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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　 101年度建上易字第88號 上訴人即附 帶被上訴人　台灣翰澤企業有限公司 法定代理人　陳銘任 訴訟代理人　李淵聯律師 複 代 理人　駱國堯律師 被上訴人即　軍宏營造有限公司 附帶上訴人 法定代理人　邱麗娟 訴訟代理人　李依蓉律師 複 代 理人　黃紀方律師 　　　　　　曹智恒律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國101年 10月30日臺灣臺北地方法院100年度建字第223號第一審判決提起 上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於103年9月2日言詞辯論終 結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠命上訴人給付超過新臺幣肆拾參萬捌仟伍佰捌拾捌 元部分；㈡命被上訴人給付超過新臺幣貳拾陸萬壹仟壹佰元本息 部分及該部分假執行之宣告，並除確定部分外訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄㈠部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 上開廢棄㈡部分，上訴人在第一審之反訴駁回。 其餘上訴及附帶上訴均駁回。 第一審（除確定部分外）訴訟費用，關於本訴部分，由上訴人負 擔百分之六十二，餘由被上訴人負擔；關於反訴部分，由被上訴 人負擔百分之三十六，餘由上訴人負擔；第二審訴訟費用，關於 上訴部分，由上訴人負擔百分之八十五，餘由被上訴人負擔；關 於附帶上訴部分，由被上訴人負擔百分之四十一，餘由上訴人負 擔。 事實及理由 壹、本訴部份： 一、被上訴人即附帶上訴人軍宏營造有限公司（下稱軍宏公司） 起訴主張：伊承攬訴外人首都大廈管理委員會（下稱業主） 「仁愛首都大廈外牆更新工程」，將其中石材工程部分（下 稱系爭工程）分包予上訴人即附帶被上訴人台灣翰澤企業有 限公司（下稱翰澤公司），兩造並於民國（下同）99年4月8 日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約），約定承攬金額為 新臺幣（下同）3,900,000元。而系爭契約估價單石材背襯 鋼架施作數量為441㎡，翰澤公司實際施作數量為48㎡，未 施作之部分，伊得依系爭契約第7條工程變更之約定減帳786 ,000元，扣除原法院100年北建簡字第34號判決認定軍宏公 司應給付予翰澤公司之估驗款401,412元後，翰澤公司仍應 返還伊溢領工程款384,588元。至翰澤公司變更工法後所使 用之鋁擠型繫扣件，本為翰澤公司依約應施作之工作，包含 於報價單第1項內不應另外計價。又因翰澤公司施作之系爭 工程經業主認定有諸多瑕疵、施工不符規範之情形，經伊通 知翰澤公司後，其並未進行瑕疵修補，就不能修補部分，伊 遭業主扣款150,000元；就可以修補部分則伊已自行修補， 支出修補費用102,060元，此乃可歸責於翰澤公司之事由致 伊受損害，翰澤公司自應負賠償責任。另因系爭工程之瑕疵 遲未改善，伊得依系爭契約第5條第5項約定，向翰澤公司按 日扣罰逾期違約金總計526,500元等語。爰依民法第179條、 第494條規定及系爭契約第9條、第5條約定，聲明求為命翰 澤公司應給付伊1,163,148元之判決。 二、翰澤公司則以：系爭契約並未約定報價單第1項採用鋁擠型 繫扣件工法。且軍宏公司請求返還未施作背襯鋼架部分之工 程款，與系爭契約採「總價承攬」精神不符。