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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度建上易字第58號 上　訴　人　聖元營造有限公司 法定代理人　黃兆應 訴訟代理人　楊益松律師 被　上訴人　行政院農業委員會林務局新竹林區管理處 法定代理人　張偉顗 訴訟代理人　江肇欽律師 複　代理人　黃淑琳律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月15日 臺灣新竹地方法院100年度建字第38號第一審判決提起上訴，本 院於101年12月26日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，以被告 一人提出非基於其個人關係之抗辯，而經法院認為有理由者 為限，始得適用民事訴訟法第56條第1項規定。有最高法院 41年台抗字第10號判例可考。本件被上訴人於原審起訴，列 東群開發工程有限公司（下稱東群公司）、聖元營造有限公 司（下稱聖元公司）為共同被告請求負不真正連帶給付責任 之訴，原審判決主文第一、二、三項諭知：「東群公司應給 付原告（即被上訴人）新臺幣（下同）25萬3202元，及自民 國（下同）100年3月23日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。聖元公司應給付原告130萬0559元，及自100年3月23日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。第一、二項之給付金 額任一被告（即東群公司、聖元公司）為清償時，其他被告 於清償之範圍內，同免給付義務」，聖元公司就原審判令其 給付部分提起第二審上訴，經本院認為無理由（詳如後述） 則依前開判例意旨，上訴之效力自不及於共同訴訟人東群公 司，自不列東群公司為視同上訴人，合先敘明。 二、被上訴人於原審提出之起訴狀、委任狀及聲明承受訴訟狀雖 未有其當時法定代理人之簽章（見原審卷一第11、12、210 、236頁），惟其法定代理人張偉顗於本院已具狀聲明追認 以前之訴訟程序（見本院卷第57頁），自屬有效，並予敘明 。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張：伊為辦理系爭「內洞國家森林遊樂區環 狀森林浴步道設置工程」（下稱系爭工程），經由公開招標 方式於97年5月7日與東群公司簽訂「委託技術服務契約書」 ，委託東群公司辦理系爭工程規劃設計、監造及協助發包等 事宜，嗣再經公開招標程序於同年9月17日與上訴人簽訂「 工程採購契約」（下稱系爭採購契約），將系爭工程委由上 訴人公司負責承造，全部工程於98年4月14日完成驗收，總 工程款合計830萬1131元，相關工程款並於扣除保固保證金 24萬9034元後全部給付完畢。詎系爭工程驗收完成未久，因 有偷工減料情事，陸續出現多項邊坡崩坍、基座外移傾斜等 重大瑕疵，伊乃先發函要求東群公司進行勘查，經東群公司 於98年7月6日函覆表示勘查結果發現有下列缺失：「⒈步道 沿線邊坡小崩坍，坍落至步道上約有五處，每處長度約為3 ～5公尺。⒉多處木作欄杆基礎流失，基座外移、傾斜。⒊ 七處砌石路堤下陷流失，高差約為10～20公分。⒋二處較○ ○○區○○道土壤流失、基礎掏空，長度約為7～10公尺。 ⒌單邊扶手木棧道基礎不足，設計40×40×50cm，施作尺寸 40×40×25cm。」除第1至4項缺失應依保固約定處理外，第 5項單邊扶手木棧道基礎不足部分建議打除重作。為此伊邀 集東群公司及上訴人於98年7月23日會同在現場開挖勘驗， 詎上訴人拒絕參與，經伊與東群公司就步道全線護欄隨機抽 驗3處3座合計9座護欄基礎，隱蔽部分則進行剖開檢驗，結 果僅第9號符合規定，其餘8座護欄基礎均內含現場石片，不 符合工程契約書圖記載之材料規範，不合格率高達89%，另 現場勘查半邊扶手木棧橋鋼構基礎，隨機抽驗開挖3座基礎 ，依契約書圖記載基礎深度應為45公分，但現場丈量結果僅 有29至39公分而已，均不符合工程契約書圖記載之尺寸規範 ，不合格率達100%。