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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度建上更㈠字第20號 上　訴　人　林酈玉即協銓工程行 訴訟代理人　巫宗翰律師 複代理人　　曾澤宏 被上訴人　　金立營造有限公司 法定代理人　林木正 訴訟代理人　薛銘鴻律師 複代理人　　陳慧敏 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年6 月27日臺灣桃園地方法院95年度訴字第413號第一審判決，提起 上訴，經最高法院第一次發回，本院於103年10月14日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）94年1月27日簽訂工 程協議書（下稱系爭協議書），由伊承攬施作被上訴人向台 灣電力股份有限公司輸變電工程處北區施工處（下稱業主） 得標之「中壢～自立161KV線地下電纜管路工程(第一期)」 （下稱系爭工程），工程地點位於桃園縣中壢市○○○路， 工程款以業主實際竣工驗收數量92%辦理結算計價。依系爭 協議書第3條、第6條約定及施工略圖所示，伊負責施作⑴人 孔、⑵試通坑、⑸管路、⑺RC管擋土段等工程(下稱人孔管 路工項)，已於94年4月30日前施作完成並驗收，其餘⑶涵洞 、⑷直井人孔、⑹RC管推管段等3項工程(下稱涵洞直井推管 工項)，則由訴外人林清輝負責施作。業主已撥付被上訴人 兩期工程款，第1、2期工程款分別為新臺幣（下同）3,486, 000元、11,445,000元，合計14,931,000元，依系爭協議書 第4條、第5條之約定，被上訴人應以上開工程款之92%扣除 代伊墊款之5,962,571元後，給付伊7,773,949元(14,931,00 0×92%－5,962,571)，惟被上訴人並未給付，爰依系爭協議 書之約定及民法第490條第1項、第505條第1項之規定，請求 被上訴人給付280萬元本息，並願供擔保，請准宣告假執行 （原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴)。 並於本院上訴聲明： (一)原判決廢棄。 (二)被上訴人應給付上訴人280萬元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 (三)願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人則以：㈠依系爭協議書第3條之約定，上訴人應施 作⑴至⑺等7項工程概要，涵洞直井推管工項自屬施作範圍 ，林清輝僅技術支援及協助控制進度而已。惟其僅完成人孔 管路工項及函洞直井推管工項中之直井（平臺）人孔1座、 涵洞外，其餘均未施作。嗣因工程延宕，由兩造、楊金城鋼 鐵有限公司（下稱楊金城鋼鐵)及宏濟企業社(下稱宏濟)於 94年5月20日另訂協議書（下稱系爭四方協議書)，約定由宏 濟共同承攬系爭工程中之永福橋至中園路口段之工程，上訴 人仍就全部工程負施作責任，未完工部分仍屬上訴人施作範 圍。㈡依系爭協議書第5條、四方協議書第2條之約定，伊得 先扣除材料款、代墊款項及給付予宏濟之工程款後，始將餘 額支付上訴人。伊於復工前，含給付宏濟另案訴訟勝訴之金 額計代墊15,219,030元，復工後伊通知上訴人儘速進場施工 ，卻置之不理，只得委請他人施作並購買材料，自96年6月 11日起至100年5月20日止，共支出11,074,311元，總計代墊 26,293,341元，已超過上訴人得請領之工程款13,766,520元 甚多。是扣除材料款及代墊款後，上訴人對伊並無報酬請求 權等語置辯。 並於本院答辯聲明： (一)上訴駁回。 (二)如受不利判決，願供擔保請准免假執行。 三、兩造不爭執之事實： (一)兩造於94年1月27日簽訂系爭協議書，由上訴人承攬施作系 爭工程。 (二)系爭協議書係由訴外人楊三龍、包健利向上訴人借牌，由其 等出面與被上訴人簽約。 (三)系爭協議書第3條約定之工程概要為：⑴240×360×880預鑄 人孔3座、⑵150×180×260型試通結構物2座、⑶330×360 電纜涵洞30.4M、⑷280×280×1100直井人孔2座、⑸8"φ× 16管路1049M、⑹2.4M∮RC管推管段75M、⑺2.0M∮RC管擋土 段（8"∮×16管路）7.5M等7項，以下為說明方便，以編號 代之(原審卷一第6頁)。 (四)上訴人於94年4月30日前完成上開⑴、⑵、⑸、⑺之人孔管 路工項，⑶、⑷及⑹部分僅完成直井（平臺）人孔1座及涵 洞，迄原審起訴時尚未完成其餘部分，嗣由被上訴人自行完 成。 (五)兩造、楊金城鋼鐵、宏濟於94年5月20日簽立系爭四方協議 書，約定將南園二路中永福橋至中園口段之工程，委託宏濟 共同承攬，宏濟應得工程款則委由楊金城鋼鐵預先支付；上 訴人得請領之工程款，同意被上訴人扣除材料費、楊金城鋼 鐵及宏濟施工應得之報酬後之餘額為限；上訴人同意與宏濟 就本件工程所為之一切行為負連帶之責等語(原審卷一第98 頁)。 (六)被上訴人分別於94年5月3日及94年8月2日就已完成之工程進 度部分（合計完工比率為56%）之工程金額14,976,860元， 向業主請領第1次估驗款3,486,000元、第2次估驗款11,44 5,000元，合計14,931,000元（含5%之營業稅），並已領得 上開款項(原審卷一第35-47頁)。依系爭協議書第4條約定， 上訴人之應得款未扣除被上訴人之代付代墊款，為13,736,5 20元。 (七)業主先於99年4月9日以電話通知被上訴人開工，嗣於99年4 月28日以函通知被上訴人自99年4月10日開工；被上訴人於 99年4月22日以函通知上訴人進場施工(本院前審卷一第131 -133頁)，上訴人並未進場施工。 (八)系爭工程於100年7月1日驗收合格，總工程款為23,952,453 元，營業稅1,197,622元，合計25,150,075元，有工程結算 驗收證明書可參(本院前審卷一第186頁)。 (九)上訴人對原審被證12至18之形式真正不爭執(原審卷一第290 頁)，被上訴人與第三人簽訂之被證12至17之契約，均經上 訴人蓋章或上訴人之借牌人包健利簽名確認(原審卷一第266 、268、272、273、276、277頁)。 四、兩造爭點及本院論斷： 上訴人主張，伊負責施作之工程項目為「人孔管路」部分， 其餘涵洞、直井人孔、推管段等3項工程由林清輝施作，伊 負責之工程項目已施作完成，扣除被上訴人之代墊款，尚有 7,773,949元未領取，依系爭協議書約定及民法第490條第1 項、第505條第1項規定，請求被上訴人給付280萬元本息等 語，為被上訴人否認，並以前詞置辯。本件所應審究者為： ㈠系爭協議書第3條約定之⑶、⑷、⑹等涵洞直井推管工項 應否由上訴人施作？㈡被上訴人依約得主張扣抵之材料款、 代墊款、違約金為何？㈢上訴人最後得請領之工程款為何？ 以下分述之： (一)系爭協議書第3條約定之⑶、⑷、⑹等涵洞直井推管工項應 否由上訴人施作？ 上訴人主張，系爭協議書第6條已約定涵洞直井推管等工項 由林清輝負責施作，自非其施工範圍等語；被上訴人則以， 林清輝僅協助上訴人共同完成該3項工程，其仍為上訴人應 施作範圍等語置辯。經查： １、系爭協議書之簽約人為上訴人及被上訴人，第3條工程概要 所示之7個項目，已包含⑶、⑷、⑹等涵洞直井推管工項， 則上訴人應負責施工範圍，應以此約定為據。另依系爭協議 書第5條㈤㈥㈧之約定：本工程主要材料（詳細價目表二） 由乙方（即上訴人）鳩工甲方（即被上訴人）直接訂料或其 他工項經乙方同意由甲方直接採購之工項，乙方向甲方請款 之總金額需先扣除上項款項，剩餘勞務部分由甲方計算後再 支付乙方；主要材料包括：預鑄人孔、人孔鐵蓋、鋼筋、預 拌混凝土、PVC管、2.4M∮RC「推管」用水泥管，…；「推 管」工程每米進度60,000（未稅），勞務部分如由甲方（即 被上訴人）代為支付時，乙方（即上訴人）同意扣除等語( 原審卷一第7頁)。