詳言之，伊就 外牆吊樑維持原合約之背襯鋼架工法，就樑柱部分改以鋁擠 型繫扣件，僅係外牆樑柱部分變更其吊掛石材之工法，此施 工方法之變更，並未實質增減施工範圍，即報價單第1項為 本件石材更新工程範圍，第2項僅為石材吊掛工法，伊施作 數量若達於報價單第1項工程數量，即表示已將系爭契約附 圖之石材工程施作完畢，報價單第2項石材背櫬鋼架僅係工 程一部分，並非獨立工項，若全部石材皆有更新完畢，即無 軍宏公司所謂未施作之情形，是伊受領此部分工程款，並非 無法律上原因而受利益。縱令伊應返還背櫬鋼架未施作之工 程款，石材背櫬鋼架實作面積應為132.52㎡，軍宏公司主張 扣款逾此範圍者仍屬無據。關於石材色差及清潔度不足部分 ，僅係施工過程中由水泥漬噴濺所造成，此導致石材表面污 損或色差即非可歸責於伊。縱令前廣場地坪有石材清潔度不 足之瑕疵，惟係業主及軍宏公司工地管理不佳，亦有可歸責 之處，此部分扣款應減去伊已支付之清潔費用共計24,000元 始為公平。另就石材外牆修繕費用102,060元部分，軍宏公 司未能就瑕疵是否存在提出證明，且本件工程縱有軍宏公司 所主張之諸瑕疵，惟軍宏公司仍未舉證有先行催告伊進行修 繕，其請求伊賠償上開修復費用102,060元，即於法無據等 語，資為抗辯。 貳、反訴部分： 一、翰澤公司起訴主張：系爭工程既已全部完工並完成點交，軍 宏公司自應依系爭合約第4條第1項約定，給付伊尾款409,50 0元。又關於加多利亞花崗岩球型車阻φ45cm工項部分，伊 於99年10月26日發包予訴外人寶泰工程行，該工項確已開始 施工。且伊於99年11月14日已備妥球型車阻石材，業主取消 施作乃突發事故，軍宏公司不得扣除此部分工程款148,400 元等語，聲明求為命軍宏公司應給付伊409,500元本息之判 決。 二、軍宏公司答辯略以：依據系爭工程契約第1條及第7條約定， 翰澤公司應將材料備料於首都大廈現場，且無法退料時，始 得比照訂約時料價核給之。另「加多利亞花崗岩石球型車阻 φ45cm」之工項確實未施作，且該球型車阻從未備料於首都 大廈，亦未經軍宏公司或業主首都大廈管理委員會驗收，不 符合系爭契約第7條後段及第1條之約定，此部分工程款計 148,400元應自翰澤公司所請求之工程尾款中扣除等語，以 資抗辯。 參、原審就本訴部分判決翰澤公司應給付軍宏公司534,588元（ 含返還溢領工程款384,588元及賠償遭業主扣款150,000元） ；而駁回軍宏公司其餘之訴。就反訴部分判命軍宏公司如數 給付；並依職權宣告假執行及為附條件免假執行之宣告。翰 澤公司就其敗訴部分提起上訴，軍宏就其本訴及反訴敗訴之 一部提起附帶上訴（僅就本訴請求賠償瑕疵修繕費用102,06 0元敗訴部分，及反訴命其給付工程尾款未扣除加多利亞花 崗岩石球型車阻φ45cm工程款148,400元部分提起附帶上訴 ；其餘敗訴部分均未據軍宏公司聲明不服，已告確定）。翰 澤公司之上訴聲明：原判決關於不利翰澤公司部分廢棄。 上開廢棄部分，軍宏公司在第一審之訴駁回。就軍宏公司 附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。軍宏公司之附帶上訴 聲明為：原判決關於㈠駁回軍宏公司後開第二項之訴部分 ；㈡命軍宏公司給付逾261,100元本息之部分廢棄。翰澤 公司應再給付軍宏公司102,060元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。上開㈡廢棄 部分，翰澤公司在第一審之反訴駁回。就翰澤公司上訴之答 辯聲明：上訴駁回。 肆、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第49頁反面至50頁反面）： 一、兩造於99年4月8日簽訂系爭契約，由翰澤公司承攬系爭工 程，約定總工程款3,900,000元（未稅），軍宏公司於翰澤 公司施工完成時需支付總工程款之90%，尾款10%於完工點交 後3個月支付。