伊於同年8月10日發函請求東群公司、 上訴人出面改善未獲置理，乃另行覓工修復，支出修復費計 154萬9593元，經以上訴人之保固金24萬9034元抵扣後，伊 尚受有130萬0559元之損害，東群公司應依民法第227條第1 項規定；上訴人應依系爭工程採購契約第15條第12款、第16 條第3項、第18條第8款等約定及民法第493條第1、2項、第4 95條第1項、第227條第1項等規定，分別對伊負損害賠償責 任等情，爰求為命東群公司、上訴人各給付130萬0559元， 及均自起訴狀繕本送達翌日起如計法定遲延利息，暨其中一 人於另一人已給付之範圍內免其給付義務之判決。 二、上訴人則以：系爭工程施工地點之地質不穩、氣候屬高濕度 地帶，坡度陡峭本就不宜開闢步道，且施工設計單位之選線 不當、設計不良，再加上歷經多次颱風豪雨侵襲，致有被上 訴人主張之瑕疵，此非伊施工不良所致，責任非可歸屬於伊 。又半邊扶手木棧橋(道)之採樣不正確，因其位處陡峭山壁 間，各柱位之地形高低差極大，坡度極陡，約為70度～80度 陡峭，施工極為困難，施工時原本就需依地形調整，伊皆已 鑽到岩盤，且為求水平坡處一致，難免有少於50公分處，但 亦有超過50公分者，安全無虞，根本無拆除重作必要。另系 爭工程施工地點氣候潮濕，本不適以南方松做為木踏階原料 ，此為設計不當，而被上訴人又要求環保無毒防腐工法，其 防腐效果本就比重金屬防腐劑差，加上為固定在南方松踏板 鑽二洞，濕氣更易侵入踏板內，造成防腐效果打折扣。本件 南方松之防腐均有附證明，並經被上訴人認可通過，因以上 因素造成腐朽，不可歸責於伊。伊並無偷工減料或施工瑕疵 ，且系爭工程早已完工，經被上訴人驗收完成，契約義務已 履行完畢，被上訴人請求民法第227條債務不履行損害賠償 為無理由。縱認系爭工程有瑕疵，被上訴人於98年7月6日、 7月23日即發現瑕疵存在，至100年2月提出請求，已罹於民 法第514條第1項規定之1年時效等語，資為抗辯。 三、原審判決東群公司應給付被上訴人25萬3202元，及自100年3 月23日起至清償日止按年息5%計算之利息；上訴人應給付被 上訴人130萬0559元，及自100年4月8日起至清償日止按年息 5% 計算之利息；其中一人於另一人已給付之範圍內免其給 付義務，而駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人就其敗訴部分 未聲明不服，已告確定。上訴人就其敗訴部分提起上訴，補 陳：系爭工程於98年4月14日完工驗收後至98年11月訴外人 中華金公司入場施工期間，共有蓮花、莫拉克、芭瑪等3次 颱風侵台，造成全臺重大損害。本件工程地點位於地質不穩 、坡度陡峭地帶，加上選線不良，致上開颱風及多次豪雨侵 襲，造成工程損壞，乃天災所致，非可歸責於伊，依系爭採 購契約第16條、第17條第5項第2款約定伊不用負保固責任。 原審未經第三公正單位鑑定下，即判定伊應負責，亦有違誤 等語，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人補陳：上訴人公司承攬系爭工程，曾參與選線、定 線，對於系爭工程地點、氣候、地理條件等及施工方式，知 之甚詳，自應負責克服各種施工困難，所辯選線不當、設計 不良等語，均與事實不符，不足採信等語，答辯聲明：上訴 駁回。 四、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人就系爭工程於97年5月7日與東群公司簽訂「委託技 術服務契約書」，委託東群公司為系爭工程之規劃設計、監 造及協助發包等工作，再於同年9月17日與上訴人簽訂系爭 採購契約，將系爭工程委由上訴人公司承造，全部工程業於 98年4月14日完成驗收，總工程款合計830萬1131元，相關工 程款扣除3%之保固保證金24萬9034元後已經全部給付完畢。 