而系爭協議書之「詳細價目表二」亦約定 預鑄人孔、試通結構物、PVC管、RC管「推管」段水泥管等 材料由被上訴人直接訂料等情，仍有委由乙方鳩工甲方直接 訂料明細表㈡可查(原審卷一第282頁)。以上契約內容均約 定⑹之「推管」得由被上訴人直接訂料採購，再從上訴人請 款之總金額中扣除。 ２、又被上訴人所提出依系爭協議書第5條之約定，於施工期間 將部分項目或材料發包予協力廠商之被證13至17之合約書， 其上之單價亦業經上訴人蓋章或向其借牌而實際負責施工之 包健利簽名確認（原審卷一第267-272、274-278頁）；而觀 被證13之合約內容即涉及⑶涵洞、⑹推管之工程、被證14、 16均涉及⑶涵洞、⑷直井人孔等工程、被證17涉及⑹推管工 程。倘⑶涵洞、⑷直井人孔及⑹推管等工程非由上訴人負責 施工，被上訴人與上開協力廠商簽約時，何需徵得上訴人或 包健利對契約單價之同意？ ３、再依被上訴人提出被證10之工程估驗計價表(下稱計價表)， 其中編號4-10、12、15、17-36、40、45、47、48，或經包 健利或經另一向上訴人借牌之楊三龍簽名確認其計價（原審 卷一第146-154、157-178、182、187、190、191頁）。其編 號9、32之「三級推進」（原審卷一第151、174頁）、編號 18之「模板組立」（原審卷一第160頁及274-276頁被證16工 程合約書）、編號19、27、45之「涵洞開挖」（原審卷一第 161、169、187頁及267-269頁被證13工程合約書）、編號 28、34之「直井人孔」（原審卷一第170、176頁）、編號29 之「鋼筋組立涵洞、直井人孔」（原審卷一第171頁及第270 -272頁被證14工程合約書）等，均屬⑶⑷⑹之涵洞直井推管 工項，若該等工項非由上訴人負責施工，其借牌者即無在計 價表上簽名認可之必要。 ４、系爭工程施工中，因推進工程遭住戶抗爭及⑹推管工程需灌 漿補強而增加施工管理費30萬元，兩造及被證17之協力廠商 盛豐工程行，分別於94年3月25日、4月22日為工程協議，決 議由上訴人出資10萬元做為抗爭協調費用及負擔一半之施工 管理費等情，亦有經包健利簽名確認之協議書在卷可稽(本 院前審卷一第93、95頁)，如⑹之推管工程非屬上訴人之施 工範圍，上訴人之實際施工者包健利為何需簽名同意負擔此 費用。則被上訴人主張，⑶⑷⑹之涵洞直井推管工項為上訴 人負責施工之範圍，應屬可採。 ５、上訴人雖主張依系爭協議書第6條之約定，涵洞直井推管工 項屬林清輝施作範圍云云，惟系爭協議書第6條乃「工程期 限」之約定，非施工項目之約定，與上訴人施作之範圍無關 。且該條第3項係約定：直井、涵洞、推管部分由見證人林 清輝負責於94年4月30日前協助「共同」完成，上訴人不做 該部分之承諾保證等語(原審卷一第7頁)，其文義僅約定由 林清輝協助上訴人共同完成涵洞直井推管工項，及上訴人不 承諾保證於94年4月30日前完工而已，並未排除上訴人施作 之義務。而證人林清輝於原審亦證稱：我協助共同完成涵洞 直井推管工程沒錯，只是施工部分還是要由上訴人負責，我 只是協助控制工程進度等語（原審卷一第123至-124頁筆錄 ），益徵涵洞直井推管工項仍為上訴人施作內容。證人包健 利雖於原審證稱：系爭工程之人孔管路部分是由上訴人施作 ，涵洞直井推管是由林清輝負責施作；付款方式要分成管路 、推管二部分來計算，管路工程款部分扣除被上訴人墊付該 部分之材料後才付給我們，推管部分之工程款就是扣掉被上 訴人墊付該部分之材料款才給付給林清輝等語(原審卷二第 75、76頁筆錄）。惟包健利是向上訴人借牌而與被上訴人簽 約之人，並代表上訴人在工地現場負責(原審卷二第72、74 頁)，與上訴人有密切之利害關係，證詞難免偏頗，況所證 付款方式亦與前揭94年3月25日、4月22日之工程協議，需由 上訴人負擔推管工程施工管理費之決議不合，所述上訴人僅 負責人孔管路工項之證詞不足採信。