軍宏公司於翰澤公司施工完成時應給付90%工 程款為3,510,000元，扣除由翰澤公司負擔之環境清潔費 21,060元，軍宏公司尚應給付3,488,940元，而軍宏公司業 已分次給付翰澤公司2,182,477元及1,306,463元，尚各積欠 13,174元、369,123元未付，共計尚欠382,297元（未稅）， 尾款10％部分亦尚未給付，並有系爭契約在卷可稽（見原審 卷㈠第31至34頁）。 二、軍宏公司於系爭工程進行中追加工程，翰澤公司皆已施作完 畢，軍宏公司曾支付26,000元及130,478元。 三、翰澤公司就系爭石材工程中之原有外牆修補及後機車棚騎樓 柱等工程未施作外，其餘工程均已完工，因業主不欲翰澤公 司再予施作該等工程。又該等工程於系爭契約中約定翰澤公 司應予施作，然未約定施作金額。 四、系爭契約報價單第2項記載「石材背襯鋼架」、單位㎡、數 量441、單價2,000、複價（未稅）882,000，備註欄並記載 「熱浸鍍鋅鐵骨架」，有報價單在卷可稽（見原審卷㈠第35 頁）。 五、翰澤公司曾就系爭工程及追加工程中尚未給付之工程款，另 案起訴軍宏公司給付工程款408,926元，由原法院簡易庭以 100年度北建簡字第34號判決，並經原法院於101年9月12日 以101年度建簡上字第4號判決駁回翰澤公司之上訴確定。 六、依100年度北建簡字第34號民事判決所載，曾函詢業主有關 石材背襯鋼架實際施作之面積，業主以首都大廈管理委員會 100年11月4日首揚字第0000000號函覆：「…軍宏有限公司 （即本件軍宏公司）實際施作面積為48㎡」。而兩造於本院 審理程序中，合意不爭執石材背襯鋼架實際施作面積至少達 於96㎡（本院卷㈡第50頁）。 七、業主針對原審函詢有關本件爭議，於100年7月26日以（101 ）義字第0000000號函回覆：「1.『仁愛首都大廈外牆更新 工程』之整體工程於100年3月19日完成施作。因本工程係整 體總包給軍宏公司，本會於施作過程中，並未就單項石材工 程明確紀錄其施作完成日期。經查，100年1月5日及1月2日 之工程議會紀錄，推斷石材施作完成之日期約為100年1月12 日。工程會議紀錄如附件(一)A、(一)B。2.就石材工程部分 ，因更換石材種類之價差、工程項目或數量追減、工程瑕疵 遭本會扣款之明細如附件(二)。3.前項扣款之原始資料如附 件(三)。4.就石材工程部分，本會於工程發包簽約時，與軍 宏公司之合約書內容即包含：石材之設計詳圖及載明工程項 目、數量、金額之報價單，作為雙方執行合約之依據。合約 書內有關石材工程部分，見附件(四)。5.依合約書內容中『 1樓橄欖綠TH=3.0cm水沖面傳統乾式外牆（空縫）』項目之 合約數量為441㎡，另項『石材背襯鋼架（含鐵件噴深色漆 ）』項目之合約數量亦為441㎡。詳見附件(四)C-5項及C-6 項。6.工程施作後，本會依據『石材背襯鋼架』之實際施作 面積計算出數量為48㎡，經查紀錄，計算之圖面及計算方式 詳見附件(五)。7.合約數量441㎡扣除實際施作數量48㎡之 差額為393㎡，此即為『石材背襯鋼架』追減工程數量之依 據，如附件(二)C-6。8.貴院來函所稱『鋁擠型繫扣件施作 』，查本會與軍宏公司之工程合約中並無此獨立項目，該鋁 擠型繫扣件係屬於『1樓橄欖綠TH=3.0cm水沖面傳統乾式外 牆（空縫）』項目中必須使用的傳統乾式掛扣零配件。」等 語，有該函文及附件在卷可稽（見原審卷㈡第21至42頁）。 伍、得心證之理由： 一、本訴部分： 軍宏公司主張翰澤公司實際施作之石材背襯鋼架面積僅有48 ㎡，應返還溢收工程款384,588元，又因翰澤公司施工有瑕 疵，致其遭業主罰款150,000元，且翰澤公司對外牆瑕疵修 補之通知均置之不理，經伊自行修繕支出費用102,060元， 翰澤公司應賠償252,060元，爰依民法第179條、第494條規 定及系爭契約第9條約定，請求翰澤公司給636,648元（計算 式：384,588元＋252,060元＝636,648元）等語（軍宏公司 在原審另請求給付逾期違約金526,500元部分，業經原判決 駁回確定，不再贅述）。