東群公司就系爭工程之規劃設計監造服務費用，係按工程建 造費用7.5%核計，監造佔總服務費用45%為26萬3665元。 ㈡系爭工程驗收完成後，東群公司於98年7月6日以群字98第00 00000號函表示系爭工程有下列缺失：「⒈步道沿線邊坡小 崩坍，坍落至步道上約有五處，每處長度約為3～5公尺。⒉ 多處木作欄杆基礎流失，基座外移、傾斜。⒊七處砌石路堤 下陷流失，高差約為10～20公分。⒋二處較○○○區○○道 土壤流失、基礎掏空，長度約為7～10公尺。⒌單邊扶手木 棧道基礎不足，設計尺寸40×40×50cm，施作尺寸40×40× 25cm。上述第1至4項工程缺失，建議廠商依約進行保固。」 ，關於第5項單邊扶手木棧道基礎不足部分，建議打除重作 。 ㈢被上訴人於99年10月間又發現系爭工程有部分路段邊坡土石 滑動、橫踏木階梯木料腐朽及路基流失等缺失，經兩造於99 年11月16日探勘並實際清點損壞之南方松踏階共計178階。 ㈣被上訴人就東群公司98年7月6日函覆所列缺失，於98年11月 10日發包予訴外人中華金公司修復完成，保固修復金額為21 萬2900元，加上依比例分擔之交通安全維護費、放樣費、臨 時用電設備及油料費、勞工安全衛生設備費、工棚及倉儲費 、工程保險費品質管理費、管理什費及利潤、營業稅等3萬 3109元，合計上開修復費用為24萬6009元，被上訴人已由上 訴人保固保證金中直接扣抵。 ㈤被上訴人就系爭工程步道全線護欄及半邊扶手木棧橋工程部 分，於99年7月6日招標發包予訴外人恒熠公司拆除重作，全 部工程款為102萬元。 ㈥被上訴人就損壞南方松踏階178階部分，經被上訴人後來陸 續鳩工修復，支出金額分別為5萬0715元、4萬8825元、8萬 5575元，另剩餘之58階，已由廠商估價修復費用為9萬8469 元，合計南方松踏階全部修復費用為28萬3584元。 五、系爭工程，因可歸責於上訴人，有未依規定施作，造成邊坡 崩坍、基座外移傾斜、橫踏木階梯腐朽毀損等重要瑕疵： ㈠被上訴人主張系爭工程於98年4月14日驗收後，因陸續出現 多項邊坡崩坍、基座外移傾斜等重大瑕疵，所以被上訴人先 發函要求東群公司先進行勘查，經該公司於98年7月6日函覆 表示勘查結果發現有下列缺失：「１、步道沿線邊坡小崩坍 ，坍落至步道上約有五處，每處長度約為3~5公尺。２、多 處木作欄杆基礎流失，基座外移、傾斜。３、七處砌石路堤 下陷流失，高差約為10~20公分。４、二處較○○○區○○ 道土壤流失、基礎掏空，長度約為7~10公尺。５、單邊扶手 木棧道基礎不足，設計尺寸40x40x50cm，施作尺寸40x40x25 cm。上開第1至4項工程缺失，建議廠商依約進行保固。」， 第5項單邊扶手木棧道基礎不足部分，東群公司則建議打除 重作，嗣被上訴人乃邀集上訴人、東群公司於98年7月23日 會同於現場開挖勘驗，為上訴人拒絕，經被上訴人與東群公 司就步道全線護欄隨機抽驗3處3座合計9座護欄基礎，隱蔽 部分則進行剖開檢驗，結果僅第9號符合契約規定，其餘8座 護欄基礎，均內含現場石片，不符合工程契約書圖記載之材 料規範，另現場勘查半邊扶手木棧橋鋼構基礎，隨機抽驗開 挖3座基礎，依契約書圖記載基礎深度應為45公分，但現場 丈量結果僅有29~39公分而已，均不符合工程契約書圖記載 之尺寸規範，不合格率達100%，業據被上訴人提出東群公司 上開函、內洞國家森林遊樂區環狀森林浴步道設置工程會勘 紀錄及照片附卷可稽(見原審卷一第46頁至第50頁)，核與被 上訴人主張情節相符，復為上訴人就此所不爭執，足見被上 訴人上開主張，尚屬有據。 ㈡又據東群公司陳稱：系爭工程開工初期，已經去函告知承包 廠商即上訴人，相關作業應配合事項，包含所謂的施工中查 驗停留檢查點(包含混凝土澆置前)，必須通知東群公司人員 到場，配合檢查通過後方得澆置，但上訴人卻從未發文通知 東群公司。且系爭工程施工期間，東群公司監造人員經常前 往現場查驗，發現廠商於施工中，多處施工不符規定，且有 規避檢查之嫌，多次現場指正或去文糾正，均未見改善，且 有拖延虛應情況，亦據東群公司提出該公司於97年12月11日 、97年12月15日、97年12月22日、97年12月29日、97年12月 26日多次發函予上訴人要求改善系爭工程缺失，回覆該公司 ，惟上訴人均未回應之函文、抽查紀錄表及照片附卷可稽( 見原審卷一第128頁至第146頁)。