上訴人又舉證人陳文盛 之證詞以證明涵洞直井推管工項與之無關云云，惟陳文盛即 盛豐工程行之負責人於本院證稱：被證17是伊與被上訴人簽 約，與上訴人無業務往來，上訴人並未發包工程給盛豐工程 行施作，伊在做推管工程時，並無其他工程行在做推管工程 等語(本院卷第74頁反面-75頁反面)，僅證明其與被上訴人 簽約施作系爭工程之推管工程而已，不足推論上訴人與此工 項無關，何況上訴人已在被證17之合作協議書上蓋章同意約 定之單價(原審卷一第277頁)，以利被上訴人於上訴人請款 時扣除此部分工料金額之支出，何能謂其與涵洞直井推管工 項無關，所述亦不足採信。 ６、嗣兩造、楊金城鋼鐵、宏濟於94年5月20日另訂四方協議書 ，約定內容略為：「一、本公司(被上訴人)承攬之台電『中 壢-自立161 KV先地下電纜管路工程（第一期）』，原委由 協詮(上訴人)全權處理，現因配合道路工程施工，…同意將 南園二路（永福橋至中園口段）部份，委託宏濟共同承攬， 而宏濟應得工程款則委由楊金城鋼鐵預先支付。二、協銓同 意前述工程得向本公司請領之工程款，以本公司應付款項扣 除材料費、及楊金城鋼鐵與宏濟施工中所應得之所有施工報 酬之餘額為限…三、…協銓亦同意與宏濟就本件工程所為之 一切行為負連帶之責」等語(原審卷一第98頁)。之所以有四 方協議書之緣由，證人林清輝於原審證稱：我代表宏濟簽四 方協議書，系爭工程是楊三龍、包健利向上訴人借牌後，向 被上訴人承攬，上訴人之實際經營者陳政男再向楊三龍、包 健利承攬，後來陳沒辦法施工後，工程緊急，由楊、包2人 委託楊金城鋼鐵找宏濟來施工，我才簽立這份協議書，加入 工程團隊等語(原審卷一第123頁)；包健利於原審亦證稱： 台電要求我們趕進度，永福橋往中園路的那一段還沒有完工 ，所以把這一段委託發包給宏濟去做等語(原審卷二第74頁) 。可知訂立四方協議書，係因業主要求被上訴人趕工，遂由 被上訴人委託宏濟加入工程團隊，與上訴人共同承攬系爭工 程中永福橋至中園口段之工程，上訴人則同意與宏濟就該段 工程負連帶責任，並同意被上訴人於其請款時，扣除宏濟施 作之工程款等情應可認定。而依上訴人於原審提出之施工略 圖，永福橋至中園口段之工程主要為⑶⑷⑹涵洞直井推管工 項(原審卷一第258頁)，上訴人既與宏濟「共同承攬」該段 工程之⑶⑷⑹涵洞直井推管工項，並負連帶責任，自未排除 該3項之施作責任，所稱涵洞直井推管工項非其負責施工範 圍云云，要無可採。 ７、據上，被上訴人主張涵洞直井推管工項係由上訴人負責施工 一節，應屬可採。 (二)被上訴人依約得主張扣抵之材料款、代墊款、遲延違約金為 何？ １、被上訴人於原審附表5(下稱附表5，原審卷一第338-344頁、 本院前審卷一第113-115頁)所列之款項，是否應予扣除？ 被上訴人主張，其於復工前可扣抵之款項含宏濟之金額為15 ,219,030元等語；上訴人則辯稱，附表5被上訴人主張代墊 款中有單據者為14,702,939元，扣除其爭執之金額8,740,36 8元後，不爭執者為5,962,571元，在此範圍內同意扣除等語 。 (1)經查，上訴人對附表5所載下列項目合計8,740,368元部分有 爭執： 編號107至110以現金支付無對帳憑證部分，計20,942元。 編號7、8、11、13至15、55、56、82之工程估驗計價表( 下稱計價表)中上訴人未簽名確認部分，計886,357元。 編號3、111至114、118至120、122至124、129計價表僅由 林清輝簽名確認部分，計814,376元。 編號125、126計價表僅由許美玲簽名確認部分，計34,296 元。 編號31、32、43、44、50、51、97、116、117、130至133 非其施作範圍之推管部分，計1,813,585元。 編號57至59、87至90、102、103、127、128非其施作範圍 之涵洞、直井部分，計2,107,589元。 編號84、91至94、98至101、105、106相關廠商列名為林 文祥(即林清輝)部分，計1,546,975元。 編號25、26、72、73、77、95，計1,516,248元。 