惟為翰澤公司所否認，並以前揭情 詞置辯。是本件應審究者厥為：㈠軍宏公司請求翰澤公司返 還未施作之石材背襯鋼架工程款有無理由？得請求之金額為 若干？㈡軍宏公司請求翰澤公司賠償工程瑕疵之損害賠償及 瑕疵修補費用，有無理由？茲分述如下： ㈠軍宏公司請求翰澤公司返還未施作之石材背襯鋼架工程款有 無理由？得請求之金額為若干？ ⒈依系爭契約報價單記載，翰澤公司應施作之石材背襯鋼架 數量為441㎡（見原審卷㈠第76頁），而實際施作之石材 背襯鋼架面積至少達於96㎡（見本院卷㈡第50頁），復為 兩造在本院所不爭執，堪認翰澤公司確有施作部分石材背 襯鋼架無誤。 ⒉翰澤公司抗辯就未施作石材背襯鋼架部分，伊經軍宏公司 及業主同意以鋁擠型背襯骨架代替石材背襯鋼架，軍宏公 司自不得請求返還該部分工程款云云。惟此為軍宏公司所 否認，主張鋁擠型背襯骨架本即屬石材之繫扣件，係屬系 爭契約報價單第1項之範圍，而與石材背襯鋼架之工程款 無涉等語。經查： ⑴按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的 ，始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當 事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足 舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間 程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘 束力。是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟， 除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足 以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形， 可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則 外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之 法律關係，均不得為相反之主張或判斷（最高法院95年 度台上字第1220號判決意旨參照）。 ⑵關於翰澤公司施作之鋁擠型背襯骨架是否係原石材背襯 鋼架之替代方案或屬於系爭契約報價單第1項「1F加多 利亞t=3cm仿古面乾式外牆(空縫)」範圍（即屬石材之 繫扣件），兩造前於原法院101年度建簡上字第4號給付 工程款事件中有所爭執，而為該事件之重要爭點，前開 確定判決本於兩造之舉證及辯論結果已為實質判斷，認 定「…兩造稱之變更設計，僅係將原設計之乾式施工法 及配合使用背襯鋼架構材施作石材裝修，其中柱子施作 因採用背襯鋼架構材施作存有致騎樓面積縮小以致騎樓 使用性不足之虞，故以『減作』背襯鋼架構材之施工方 式，僅以原設計之乾式施工法，亦即原設計圖設計之鋁 擠型繫件組合固定石材施作，又該鋁擠型繫件組合費用 業於系爭契約之報價單第1項約定之『1F加多利亞t＝ 3cm仿古面乾式外牆(空縫)』計付…」等情屬實（見原 審卷㈡第71頁背面），而上開判斷並無顯然違背法令之 情形，翰澤公司復未提出足以推翻原判斷之新訴訟資料 ，且原確定判決之判斷並無顯失公平等情形，揆諸前揭 說明，兩造於本件訴訟就此重要爭點即不得再為相反之 主張，本院亦不得作相反之判斷。