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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度建上更㈠字第18號 上　訴　人　大德機械工程股份有限公司 法定代理人　康文杰 訴訟代理人　張至剛律師 被 上 訴人　浩邦國際開發工程有限公司 法定代理人　黃麗玲 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年4月 20日臺灣板橋地方法院97年度建字第67號第一審判決提起上訴， 被上訴人並為訴之追加，經最高法院發回更審，由本院於101年 12月4日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決所命上訴人給付除確定部分外及該部分訴訟費用之裁判均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 被上訴人追加之訴及假執行之聲請均駁回。 第一、二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用(除確定部分外) 由被上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人法定代理人原為康文全，嗣變更為康文杰，有新北市 政府民國101年4月24日北府經登字第0000000000號函該公司 變更登記表在卷可稽(本院卷第13-17頁)，經其具狀聲明承 受訴訟（本院卷第12頁），核無不合，應予准許。 二、本件被上訴人於原審請求其因另行發包之損害新臺幣(下同) 36萬6,500元、上訴人應分擔其與業主內政部消防署(下稱消 防署)間因上訴人遲延給付所致整體工程逾期衍生賠償168萬 9,603元、因上訴人對其假扣押及另案起訴所致之損害233萬 6,874元、上訴人給付遲延應付違約金58萬5,614元(95年3月 26日至95年9月27日)。原審判決認被上訴人上開請求中因假 扣押致無法動用被假扣押款項所生之利息4萬4,738元及給付 遲延違約金58萬2,482元，合計62萬7,220元為有理由，判命 上訴人給付，駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人對原審駁回 其因上訴人對其假扣押及另案起訴所致之損害中之172萬6,6 52元部分，聲明不服提起上訴，並追加逾期違約金之請求18 4萬4,527元(95年9月28日至97年5月8日)(本院前審卷第52至 55、74頁背面)，上訴人則對原審判命其給付部分，全部聲 明不服，提起上訴，是本院前審審理之範圍，應僅於被上訴 人上開上訴、追加之訴及上訴人之上訴部分，被上訴人在原 審其餘之請求，均已敗訴確定。本院前審判決認被上訴人關 於因假扣押致無法動用被假扣押款項所生之利息4萬4,738元 、其餘因上訴人對其假扣押及提起另案訴訟所致之損害、追 加請求逾期違約金部分，均無理由，至於原審所命上訴人給 付之違約金部分係屬有據，但上訴人所為抵銷抗辯，亦為有 理由，經相抵後，上訴人應給付14萬4,055元。被上訴人對 本院前審判決其敗訴部分，全部聲明不服提起上訴，經最高 法院就其逾期違約金之請求228萬2,954元本息部分(即原審 判命上訴人給付之58萬2,482元，扣除本院前審判命抵銷後 金額14萬4,055元，加計被上訴人於本院前審追加之184萬4, 527元，582,482-144,055+1,844,527=2,282,954)，廢棄發 回本院，駁回被上訴人其餘之上訴，是被上訴人除上開逾期 違約金部分之請求外，其餘請求均已敗訴確定。從而，本件 本院更審審理之範圍，為被上訴人於原審請求之逾期違約金 經原審判准之之58萬2,482元，扣除本院前審判命抵銷後金 額14萬4,055元，即43萬8,427元(582,482-144,055=438,247 ，此為上訴人於前審上訴之部分)，及被上訴人於本院前審 追加請求之184萬4,527元(此為被上訴人追加之訴部分)，核 先敘明。 三、被上訴人主張：被上訴人於95年2月23日與上訴人簽訂承攬 契約（即採購發包確認單，下稱系爭工程契約），將其向消 防署承攬之「中央災害應變中心、行政院災害防救委員會暨 內政部消防署防救災指揮系統及內部設施建置案」內裝設施 工程中之儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備工程（下稱系爭 工程），以總價62萬6,325元交由上訴人承作，約定須於30 日曆天內即95年3月25日完工，詎上訴人遲至95年4月4日， 始將未完成之半成品設備送至工地，其後即未再進場履約施 作，被上訴人不得已於95年9月27日代上訴人完成應辦事項 ，上訴人顯已給付遲延，依系爭工程契約約定上訴人應給付 按每日以結算金額總價千分之五計算之違約金，計算至95年 9月27日，上訴人應給付58萬5,164元，爰依系爭工程契約之 約定，求為判命上訴人如數給付，並加計自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。