參以上訴人施作系爭欄杆 基礎時，未依東群公司要求在施工檢驗停留點，通知東群公 司派員查驗，反於98年2月5日至98年2月12日期間，在未通 知東群公司查驗時，即擅行完成欄杆基礎，致東群公司無法 進行隱蔽部分之混凝土基礎監造查驗工作，此為上訴人所不 爭執，足見上訴人確有未循正常工序，及本件工程採購契約 、設計圖說所定工程品管約定、材料規範，施作系爭工程情 事。 ㈢再證人即事後施作被上訴人重新發包系爭工程步道全線護欄 及半邊扶手木棧橋基礎改善工程之恒熠公司當時負責人伍玉 龍到庭結證：「(當初在施作本工程前現場的步道全線木作 欄杆情形？)有些欄杆會脫落。」、「(現場休憩平台及景觀 平台情形如何？)我們是做平台的基礎，從外面看是完好的 。」、「(木作欄杆基礎拆除重做有做基礎開挖．原先基礎 內部情形如何？)主要是把水泥塊拆除再灌新水泥，在合約 內容必須把拆除水泥運下山，所以會以破碎機將原先水泥拆 除後的水泥塊破碎成幾小塊，破碎的水泥小塊中會有8到15 公分的石頭，石頭我們把它丟棄在山裡，因為那個石頭屬於 原先山上的部分。」、「(木作欄杆原先基礎拆除時之水泥 塊中多數內含石頭或是少數？)是多數。」、「(水泥塊中多 數內含石頭對於基礎的強度是否會有影響？)強度是看不出 來，必須做試體檢測才清楚。」、「(你們後來在施作木作 欄杆基礎時依照合約規定要使用每平方公分175公斤混凝土 此部分強度為何？)若是175公斤我們會先做試體實驗，依照 配比施作，但是本案是在登山步道，所以我們會多加水泥及 沙的比例加強強度。」、「(本案施作時你們有無在做基礎 時投入石塊？)沒有。因為我們一定要按圖施工。」、「( 如果在做基礎時投入石塊，並多加水泥及沙的比例，可否符 合合約規定基礎的強度？)實際上都是依設計圖做，若設計 圖及規範沒有，就不能添加。一般在能添加石頭情況下，是 在施作地方考量材料運送之困難，可以添加石頭也是要使用 大塊堅硬石頭，不能用板岩及頁岩。」、「(木作欄杆基礎 拆除重做的位置是在原先被拆除基礎的地方？)是，在原位 置。」、「(現場有將半邊扶手木棧橋拆除重做，基礎深度 都有做到設計圖要求的45公分？)有。」、「(半邊扶手木棧 橋的基礎各柱位，是否會因地形高低落差，而會影響基礎的 深度？)不會。因為我們是利用之前他們灌的水泥塊，將四 周再挖大一些，我們再把水泥塊敲掉，我們再把基礎模板放 上去，模板的深度都有到45公分。」、「(半邊扶手木棧橋 的基礎在當初拆除時裡面是否含有石塊？)有。」、「(休憩 平台及景觀平台基礎在當初拆除時裡面是否含有石塊？) 有 ，當地的石塊，應是板岩或頁岩。」、「(每平方公分175公 斤混凝土的強度為何？)2,500磅，但因為在山上用手工攪拌 ，所以強度要提昇到2,800磅，在做試體測驗時才會通過。 」、「(你們在施作基礎工程時是否會主動通知監造人員到 場？)會。因為監造人員說在灌水泥之前要通知他們，不然 不承認。」等語(見原審卷二第134至136 頁)，明確證述上 訴人施作系爭工程之木作欄杆基礎及半邊扶手木棧橋基礎在 現場開挖時，原先基礎內確有含石塊及不按規定施作之情形 。 ㈣另由被上訴人後來委由訴外人中華金公司就瑕疵部分進行修 復時之施工前中後之照片可看出上訴人所施作之步道沿線邊 坡、木作欄杆、砌石路堤、單邊扶手木棧道均有崩坍、基礎 流失、下陷流失或基礎不足等缺失（見原審卷二第142至150 頁）。另一家進行修繕之恒熠公司所施作之觀景平台、休憩 木平台及TEPEB木棧橋施工前中後之照片可看出部分混凝土 基礎內確實摻有現場石塊（見原審卷二第150至165頁）。可 知上訴人所施作之步道木作欄杆、觀景平台、休憩平台及半 邊扶手木棧橋之基礎工程中，確實都有含現場石塊情形存在 ，且所含石塊係屬板岩或頁岩，根本不能用作添加之石材， 故該公司未按圖施工而有違約之事實明確。 ㈤至於上訴人雖辯稱系爭工程屬新闢步道工程，而該施工地點 之地質不穩、氣候屬高濕度地帶，坡度陡峭本就不宜開闢為 步道，且施工設計單位之選線不當、設計不良云云。惟查系 爭工程因屬步道新闢工程，步道路線在上訴人施工開挖後， 因在樁號+200後地形陡峭，乃經兩造三方共同會勘後，將步 道原設計路線加以變更，調整為坡度較適宜行走之最佳路線 ，步道長度則因而增加約400公尺，總長度約為1450公尺， 此有東群公司提出97年11月19日群字第0000000號函及會勘 紀錄各一件附卷可稽(見原審卷一第135頁至第136頁)，並將 上訴人得標系爭工程金額647萬元變更追加為830萬1131元， 已據被上訴人提出工程契約價金變更議定書、分批付款表附 卷可為憑(見原審卷二第20-5頁至第20-13頁)，則上訴人既 有參與系爭工程步道設計、定線作業，則其就此等情形均知 之甚詳，嗣後辯稱系爭工程步道選線不當、設計不良、施工 地點氣候潮濕云云，顯難採信。上訴人雖稱其無權決定施工 路線及方式云云，惟系爭工程為森林遊樂區環狀森林浴步道 ，其路線自有一定，不可能貪圖施工方便而選址不便遊客地 點，若上訴人對於系爭工程非其能力所及或工程花費超逾施 工費用，即不應參與招標，不得於承攬後再以施工困難而主 張免責。 ㈥上訴人又辯稱系爭工程係因為歷經多次颱風豪雨侵襲，致有 上開情形出現，此非施工不良所致，責任非可歸屬於伊云云 。惟按關於系爭工程瑕疵被上訴人已具體証明瑕疵事實存在 ，關於上訴人上開所謂不可歸責之抗辯理由，乃屬有利於己 之事實，被上訴人對其主張既然否認之，自應由上訴人負舉 証責任，上訴人始終不能舉證以實其說，已非可採。再系爭 工程於98年2月20日竣工後，經東群公司於98年7月2日到現 場勘查時，即見有多處木作欄杆基礎流失，基座外移、傾斜 及基礎掏空情事，已如上述，苟上訴人依正常工法施作基礎 ，衡之一般經驗法則，應無在步道開通未即半年內，遇雨即 生基礎流失、基座外移之理，參證人伍玉龍結證：「(改善 工程施作完後有無接到原告（即被上訴人）通知要你們去改 善，盡保固責任？)有一次，那是木作欄杆護欄的扶手一節 脫落．大概長度是2公尺。當時是因為雨水很多，地基滑動 往下移，所以上面基礎也往下移，只是滑掉一點點，所以我 們又將欄杆扶正。」等語，顯然如施作有相當之穩固，即可 避免。又雖然上訴人提出南方松踏階有作防腐處理之証明， 只是由該踏階在驗收後才1年多就腐朽之事實，應可推斷其 雖有施作，但因施工不當或防腐藥劑有問題致欠缺防腐效果 ，足見上訴人上開辯稱其對系爭工程為後來之颱風所造成， 非可歸責任云云，亦無足取。況依工程採購契約書第16條第 1、3項約定有保固責任，凡在保固期間內發現瑕疵，不論有 無可歸責均應由承造廠商負責免費無條件改正，上訴人負有 瑕疵擔保之責任，上訴人就該瑕疵自可歸責。至於被上訴人 關閉國家森林遊樂區乃預防天災造成遊客損傷，與本件事實 尚無關聯性，上訴人憑此主張系爭工程之損壞亦為天災所致 云云，自無可取。 六、被上訴人確實受有損害130萬0559元，為此請求上訴人負賠 償之責為有理由： ㈠查兩造簽立之工程採購契約第16條明定：「(一)保固期：本 工程自全部完工經驗收合格日之日起，由廠商保固3年。(二 )保固期內發現瑕疵者，由機關通知廠商改正；但因非可歸 責於廠商所致者，不在此限。所稱瑕疵，包括損裂、坍塌、 損壞、功能或效益不符合契約規定者。(三)凡在保固期內發 現瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件 改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商 負擔，或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償。． ．．」等文（見原審卷一第40頁），則上訴人在系爭工程於 98年4月14日驗收日之後3年之保固期間內，對於系爭工程因 可歸責於己之事由所生之瑕疵，自須負保固責任。