故翰澤公司所辯改以 鋁擠型背襯骨架施作部分，應包含於系爭契約報價單第 1項之範圍內，而與石材背襯鋼架之工程款無涉，翰澤 公司以伊以鋁擠型背襯骨架代替原石材背襯鋼架，不應 扣還石材背襯鋼架之工程款云云，自不足取。 ⑶翰澤公司復抗辯軍宏公司請求返還未施作背襯鋼架部分 之工程款，與系爭契約採「總價承攬」約定不符，伊請 領全部工程款，並無不當得利云云，惟為軍宏公司所否 認。經查：系爭工程契約第7條約定：「工程變更：甲 方（即軍宏公司）對本工程有隨時變更計劃及增減工程 數量之權，乙方（即翰澤公司）不得以任何理由拒絕， 並決無異議。對於變更之數量雙方參照本合約所附之" 報價單"計價增減之。惟如有新增工程項目時得由雙方 協議補充單價…」（見原審卷㈠第33頁），復參以業主 於99年7月30日以首振字第990730號函稱因該廈騎樓現 況無法施作背襯鋼架，故同意變更設計，「Ｃ外牆裝飾 工程：第6項石材背襯鋼架（含鐵件噴深色漆）」取消 施作，改以「實作計價」等語（見原審卷㈠第63頁）， 足認翰澤公司未按報價單第2項所載面積施作背襯鋼架 部分，即屬於減項，其溢領減作部分工程款，即有不當 得利，是翰澤公司此部分抗辯，尚非可採。 ⑷翰澤公司另辯稱縱認伊應返還未施作背襯鋼架之工程款 ，石材背襯鋼架實作面積應為132.52㎡，軍宏公司請求 逾此數量部分之還款不應准許云云，亦為軍宏公司所否 認，主張背襯鋼架實作面積不應以石材包覆面積計算， 應以橫樑寬度為計算基礎，實作面積接近89㎡，伊同意 以96㎡計算等語，並提出系爭工程建築師王嘉蓁手繪計 算背襯鋼架施作圖說與計算方式為證（見原審卷㈡第42 頁）。經查，證人王嘉蓁於本院103年5月7日履勘現場 測量實作之背襯鋼架面積時陳稱：翰澤公司係以石材包 覆面積為計算基礎，與業主係以橫樑寬度來計算背襯鋼 架實作面積不同，因此本件測量出來的數量會有二種情 形，一種是業主與軍宏公司間的數量，另一種是軍宏公 司與翰澤公司的數量，下包即翰澤公司施作的數量會比 較多等語（見本院卷㈡第72頁背面），參以系爭背襯鋼 架係在翰澤公司建議下取消施作，改以實作計價，業如 前述，又業主於101年7月26日函覆：「…5.依合約書內 容中『1樓橄欖綠TH=3.0cm水沖面傳統乾式外牆（空縫 ）』項目之合約數量為441㎡，另項『石材背襯鋼架（ 含鐵件噴深色漆）』項目之合約數量亦為441㎡。詳見 附件(四)C-5項及C-6項。6.工程施作後，本會依據『石 材背襯鋼架』之實際施作面積計算出數量為48㎡，經查 紀錄，計算之圖面及計算方式詳見附件(五)。7.合約數 量441㎡扣除實際施作數量48㎡之差額為393㎡，此即為 『石材背襯鋼架』追減工程數量之依據，如附件(二)C- 6。…」等語（見原審卷㈡第21頁），核與建築師王嘉 蓁按圖說所示之橫樑寬度為計算基礎，所計算之該大廈 騎樓南面實作背襯鋼架面積為48㎡相符（見原審卷㈡第 42頁），而本件漏計算之騎樓西面與南面係對稱且面積 大小相同，故騎樓南、西二面合計實作背襯鋼架面積， 應以96㎡較為可採，此亦為兩造所不爭執（見本院卷㈡ 第50頁），是翰澤公司前開所辯，自非可信。 ⒊次按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，民法第179條定有明文。依前所述，翰澤公司未施 作石材背襯鋼架數量為345㎡（441㎡－96㎡＝345㎡）， 應減帳金額為690,000元（345㎡×2000元/㎡＝690,000元 ），又原法院101年度建簡上字第4號確定判決認定：「被 上訴人（即軍宏公司）自應給付上訴人（即翰澤公司）承 攬總價90%之完工款為是，從而，本件被上訴人尚應給付 未付完工款382,297元，核算含稅價應為401,412元（382, 297元×1.05＝401,412元）。」