(原審判命大德公 司就此部分應給付58萬2,482元本息，駁回其餘違約金之請 求)並對上訴人之上訴，答辯聲明：駁回上訴。復於本院前 審審理中，主張上訴人遲至97年5月8日始交付依約應出具之 出廠證明文件，逾期違約金應算至上開日期，上訴人尚應再 給付184萬4,527元之違約金，追加聲明：㈠上訴人應給付被 上訴人184萬4,527元，及自97年7月22日起至清償日止，按 年息5%計算之利息。㈡願供擔保請宣告准予假執行。（上訴 人除上開請求外之請求，均已敗訴確定，該部分之事實，不 在本院審理範圍，茲不予贅述。） 四、上訴人則以：上訴人就系爭工程之儲油槽係於95年3月10日 經消防署審查確認設計圖式後，旋於30日內完成打造，並於 95年4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱運抵工地，交付 被上訴人，消防署並認定95年6月25日為被上訴人所有工程 實際竣工日期，上訴人並無給付遲延之情事；被上訴人所稱 另行委由他人代為改善工程事宜，純係被上訴人自行虛列浮 報，並非事實；倘認上訴人有遲延給付之情事，亦應適用民 法第251條、第252條規定減少違約金，並以被上訴人積欠上 訴人之工程款43萬8,427元為抵銷等語，資為抗辯。並對原 審判決所命其給付部分，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決所 命上訴人給付除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴 人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對於被上訴人追加 之訴，答辯聲明：追加之訴及假執行之聲請均駁回。 五、查兩造於95年2月23日簽訂系爭工程之採購發包確認單，總 價（含稅）為62萬6,325元，並約定應於30日曆天完工；每 延誤一日即扣結算總額千分之五；上訴人於95年3月10日設 計圖式送審通過後，同時檢送95年3月7日之發票向被上訴人 請領預付款，於95年4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱 設備送至工地時，惟未檢附出廠證明及相關之測漏、壓力暨 通過公共安全危險物品審查等試驗、審查報告與出具保固保 證書影本；因被上訴人未付預付款，上訴人遂向臺灣臺北地 方法院(下稱臺北地院)聲請假扣押被上訴人對於消防署之工 程款44萬1,935元（即70%工程款43萬8,427元、執行費3,508 元，合計44萬1,935元），並起訴請求被上訴人給付工程款 43萬8,427元，經臺北地院以96年度簡上字第196號判決上訴 人敗訴確定；上訴人嗣於97年5月8日將出廠證明等文件寄達 被上訴人等事實，有臺北地院96年度簡上字第196號民事判 決、系爭工程契約、臺北地院95年5月25日北院錦95執全荒 字第1772號執行命令、95年度全聲字第542號民事裁定、消 防署95年10月16日消署企字第0000000000號函、許宗熙建築 師事務所審查報告、臺北地院95北簡字第33383號民事簡易 判決、上訴人假扣押聲請狀、臺北地院95年度裁全字第4801 號民事裁定、臺北地院95年5月9日北院錦95執全荒字第1772 號執行命令、臺灣士林地方法院95年5月16日士院鎮95執全 助雙字第553號執行命令、上訴人於97年5月8日所提出之出 廠證明等文件(以上見原審卷㈠第6-17、21-22、25-28、92 、99、235-246、249-253頁、㈡第71-83頁、本院前審卷第 57-65、238-247、249-254頁)在卷可稽，並為兩造所不爭執 ，復經本院調閱臺北地院95年度北簡字第33383號歷審全卷 ，核對無訛，應堪信為真實。 六、被上訴人主張上訴人逾期至97年5月8日完成約定事項，應給 付自約定完工日起至上開日期止，按結算總額千分之五計算 之違約金等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查 ： ㈠被上訴人主張依系爭工程契約之約定，上訴人應於95年3月2 5日前完成約定工作，然上訴人遲至97年5月8日始依約交付 出廠證明等文件，已屬給付遲延等情，業據其提出系爭工程 契約及上訴人寄送之出廠證明文件之信封及該等證明文件可 稽(見原審卷㈠第21、22頁、本院前審卷第57-65頁)。