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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度建上易字第65號 上　訴　人　豪強金屬工程有限公司 法定代理人　林竹盛 被　上訴人　元日工程有限公司 法定代理人　朱士屏 訴訟代理人　陳品潓 　　　　　　朱燕山 上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國101年5月 25日臺灣士林地方法院97年度建字第77號第一審判決提起上訴， ，本院於102年12月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴 訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新台幣貳拾参萬柒仟肆佰壹拾柒元及自 民國97年9月10日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用，由被 上訴人負擔十分之二，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。 二、上訴人起訴主張：被上訴人於民國97年1、2月間，將訴外人 藍天電腦股份有限公司（下稱藍天公司）位於新北市○○區 ○○路○○○號大樓之外帷幕牆鋁窗及頂樓玻璃採光罩工程（ 下稱系爭工程）交由伊承攬，約定承攬報酬為新台幣（下同 ）210萬元，嗣因工程有追加變更，故總承攬報酬為244萬93 01元，然被上訴人僅給付129萬7830元，尚積欠115萬1471元 未付。爰依承攬法律關係，請求被上訴人給付115萬1471元 及自支付命令送達翌日（即97年9月10日）起至清償日止， 按年息5%計算之利息。 三、被上訴人對兩造訂約，由上訴人承攬系爭工程，伊已給付工 程款129萬7830元等情不爭執，惟以：上訴人施作系爭工程 之總工程款為217萬0351元，而上訴人施作之10樓帷幕窗工 程使用之鋁料，與原建物材料規格不符；施作之頂樓採光罩 （60片）與原採光罩（68片）有色差，應分別減少報酬75萬 6112元、14萬7943元。又上訴人承攬之系爭工程有諸多瑕疵 ，近期藍天公司發現該大樓10樓仍有多處漏水，發函要求被 上訴人補正瑕疵，及履行保固責任，經被上訴人估算，必須 進行漏水檢查、料件更替、矽利康與防水邊條施作、吊車費 用等合計需136萬5000元，此部分係因上訴人給付瑕疵而致 被上訴人之損害，自得請求上訴人賠償，被上訴人主張與本 件債務抵銷等語。 四、 ㈠、原審判命被上訴人給付上訴人3萬1781元及自97年9月10日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，駁回上訴人其餘 之訴。 ㈡、上訴人就其敗訴部分提起上訴。其上訴聲明：原判決不利於 上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人 111萬9690元及自支付命令送達翌日（97年9月10日）起至清 償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈢、被上訴人就原審判決其敗訴部分未聲明不服，於本院答辯聲 明：上訴駁回。 五、兩造不爭執之事實： ㈠、藍天公司因址設新北市○○區○○路○○○號之大樓發生火災 ，將該大樓災後重建工程交由被上訴人承攬，被上訴人再將 其中外帷幕牆鋁窗及頂樓玻璃採光罩工程交由上訴人承攬。 上訴人施作部分之總工程款為217萬0351元（不含稅）：被 上訴人已給付上訴人129萬7830元（見本院卷第53頁）。 ㈡、上訴人施作之頂樓60片採光罩，因與其他68片舊有之採光罩 出現顏色差異，不符約定之品質，應減少承攬報酬14萬7943 元（見本院卷第33頁、第55頁背面、第67頁背面）。 ㈢、上訴人施作之10樓鋁帷幕窗與原約定之規格不同（見本院卷 第55頁）。 