等語（見該判決第7頁， 原審卷㈡第70頁），且認定軍宏公司以應減帳金額與翰澤 公司於該案中得請求之完工款401,412元抵銷為有理由， 是應減帳金額尚有部分未經軍宏公司抵銷，其金額為288, 588元（690,000元－401,412元＝288,588元）。綜上，翰 澤公司就應減帳部分之已收工程款，係無法律上原因而受 利益，致軍宏公司受損害，是軍宏公司依民法第179條規 定，請求翰澤公司返還溢領工程款288,588元部分，應屬 有據，逾此金額之部分，即屬無據。 ㈡軍宏公司請求翰澤公司賠償工程瑕疵之損害賠償及瑕疵修補 費用，有無理由？ ⒈軍宏公司主張因翰澤公司施作之系爭工程有諸多瑕疵致遭 業主扣款150,000元，乃可歸責於翰澤公司之事由致伊受 損害，伊得請求翰澤公司負賠償責任等語，為翰澤公司所 否認，辯稱縱認軍宏公司因前廣場石材清潔度不足之瑕疵 遭扣款，其請求伊賠償此部分損失，並無理由，且因軍宏 公司對工地管理不佳，伊就上開石材污損，支付清潔費24 ,000元，應予扣除云云，並提出請款單、出工明細表為證 （見本院卷㈠第58頁至第65頁）。按系爭契約第9條第2款 約定：如發現歸責於乙方（即翰澤公司）之施工瑕疵，乙 方應即派員修復，其費用由乙方負擔（見原審卷㈠第33頁 ）。參以證人即業主裝修小組召集人朱咸立於本院結證稱 ：伊記得廣場地面鋪的石材是粗面的，施工過程中有水泥 漿沒有清除乾淨，有水泥渣附著在花崗石面上，此部分伊 等有通知軍宏公司，軍宏公司有派人來清潔，當場清洗完 看起來可以，但乾掉以後又呈現灰白…管委會就前廣場花 崗石部分是扣5萬元，花崗石水刀拼花地坪部分是扣10萬 元等語（見本院卷㈠第180頁背面、181頁）；於原審證稱 ：業主因系爭工程中之花崗石地坪表面有色差、有污染， 那些污染是沒有辦法清潔掉，扣軍宏公司工程款50,000元 ，及因前廣場花崗石的拼花地坪使用的石材品質未達到標 準，清潔度不夠，扣軍宏公司工程款100,000元等語（見 原審卷㈡第8頁），核與業主101年7月28日（101）義字第 0000000號函檢附之扣款明細所載「Ｅ15（工程項目）前 廣場地坪（花崗石）（備註）施工多處瑕疵、清潔度差」 、「Ｅ20（工程項目）前廣場花崗石水刀拼花地坪（備註 ）石材價差、清潔度差」等情（見原審卷㈡第21、28頁） 相符，堪信屬實。軍宏公司因石材品質及本身清潔度不足 之瑕疵，無法進行修補（無法清除）而遭業主扣款，既係 屬於翰澤公司施作系爭工程瑕疵所致之損害，則軍宏公司 請求翰澤公司賠償此部分損害，為有理由。至翰澤公司雖 辯稱就伊曾委託第三人潔元企業清理上開石材污損，支出 24,000元應予扣除云云，惟縱認翰澤公司支出前開點工費 用屬實，惟其並未舉證證明該點工與系爭工程有何關聯， 亦無法證明其業已完成修補前開石材污損之瑕疵，是翰澤 公司所持前揭辯詞，亦非可信。 ⒉軍宏公司主張因翰澤公司施工不確實，故立柱之接縫處有 坍塌造成溝縫線不一致，且驗收時發現石材缺角，以及有 石材污染等情，伊公司人員林仁義曾為伊催告翰澤公司修 補，翰澤公司拒絕修繕，故委請其他廠商修補，爰依系爭 契約第8、9條及民法第493條第1、2項規定，請求翰澤公 司償還前開費用云云，並提出旭麗實業有限公司請款單及 統一發票為證（見原審卷㈠第143、176頁），惟為翰澤公 司所否認。經查： ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第49 3條第1項、第2項分別定有明文。此項定作人之自行修 補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工作有瑕疵， 經定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期 限內修補者始足當之（最高法院101年度台上字第611號 判決意旨參照）。 ⑵系爭契約第8條約定：「本工程自全部竣工驗收合格之 日起由乙方（即翰澤公司）具結保固，在保固期限內， 倘工程之一部份或全部走動、裂損、坍塌或發生其他損 壞時，經查明係由施工不良或材料不佳所致者，由乙方 依照圖樣負責無條件修復或換新，如涉民、刑責任概由 乙方負責與甲方無關；保固期限為公設點交後一年。」 第9條約定「：㈠如乙方（即翰澤公司）不能履行本合 約項目之規定，致延誤工程、不能完工或虧欠款項等， 所有甲方（即軍宏公司）蒙受一切損失，需負責賠償， 並願放棄民法第745條所定之先訴抗辯權且絕無異議。 ㈡如發現歸責於乙方之施工瑕疵，乙方應即派員修復， 其費用由乙方負擔。」。查軍宏公司所提出前開旭麗實 業有限公司請款單及統一發票，請款單上之品名說明欄 固記載「台北市○○路外牆乾式石材更換修繕及外牆騎 樓柱修繕工」等語，惟該請款單日期為「100.4.20」， 統一發票之日期則為「100.5.16」，而依軍宏公司自行 提出之首都大廈外牆修繕工程2011/03/21工務會議紀錄 之會議內容摘要（完工驗收）中並無「外牆乾式石材」 應更換修繕或「外牆騎樓柱」應修繕之記載（見原審卷 ㈠第59至62頁），且觀諸業主101年7月28日函檢附之工 務會議紀錄（2011/01/05、2011/01/12）亦均無此部分 之記載，該函說明欄一並記載：「仁愛首都大廈外牆更 新工程之整體工程於中華民國100年3月19日完成施作。 …經查100年1月5日及1月12日工務會議紀錄，推斷石材 施作完成之日期約為100年1月12日」等語（見原審卷㈡ 第21頁至第27頁）；再參以證人朱咸立於原審證稱：「 （問：被告所施作的石材部分有無破損之瑕疵？）我記 得是沒有，如果有發現當場就會要求換掉，所以在驗收 時是沒有」等語明確（見原審卷㈡第8頁），足認翰澤 公司於完成系爭工程時應無石材破損之情形，則軍宏所 指此部分修補之瑕疵應非翰澤公司施工不良或施作之石 材材料不佳所致之瑕疵，而係事後遭其他破壞而需修補 之石材破損。又依前開軍宏公司所提出之請款單觀之， 請款日期為100年4月20日（見原審卷㈠第143頁），則 軍宏公司自行修繕前，若確有催告翰澤公司修補前開瑕 疵，其催告日期當早於100年4月20日，惟參諸證人林仁 義在本院結證稱：伊於100年6月20日至101年6月20日， 在軍宏公司擔任主任技師等語（見本院卷㈠第202頁） ，足見林仁義根本不可能於100年4月20日前為軍宏公司 催告翰澤公司定期修補，此外，軍宏公司復未舉其他事 證證明前開瑕疵確為翰澤公司施工不良或材料不佳所致 ，及其已定期催告翰澤公司修補瑕疵未果，而自行修補 等情，是軍宏公司請求翰澤公司賠償修繕費用102,060 元，即屬於法無據。 ㈢綜上，軍宏公司提起本訴請求翰澤公司返還溢領工程款288, 588元，及賠償其因石材瑕疵遭業主扣款150,000元之損害， 合計438,588元部分為有理由，應予准許，逾此金額部分之 請求，為無理由，不應准許。 二、反訴部分： 翰澤公司主張依系爭契約第4條第1項約定，請求軍宏公司給 付全部工程尾款10％即含稅計409,500元等語，軍宏公司固 不爭執尚有工程尾款409,500元未給付，惟抗辯應扣除未施 作之加多利亞花崗岩球型車阻φ45cm工項148,400元等語。 經查： ㈠系爭工程契約第1條約定：「工程地點：台北市○○路○段○○ ○○○號，首都大廈」，第7條約定：「工程變更：甲方（即 軍宏公司）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權， 乙方（即翰澤公司）不得以任何理由拒絕，並絕無異議。對 於變更之數量雙方參照本合約所附之"報價單"計價增減之。 惟如有新增工程項目時得由雙方協議補充單價，倘因甲方變 更計劃致乙方須放棄已完成工程之部份或已到場之材料無法 辦理退料時，由甲方實施驗收工作並參照本合約所訂單價 或比照訂約時料價核給之。」（見原審卷㈠第33頁）。 ㈡查加多利亞花崗岩球型車阻φ45cm之工項確實未施作乙節， 為兩造所不爭執。翰澤公司雖主張：伊已訂購並備妥系爭球 型車阻材料，並已施作金屬件預埋工程之前置作業，惟因業 主片面取消施作，伊並無拒絕施工或不能施工之可歸責事由 ，依系爭契約第7條後段仍得請求軍宏公司照價驗收該部分 工程材料云云，並提出工程報價單、統一發票、出貨單、到 貨通知書、報關單、海關進口貨物稅費繳納兼匯款申請書、 進口報單為證（見本院卷㈡第27頁、28頁、101頁至103頁） 。惟查系爭球型車阻工項，如係因軍宏公司取消施作，致翰 澤公司須放棄已完成工程之部分，或已到場之材料無法辦理 退料時，依前揭系爭契約條款之約定，須由軍宏公司實施驗 收工作並參照本合約所訂單價或比照訂約時料價始能核給之 （見原審卷㈠第33頁）；然翰澤公司對於系爭加多利亞花崗 岩球型車阻備料沒有進場，亦未經業主或軍宏公司實施驗收 工作等情，當庭表示不爭執（見本院卷㈡第97頁），自與前 揭系爭契約第7條之約定有所不符，是軍宏公司抗辯此工項 工程款148,400元應自翰澤公司所請求之工程尾款扣除等語 ，即無不合。 ㈢綜上，翰澤公司請求軍宏公司給付工程尾款409,500元，扣 除未施作之加多利亞花崗岩球型車阻φ45cm工項148,400元 ，其請求軍宏公司給付261,100元，並加計法定遲延利息， 為有理由，逾此金額之請求，為無理由，應駁回之。 陸、綜上所述，軍宏公司依民法第179條、第494條及系爭契約第 9條約定，本訴請求翰澤公司給付438,588元，為有理由，應 予准許；至逾上開金額（除確定部分外）之請求，即屬不應 准許。翰澤公司依系爭契約第4條第1項約定，在原審反訴請 求軍宏公司給付工程尾款261,100元，及自反訴起訴狀繕本 送達軍宏公司之翌日即101年5月5日（見原審卷㈠第194頁） 起至清償日止之法定遲延利息部分，應予准許；至逾上開金 額之反訴請求，即屬不應准許。從而原審就上開本訴應予准 許部分，所為翰澤公司敗訴之判決，並無不合，翰澤公司上 訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。原審就上開本訴不應准許之其中96,000元部 分（計算式：534,588元－438,588元＝96,000元），所為翰 澤公司敗訴之判決，尚有未洽，翰澤公司上訴論旨指摘原判 決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第2項所示。至原審就上開本訴不應准許之其 餘部分（即軍宏公司請求翰澤公司再給付102,060元部分） ，所為軍宏公司敗訴之判決，並無不合，軍宏公司附帶上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應 駁回其此部分附帶上訴。又原審就上開反訴不應准許部分（ 即翰澤公司請求逾261,100元本息部分），所為軍宏公司敗 訴之判決，尚有未洽，軍宏公司附帶上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第3項所示。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及證據，經本 院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予 論駁之必要，併此敘明。 捌、據上論結，本件翰澤公司之上訴為一部有理由，一部無理由 ，軍宏公司之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 9 月 16 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 翁昭蓉 法 官 汪智陽 正本係照原本作成。 兩造均不得上訴。 中 華 民 國 103 年 9 月 17 日 書記官 蕭進忠