上訴 人雖否認系爭契約手寫部分之文字為兩造合意內容，並稱為 被上訴人片面所填寫，未徵得上訴人之同意云云。惟查，被 上訴人所提出上訴人蓋印回傳之系爭契約（原審卷㈠第22頁 )，業經上訴人於另案在臺北地院起訴請求被上訴人給付70% 工程款事件之該院臺北簡易庭95年北簡字第33383號95年10 月19日言詞辯論期日承認在卷(該案卷第121頁)，上訴人嗣 在於本院翻異其詞，然並未能提出證據證明其主張之兩造簽 訂之系爭工程契約為何？已屬空言，況如其所述手寫部分非 兩造合意之內容，則締約金額、分期付款之條件與金額等均 將付之闕如，是其又如何於上開另案主張被上訴人應給付其 70%之工程款？堪認上訴人上開所辯，顯非可採。再觀諸系 爭工程契約於「完工或交貨日期」欄記載：「⒈5/10前；⒉ 自95.2.23起30日曆天」（原審卷㈠第21、22頁），可知兩 造係約定上訴人應於95年2月23日起算30日曆天即95年3月25 日前，完成系爭工程，並非約定自上訴人送審圖說通過後， 始起算30日曆天，甚為顯然，被上訴人主張上訴人應於上開 日期完工，否則即屬給付遲延，係屬可採，是上訴人於95年 4月4日將儲油槽、日用油箱、膨脹水箱設備送至工地，已逾 越兩造約定系爭工程應於95年3月25日完工之期限，亦堪予 採認。又被上訴人主張上訴人依系爭工程契約應配合現場安 裝施工及檢測，並於進場時需檢附出廠證明及相關測漏、壓 力等試驗報告，並出具保固書影本等所需文件，以利提報完 工等節，觀諸系爭契約所載，亦屬有據。再上訴人雖將儲油 槽、日用油箱、膨脹水箱等設備運送至工地，但尚欠缺儲油 槽液位計之零件，此觀上訴人所提出之送貨明細表（原審卷 ㈠第101頁)儲油槽部分並未有液位計之記載即明，且上訴人 就上開儲油槽之液位計、日用油箱之液位計、膨脹水箱之液 位計及浮球開關部分均未安裝，亦未為測試乙節，有被上訴 人於上訴人上開請求給付工程款訴訟中提出之現場照片附於 該案案卷可查（該案一審卷第145至147頁），核與上訴人員 工康文杰於該案證述內容相符（同上案卷第167頁），且參 諸消防署於95年6月27日以消署企字第0000000000號函(原審 卷㈠第60頁)被上訴人表示被上訴人尚有儲油槽液面傳送器 等未施作及測試亦明，足見上訴人辯稱其於95年4月4日完成 履約事項云云，並不可採。另上訴人遲至97年5月8日始將出 廠證明文件交付予被上訴人，為上訴人所不爭執，亦如前開 所述，此時兩造所有履約事項，已全部完成，則被上訴人 主張上訴人於上開時日始完成全部履約事項，應堪採信。 ㈡按債權契約為特定人間之權利義務關係，債權人與債務人間 之權利義務關係，胥以其等間之債權契約為斷，債權人僅得 依與債務人間之債權契約為請求，債務人亦僅得與債權人間 之債權契約為抗辯，與債權契約外之第三人無涉，此為債之 相對性原則。本件上訴人雖辯稱依被上訴人對於消防署之工 程係於95年6月2日開始驗收，消防署核定之實際完工日為95 年6月25日，被上訴人起訴時亦自認96年6月25日為上訴人完 工日，並請求計算至該日之違約金，其未送交出廠證明文件 至多僅為附隨義務之違反，與完工日無涉云云，並以消防署 檢送之施工日報表、被上訴人提出其與消防署之工程結算驗 收證明書為證(原審卷㈠第126-211、219頁)。然按諸上揭說 明，被上訴人與消防署間之契約如何約定，與兩造間之系爭 工程契約無涉，雖二契約不無事實上之關聯，但在法律上究 屬獨立存在之二債權契約，是上訴人援引消防署認定被上訴 人之開始驗收日及實際完工日，抗辯其於上開時日已完成兩 造約定之事項，並主張同時履行抗辯，不生遲延之問題云云 ，即無足採。又被上訴人於本件起訴時，就逾期違約金之請 求雖僅算至95年6月25日，但其於起訴狀所附請求損害賠償 明細表中載稱：「依約應按逾期日數，每日以契約價金總額 千分之五計算。被告合約應完工日為95.03.25，但被告直至 97 年5月8日始交付應提具之出廠證明等文件並完成履約責 任。本案業主認定之完工日為95.06.25，故僅計算至該日， 計算式如下：626,325X0.005X93天=291,241元」(原審卷㈠ 第18頁)，可知被上訴人於起訴時係認上訴人於97年5月8日 完成履約責任，但以消防署認定之完工日95年6月25日為一 部請求，並無上訴人所稱被上訴人已於起訴時自認完工日為 95年6月25日之情事。再系爭契約關於上訴人應提出出廠證 明等文件，固屬附隨義務，然上訴人違反此項附隨義務，被 上訴人非不得依不完全給付之規定行使權利。