六、本院判斷： 上訴人向被上訴人承攬系爭工程，其施作部分之總工程款為 217萬0351元（不含稅），被上訴人已給付上訴人129萬7830 元，上訴人請求被上訴人給付其餘未付款項。被上訴人則以 上訴人施作之10樓帷幕窗工程所使用之鋁料，與原建物材料 規格不符；施作之頂樓採光罩（60片）與原採光罩（68片） 有色差，應分別減少報酬75萬6112元、14萬7943元（即原審 認定之減少報酬數額）；另因上訴人施作之工程有瑕疵，致 被上訴人受有136萬5000元之損害，被上訴人主張與本件債 務抵銷云云。茲審酌如下： ㈠、被上訴人抗辯減少報酬： １、按承攬之工作有瑕疵者，承攬人不於定作人所定期限內修補 瑕疵，或依民法第493條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能 修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第494條 前段定有明文。 ２、上訴人施作之10樓帷幕窗工程有無瑕疵？應減少報酬若干？ ①、10樓帷幕窗工程有無瑕疵？ Ａ、上訴人與被上訴人就系爭工程之書面約定，僅上訴人出具之 工程估價通知單1紙，為兩造所不爭執。系爭工程估價單記 載「W1鋁帷幕窗規格5289.50*130、W6鋁帷幕窗規格4060.04 *130、W9鋁帷幕窗規格1624.00*130、W10鋁帷幕窗規格1253 .30*130。」、附註⒊記載「外牆鋁料與原建物材料同規格 裝設，膜厚10μ以上」（見原審卷㈠第10頁）。上訴人自陳 原報價單（即工程估價通知單，下稱估價單）規格是130， 實際施作因配合現場，所以與原報價單（估價單）尺寸有所 不同，及藍天公司建物原帷幕窗係採用「信元鋁門窗」，嗣 已停產，經「永欣公司」推薦協力廠商「銘利鋁業有限公司 （下稱銘利公司）」，上訴人乃向銘利公司訂購本件鋁料等 情（見本院卷第55頁、第204頁）。又本件經原審送請送台 北市建築師公會鑑定結果，亦認上訴人施作之鋁料規格與原 約定「原建物材料規格」不符，其鋁料持久性、斷面大小及 固定之安全性皆不如該建物其他樓層之原有帷幕窗（見外置 證物台北市建築師公會100年4月18日（100）鑑字第0724 號鑑定報告書第5、7頁），是堪認上訴人施作之鋁帷幕窗， 確有鋁料規格不符之情。 Ｂ、雖上訴人謂其於97年1月22日出具估價單時，被上訴人即知 悉已無系爭藍天大樓原有之材料云云。被上訴人則否認之， 並稱系爭估價單係上訴人現場勘查後出具，有說要與現場材 料同規格（見本院卷第210頁背面）。 查系爭估價單載明「外牆鋁料與原建物材料同規格裝設，膜 厚10μ以上」已如前述，被上訴人既否認上訴人於出具估價 單時，有與被上訴人說明原鋁料已停止生產，上訴人復未能 舉證證明其有與被上訴人說明原鋁料已停止生產乙事，則上 訴人此部分主張尚難認為可採。上訴人施作之10樓鋁帷幕窗 工程，其鋁料規格與原建物材料規格不符，上訴人應負工作 物瑕疵之責。 ②、10樓帷幕窗工程瑕疵，應減少報酬若干？ Ａ、有關10樓帷幕窗應減少報酬之數額，雖經原審法院囑託台北 市建築師公會鑑定，認應減少117萬4773元（含稅）（見鑑 定報告書A7－4/4頁）。而鑑定人係以系爭估價單之總估價 222萬9593元，認其中10樓帷幕窗工程為182萬3149元（含稅 ），頂樓採光罩工程為40萬6444元（含稅）（0000000＋406 444＝0000000）（見本院卷第171頁）。並以10樓帷幕窗工 程原估價182萬3049（含稅）扣除鑑定人認定之10樓帷幕窗 工程施作量價格102萬9231（含稅，不含稅980220元），再 加上鑑定人認定之檢修及補強工程預算38萬0855元（含稅） ，為117萬4773元（0000000－0000000＋380855＝0000000） （見鑑定報告書A7-1/4頁至A7-4/4頁）。