又被上訴 人於98年8月10日通知上訴人就不符合契約約定之全線護欄 基礎及半邊扶手木棧橋鋼構基礎，在35日曆天改善完成，否 則將動用保固保證金逕為處理，不足時向上訴人追償，經上 訴人98年8月11日收受此函後，並未進行改善工程，亦有被 上訴人提出98年8月10日函及郵件收件回執各一紙附卷可稽( 見原審卷一第52頁至第53頁)，則被上訴人主張因上訴人未 依約進行保固期間內之改善工程，乃依上開約定，另行發包 處理系爭工程改善事宜，即屬有據。 ㈡次查，被上訴人主張針對系爭工程缺失於98年11月10日發包 予訴外人中華金公司修復完成，保固修復之金額為21萬2900 元，加上依比例分擔之交通安全維護費、放樣費、臨時用電 設備及油料費、勞工安全衛生設備費、工棚及倉儲費、工程 保險費品質管理費、管理什費及利潤、營業稅等3萬3109元 ，合計上開修復費用為24萬6009元，被上訴人並已由上訴人 保固保證金中直接加以扣抵，故上訴人保固保證金僅剩3025 元，亦據被上訴人提出其與訴外人中華金公司簽立之採購契 約書一紙附卷可稽(見原審卷一第63頁至第76頁背面)，並經 證人即中華金公司人員黃震鴻到庭結證綦詳（見原審卷二第 169至171頁）。又被上訴人主張就系爭工程之步道全線護欄 以及半邊扶手木棧橋工程部分，於99年7 月6日招標發包予 訴外人恒熠公司拆除重作，全部工程款為102萬元，亦據被 上訴人提出其與訴外人恒熠公司簽立之採購契約書一件附卷 為憑(見原審卷一第77頁至第92頁)。另被上訴人主張就損壞 之南方松踏階178階部分，經被上訴人後來陸續鳩工修復上 開毀損之南方松踏階，已支出金額分別為5萬0715元、4萬88 25元、8萬5575元，另剩餘之58階，則已由廠商估價修復費 用為9萬8469元，合計南方松踏階之全部修復費用為28萬358 4元，亦據被上訴人提出統一發票、估價單附卷可稽(見原審 卷二第9頁至第12頁)，合計被上訴人支出上開修復金額合計 為154萬9593元【計算式為：24萬6009+102萬+(50,715+48,8 25+85,575+98,469)=1,549,593】，扣除上訴人在系爭工程 之保固保證金249,034元後，被上訴人請求上訴人給付130萬 0,559元【計算式為：(1,549,593-249,034)=1,300,559】， 即屬有據。 七、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。綜 上所述，被上訴人主張上訴人未依約進行保固期間內之改善 工程，被上訴人乃依其與上訴人間簽立工程採購契約第16條 約定，另行發包處理系爭工程改善事宜，支出修復金額合計 為154萬9593元，扣除上訴人在系爭工程之保固保證金24 萬 9034元後，被上訴人請求上訴人給付130萬0559元，及自起 訴狀繕本送達翌日即100年4月8日起至清償日止按年息百分 之5計算之利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴 人如數給付，並依兩造聲請定相當擔保金額後為准免假執行 之宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。 八、查上訴人於本院提出鑑定之聲請，乃就其原審已經提出之瑕 疵不可歸責乙節補充其攻防方法，並非提出新攻防方法，被 上訴人就此尚有誤會，但因本件事證已臻明確，系爭工程發 生弊端經人檢舉後被上訴人曾經函請上訴人會同勘驗，為上 訴人拒絕，嗣經被上訴人另行發包施作改善，地形地貌已改 變，自無再行囑託鑑定必要，亦無從再為鑑定，兩造其餘主 張、陳述及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響， 爰不一一論述，附此敘明。 叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 1 月 9 日 民事第一庭 審判長法 官 張耀彩 法 官 吳光釗 法 官 黃嘉烈 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 1 月 10 日 書記官 王宜玲