是大德公司上 開所辯，並非可採。 ㈢再按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額；但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方 法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務人不履行 時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法 第250條第2項定有明文。故違約金有賠償性違約金及懲罰性 違約金二種性質，前者以違約金作為債務不履行所生損害之 賠償總額，後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所 定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金 外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償；當事人約定 之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之，如無從依當事 人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定， 視為賠償性違約金。本件兩造之違約金約定為：「每延誤1 日扣總金額依結算金額元(總工程款千分之五)。」(原審卷 ㈠第21、22頁)，被上訴人主張上開違約金之約定為懲罰性 之違約金云云，為上訴人所否認。查觀諸上開約定之文義， 係以每日「扣」結算金額千分之五，而非每日「罰」或「給 付」結算金額千分之五，顯係賠償性違約金，而非懲罰性違 約金，且既以扣減方式計算，當以結算金額為其上限之總額 (關於此部分，本院曾曉諭兩造為辯論，本院卷第45頁)，是 被上訴人上開主張，並非可採。又被上訴人主張上訴人應給 付之逾期違約金係以總價為62萬6,325元為計算，上訴人亦 係以此金額抗辯為其得請領之總價款，堪認上開金額為兩造 之結算金額。從而，被上訴人得依約請求之違約金上限即為 62萬6,325元，其逾上開金額範圍之請求，自屬無據。 ㈣又按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所 受之利益，減少違約金；約定之違約金額過高者，法院得減 至相當之數額，民法第251條、第252條分別定有明文。違約 金是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所 受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得 比照債權人所受利益減少其數額(最高法院49年台上字第807 號、79年台上字第1915號判例參照)。上訴人抗辯其已為一 部履行，被上訴人獲有利益，消防署認定被上訴人逾期總天 數為86天，應計違約金天數為27天，而被上訴人對消防署逾 期完工，並非上訴人所致，原約定之違約金過高，應予酌減 等語，並提出內政部營建署暨所屬機關工程採購契約為參( 本院卷第53-84頁)。被上訴人則主張其因上訴人故意違約， 致其遭業主消防署逾期扣款，且未能如期向消防署請領工程 款受有重大損害，本件違約金之約定並未過高等語。查上訴 人確已為部分履行，業如前開㈠所述，被上訴人就上訴人已 履行之部分，難謂未獲得利益，而觀諸被上訴人與消防署之 工程結算驗收證明書所載(原審卷㈠第219頁)，消防署核定 被上訴人之實際完工日雖為95年6月25日、逾期天數為86天 、計罰違約金天數為27天，且被上訴人對消防署之逾期，並 非全然係因上訴人承作項目所致，此參諸消防95年6月27日 消署企字第0000000000號函(原審卷㈠第60頁)即明，然上訴 人並未交付儲油槽液位計之零件、未配合檢測，業如前開㈠ 所述，上開零件及檢測係由被上訴人委由訴外人茂存機械工 程股份有限公司、財團法人消防安全中心基金會代為完成， 有被上訴人提出之採購發包碓認單、統一發票在卷足憑(原 審卷㈠第23、24頁)，被上訴人主張其代為完成之日為95年9 月27日雖未能提出確切之證據證明之，惟觀諸上開統一發票 之製發期日為95年9月29日，應堪認被上訴人之主張尚非無 據。另被上訴人於收受上訴人於97年5月8日寄送之出廠證明 等文件後，始向消防署請領工程款，有其出具予消防署之97 年5月22日統一發票在卷足參(本院前審卷第158頁)，而消防 署於97年6月2日同意驗收合格，觀諸上開工程結算驗收證明 書所載(原審卷第219頁)亦明，本院審酌上開各情節，認依 系爭工程契約計算扣罰上訴人全部工程款之違約金顯屬過高 ，應酌減至被上訴人代為完工之日即95年9月27日始為適當 。