惟查系爭估價單原 總估價固為222萬9593元（含稅），然兩造合意由上訴人以 210萬元承攬系爭工程，是鑑定人以原估價金額222萬9593元 為基準，計算10樓帷幕窗原合約價為182萬3149元，已有未 合，又鑑定人認上訴人現場施作之10樓帷幕窗工程施作量價 格為98萬0220元（未稅，含稅為102萬9231元），惟無法說 明其依據，鑑定人林友彥於本院陳稱：因當事人本來就沒有 單價分析表，所以沒有辦法重新計算，僅能由現場施作之材 料、品質、數量、規格差異程度做估算，用原來的估價表酌 減（見本院卷第170頁背面），是鑑定人認上訴人現場施作 之帷幕窗價格為98萬0220元（未稅），亦難認為可採。且鑑 定人既推估上訴人現場施作之10樓帷幕窗施作數量價格為98 萬0220元（未稅），已較原估價金額173萬6332元（未稅） 大幅降低，核應係考量其規格不符、品質不佳之故，卻又另 行推估檢修及補強工程預算36萬1000元（未稅），是鑑定人 鑑定之10樓帷幕窗減少報酬金額117萬4773元（含稅），應 非可採。 Ｂ、又系爭估價單原總估價為222萬9593元（含稅），然兩造約 定之工程總價為210萬元（含稅），嗣工程數量有變動，上 訴人施作部分之總工程款為217萬0351元（不含稅），為兩 造所不爭執，已如前述，且鑑定人無法說明其認定上訴人現 場施作10樓帷幕窗價格98萬0220元（未稅）之依據，是以鑑 定人所認10樓帷幕窗工程原估價173萬6332元（未稅）與鑑 定人認定之10樓帷幕窗工程施作量價格98萬0220元（未稅） 之差額75萬6112元（0000000－000000＝756112），為減少 報酬之數額，亦非允當。 Ｃ、本件被上訴人之定作人即業主藍天公司因上訴人施作之系爭 10樓帷幕窗瑕疵，對被上訴人主張扣款53萬元（原審卷㈠第 131-132頁），兩造對此亦不爭執（見本院卷第171頁背面、 第172頁），本院認應以業主對被上訴人之扣款金額作為上 訴人施作10樓帷幕窗瑕疵減少之報酬，是此部分應減少報酬 53萬元。 ③、上訴人聲請將10樓帷幕窗工程再送鑑定： 上訴人於本院聲請將10樓帷幕窗工程再送鑑定，兩造合意由 新北市建築師公會鑑定（見本院卷第111頁），經現場履勘 後，新北市建築師公會102年6月24日函謂鑑定可成案之先決 條件為兩造應先釐清系爭工程鋁帷幕玻璃窗施作範圍、位置 、數量及兩造各自施作工項等，並詳實標示於使用執照圖之 10樓平面圖及立面圖上；及請系爭工程鋁窗承包商隨機取樣 拆除1樘鋁窗，送請經TAF認證之實驗室，測試相關功能；及 提供系爭工程鋁窗與原來施作鋁帷幕玻璃窗之施工詳圖、施 工照片及相關文件等，以供比對，若未能先行完成上開條件 ，鑑定難以進行（見本院卷第151頁）。嗣上訴人於102年8 月22日表示不再主張鑑定（見本院卷第172頁）。雖上訴人 於102年9月16日再具狀聲請送請土木技師專業機構鑑定云云 。惟查，本件鑑定之先決條件，上訴人無法完成，且其表示 不再主張鑑定，已如前述。而原審囑託之鑑定人製作之鑑定 報告亦載明「屋主不同意現場採樣檢測其材料規格」（見鑑 定報告第5頁），則上訴人嗣後復謂可送請其他單位鑑定云 云，亦面臨相同之問題無法克服，其此部分聲請不應准許， 併予敘明。 ３、上訴人施作之頂樓採光罩（60片）與原採光罩（68片）有色 差，應減少報酬若干？ 查上訴人施作之頂樓採光罩60片與其他舊有之採光罩（68片 ）有色差之情，業據證人江士松（即藍天公司員工）證述在 卷（見原審卷㈠第146頁），原審認定此部分瑕疵應減少報 酬14萬7943元，為兩造所不爭執，已如前述，是堪認此部分 瑕疵應減少報酬14萬7943元。 ４、綜上所述，本件應減少之承攬報酬數額共計67萬7943元（53 萬＋14萬7943元＝67萬7943元）。 ㈡、被上訴人抵銷之抗辯： 被上訴人抗辯近期藍天公司發現該大樓10樓仍有多處漏水， 發函要求被上訴人補正瑕疵，及履行保固責任，經被上訴人 估算，修補上述瑕疵，必須進行漏水檢查、料件更替、矽利 康與防水邊條施作、吊車費用等合計需136萬5000元，此部 分係因上訴人給付瑕疵而致被上訴人之損害，自得請求上訴 人賠償，被上訴人主張與本件債務抵銷云云，並提出藍天公 司函及永驥實業有限公司（下稱永驥公司）出具之報價單1 紙為據。上訴人則否認之。經查： １、被上訴人提出之藍天公司函內容略謂「藍天大樓因火災發生 故委由貴公司（被上訴人）承包施作災後復原工程，然至今 10樓窗戶每遇下雨就漏水，造成使用者不便。