一次施工30萬元+第13期外牆 磁磚第一次施工30萬元+第16期鋁窗鐵門第一次施工15 萬元 =123萬元-70萬元=53萬元）。 ㈢關於系爭協調摘要第3點所指發票稅金， 其發票金額係指協 調摘要以後所生之工程款，抑或系爭承攬工程之全部工程款 之爭點： ⒈上訴人主張：依系爭協調摘要第3點約定， 系爭工程全部工 程款5,313,000元之發票稅金均應由被上訴人負擔云云， 並 提出統一發票為證（見原審卷㈠第23頁），為被上訴人所否 認，並辯稱：該約定僅及於系爭協調摘要作成後所發生之工 程款稅金等語。按系爭協調摘要第3點約定： 「發票稅金由 徐慶明支付」，並未明確約定究係指全部之工程款所生發票 稅金抑或系爭協調摘要作成後所生之工程款之發票稅金，然 依證人黃瑋堯即系爭協調筆錄見證人於原審證稱：（提示協 調摘要。問：證人95年協調時，兩造有約定營業稅由何人支 付？協調摘要第3點約定何意？）當時原告（即指上訴人） 說會虧損所以停做，但工期已到，所以伊為兩造協調。兩造 同意也簽名，伊協調部分被告（即指被上訴人）同意負擔稅 金的部分，但只有針對伊協調項目的稅金，第10期以前的部 分不是我協調的範圍。第3條是指系爭工程第10 期之後的工 程項目所生的稅金由被告支付。…（問：合約上第4 條約定 費用含加值營業稅，協調摘要第3 點是否更改原契約約定的 意思，營業稅均由被告負擔？）原契約沒看過，係針對第10 期以後的事項進行協調。所以兩造是合意第10期以後的工程 款所生稅金，由被告負擔等語（見原審卷㈠第30-31頁）， 已明確證述其僅為兩造就第10期後之工程項目為協調，系爭 協調摘要第3 點之約定亦僅及於該協調範圍內之工程款項而 言，審酌上訴人為證人黃瑋堯之嬸嬸之姪子，被上訴人為證 人黃瑋堯之外甥，與兩造熟識之程度相當，其證詞應無偏袒 之虞，當屬可信。 足見系爭協調摘要第3點所指發票稅金， 應僅及於系爭協調摘要作成後所發生工程款之發票稅金由被 上訴人負擔。 ⒉雖上訴人辯稱：協調摘要第6 點乃針對第10期以前之工程款 為協調，但證人黃瑋堯卻證述只針對第10期以後者為協調， 顯與事實不符云云。然系爭協調摘要於95 年8月27日作成， 而第6條係約定：第9期（含）以前於8月25日付60萬元，則9 期以前不再給付，10期（含）後則按一、二次完成給付。顯 見被上訴人早於簽立系爭協調摘要前，即以支付60萬元而完 成9期以前工程之結算，並於第6條中載明，無涉第10期以前 工程款之協調，由此足認系爭協調摘要所協調之工程範圍， 確如第5點所載為第10期以後各期工程範圍及計價方式， 上 訴人所述，尚非可採。又按系爭合約第4條約定： 本工程為 總價承攬，含加值營業稅（見原審卷㈠第9頁）， 足見兩造 合約原約定相關稅賦應由上訴人自行負擔。況且上訴人之訴 訟代理人於本院亦自陳：已經支付的工程款稅金，依契約約 定是由上訴人負擔等語（見本院卷第66頁），堪認被上訴人 於簽訂系爭協調摘要前已支付之工程款，其稅金均是由上訴 人自行負擔無訛。則兩造就系爭協調摘要作成前已完成給付 之工程款，應認兩造對該等工程部分已結算完畢，應無可能 於事後協調時再更異其給付之數額，始符常情，倘若兩造確 有變更相關稅賦改由被上訴人負擔之意思存在，理應會以書 面方式特別註明，以杜爭議，然系爭協調摘要第3 點僅記載 「發票稅金由徐慶明支付」，並未加註為全部工程款之發票 稅金，難認所指發票稅金尚且包含系爭協調摘要第 5點約定 以外之工程款，上訴人之前開主張，尚難憑信。 ⒊從而，依系爭協調摘要第3點約定， 上訴人得請求被上訴人 支付之發票稅金，應為61,500元（計算式：123萬元×5%=61 ,500 元），上訴人主張應依全部工程款5,313,000元計算5% 之稅金265,650元云云，洵非有據，尚無可取。 五、綜上所述，上訴人依系爭合約及系爭協調摘要之約定，請求 被上訴人給付工程款53萬元及發票稅金61,500元，合計591, 500元之本息，為有理由，應予准許。 逾上開數額之請求， 為無理由，不應准許。就上開不應准許部分中之 399,150元 本息，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘 原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 周玫芳 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 28 日 書記官 蘇秋凉