依此計算，自95年3月26日至95年9月27日止，共計186日 ，故被上訴人得請求之違約金為58萬2,482元（626,325×0. 005×186＝582,482，元以下均四捨五入），逾此部分之請 求(即於本院前審追加請求之部分)，即非有據。 ㈤末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1 項前段著有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與前 開條文所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅 債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字 第291號判例參照）。另判決之既判力，係僅關於為確定判 決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實 審言詞辦論終結後所後生之事實，並不受其既判力之拘束( 最高法院39年台上字第214號判例亦可資參照)。本件上訴人 雖曾起訴請求被上訴人給付70%工程款43萬8,427元，經臺北 地院於97年3月21日以96年度簡上字第196號，認上訴人並未 完成應履約事項，判決上訴人敗訴確定（原審卷㈠第243至2 45頁），今上訴人既已於上開判決後之97年5月8日將依約應 履行之附隨義務文件交付予被上訴人，上訴人自得請領工程 款43萬8,427元，被上訴人主張上訴人受上開判決既判力之 拘束，不得再向其請領工程款云云，尚無可採。被上訴人雖 又主張上訴人自95年4月4日後既未再履約，而由其另行委由 他人代為完成測試及改善工程事宜，其無再為給付系爭工程 款43萬8,427元之義務云云。然被上訴人於起訴狀已表明其 請求金額扣除上訴人得請領之上開工程款，此觀諸其起訴狀 附件之請求損害賠償明細表所載(原審卷㈠第19頁)甚明，又 被上訴人雖有委由他人代為完成上訴人應行履約事項，固如 前開㈣所述，但其於原審曾請求上訴人賠償此部分之損害36 萬6,500元，業經原審判決其敗訴確定，亦如前開所述， 況其既自願代上訴人完成上開事項，自非得再以此為由，拒 絕給付上開所餘工程款，此亦與兩造有無約定違約金無涉， 是被上訴人上開主張，並非可採。從而，上訴人抗辯其得以 上開工程款與浩邦公司請求之違約金抵銷，即屬有據，經抵 銷後上訴人應給付被上訴人14萬4,055元（582,482－438,42 7＝144,055）。 七、綜上所述，被上訴人依系爭工程契約之違約金約定，請求上 訴人給付14萬4,055元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年7月 22日(原審卷㈠第84頁)起至清償日止，按年息5%計算之法定 遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請 求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許之部分( 上開應准許部分，業經前審判決確定)，為上訴人敗訴之判 決，自有未洽，上訴人上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰判決如主文第2項所示。又被 上訴人於本院追加請求上訴人給付95年9月28日至97年5月8 日之違約金184萬4,527元部分，為無理由，應予駁回；此部 分假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。 八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經審酌後，認均與前開結論不生影響，爰不予一一論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人追加之訴 ，為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 18 日 民事第八庭 審判長法 官 謝碧莉 法 官 蔡虔霖 法 官 劉坤典 正本係照原本作成。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 101 年 12 月 19 日 書記官 劉育妃 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。