特函請貴公司 儘速派員處理，如因漏水造成承租者財務之損失，概由貴公 司負完全之責任。」（見本院卷第199頁）。惟查上訴人承 攬系爭工程係97年1、2月間，而被上訴人提出之上開藍天公 司函係102年9月18日出具，距上訴人施作系爭工程已逾5年 ，尚難逕認藍天公司上開函所指之10樓窗戶漏水係因上訴人 施作之瑕疵所致。被上訴人以藍天公司函謂上訴人應負損害 賠償之責，難認有據。 ２、又可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人固得 依民法第495條第1項規定，對承攬人行使損害賠償請求權， 然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付 ）之性質，即定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠 償請求權時，既非行使民法第493條所定瑕疵擔保責任之修 補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給 付」之規範，並適用同法第227條第1項之規定。若其瑕疵給 付可能補正者，依給付遲延之規定行使其權利；其不能補正 時，則依給付不能之規定發生法律效果。因此，定作人對於 有瑕疵之工作原得拒絕受領；倘已受領，並因可歸責於承攬 人之事由致工作發生瑕疵，而該瑕疵為承攬人可能補正，其 補正給付無確定期限者，定作人於行使上開損害賠償請求權 ，必先依民法第229條第2項或第3項規定，催告或定有期限 催告承攬人補正而未為給付後，承攬人自受催告或自期限屆 滿時起，負遲延責任，定作人亦於此時始得謂有該項損害賠 償請求權存在（最高法院101年度台上字第661號判決意旨參 照）。從而，縱認被上訴人提出之藍天公司函所指漏水係因 上訴人施作瑕疵所致，被上訴人並未提出證據證明催告上訴 人修補瑕疵，則依上開說明，亦難認被上訴人對上訴人有損 害賠償請求權。 ３、依上所述，被上訴人抗辯上訴人對伊有損害賠償債務136萬 5000元，伊與本件所負債務抵銷乙節，為不可採。 ㈢、本件上訴人施作工程之承攬報酬為217萬0351元（未稅）， 因上訴人施作之工作有瑕疵，經扣除應減少之承攬報酬67萬 7943元，上訴人得請求被上訴人給付149萬2408元（0000000 －000000＝0000000），加計5%之營業稅後為156萬7028元（ 0000000×1.05＝0000000）。又被上訴人已給付129萬7830 元，是本件上訴人尚得請求被上訴人給付26萬0000（000000 0－0000000＝269198） 七、綜上所述，上訴人依承攬法律關係請求被上訴人給付115萬 1471元及及自支付命令送達翌日起算之法定遲延利息，於請 求被上訴人給付26萬9198元及自97年9月10起至清償日止， 按年息5%計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此 範圍之請求，則乏依據，應予駁回。乃原審僅命被上訴人給 付上訴人3萬1781元本息。原審就上開其餘應准許即23萬741 7元（26萬9198元－3萬1781元＝23萬7417元）本息部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，至於上 訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經 核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決之結 果不生影響，爰不一一論述。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條第1項 、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陶亞琴 法 官 黃國益 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 書記官 紀昭秀