上訴人既僅爭執附表5上揭至類所示之項目，其餘項目 不爭執，而附表5包括有憑證及無憑證之總額為16,068,859 元(原審卷一第344頁)，扣除上揭至類爭執之金額8,740 ,368元，差額7,328,491元（16,068,859－8,740,368＝7,32 8,491），應屬上訴人不爭執被上訴人得扣款之金額。上訴 人雖主張應以有憑證之總額14,702,939元為計算基礎云云， 惟無憑證部分已列入至類爭執部分，若單以有憑證部分 為扣減基礎，將有重覆扣除之嫌，所稱自無可採。至上訴人 爭執部分是否有理，以下說明之： (2)關於類即附表5編號107至110以現金支付無對帳憑證計20, 942元部分： 被上訴人辯稱該支出為系爭工程之代墊款，並提出被上證10 至被上證12之請款單、收據、轉帳傳票、統一發票為證（本 院前審卷二第102-120頁），惟為上訴人所否認。查被上訴 人所提出之上開文書證據，觀其內容均無從顯示與系爭工程 之執行有關，被上訴人辯稱此部分應予扣款，自不足採。 (3)關於類即附表5編號7、8、11、13至15、55、56、82計價 表中未經上訴人簽名確認，計886,357元部分： ①附表5編號8所示之92,680元，與編號134相同，上訴人並 不爭執編號134為代墊款，而被上訴人已將編號134之金額 從附表5中刪除，自應將編號8之92,680元列入代墊款扣除 之。 ②附表5編號11所示9,177元部分，被上訴人辯稱係代付台電 綜合止水膠圈試驗費，並提出結算表及發票為證（本院前 審卷一第90、91頁），查系爭協議書第5條第4項既約定： 工程施工至一階段，就施工完成部分，乙方（即上訴人） 應辦妥…管口修抹、管口封塞，而本項止水膠圈試驗費顯 與管口修抹、封塞是否確實有關，堪認係被上訴人代上訴 人支付之款項，被上訴人自得主張扣款。 ③附表5編號13所示10萬元部分，被上訴人辯稱係管理費， 乃依據94年3月25日協議書辦理，並由林清輝負責推管工 程抗爭住戶之協調事宜，此部分應屬代墊款一節，業據其 提出結算表、協議書為證（見本院前案卷一第92、93頁） ，而該協議書已有包健利簽名，內容與推管有關，而推管 係上訴人應施作項目，已如前述，則被上訴人辯稱本項應 列入代墊款，尚屬可採。 ④附表5編號14、15所示15萬元、15萬元，被上訴人辯稱本 項係推管工程管理費30萬元，已由被上訴人代墊等情，固 據其提出結算表、94年4月22日工程協議書及收據為證（ 本院前審卷一第94-96頁）。惟依94年4月22日工程協議書 之決議，上訴人僅負擔施工管理費30萬元之1/2即15萬元 ，其餘15萬元為盛豐工程行負擔(本院前審卷一第95頁)， 則被上訴人請求扣除15萬元，尚屬有據，其餘15萬元則非 上訴人負擔範圍，不得列入扣款項目。 ⑤附表5編號82所示4,500元，被上訴人辯稱係上訴人於施作 系爭工程期間遭環保局罰款，由被上訴人代付等情，業據 其提出罰鍰繳納收據及桃園縣政府環境保護局94年7月14 日桃環空字第0000000000號函為證(本院前審卷一第100、 101頁)，依系爭協議書第11條第4、5項約定，被上訴人將 上訴人違反環保法規之罰款金額列入代付款，亦屬可採。 ⑥附表5編號7、55部分，被上訴人僅提出結算書(本院前審 卷一第89頁)，然該結算書並無上訴人或其所委任之人員 簽認，自難憑為有利被上訴人之認定。此部分被上訴人辯 稱應列入代付款，尚非有據。 ⑦附表5編號56部分，乃被上訴人之協力廠商盛豐工程行之 暫借款(本院前審卷一第98頁)，屬被上訴人與該廠商間之 消費借貸，要難認係被上訴人代上訴人墊付之款項。 ⑧綜上，上訴人所爭執之第類部分，被上訴人所得扣款之 金額共計356,357元（92,680＋9,177＋10萬＋15萬＋4,50 0）。 (4)關於類即附表5編號3、111至114、118至120、122至124、 129計價表僅由林清輝簽名確認部分： ①附表5編號3之豐資嶺公司廢棄土處理費356,818元部分， 核與業主第1次估驗款中貳-15之內容相符，並經與上訴人 有「協助共同完成」之林清輝簽名確認，被上訴人亦已付 款，有業主第1次付款估驗單、計價表及發票可參(原審卷 一第38、143、205頁)，被上訴人辯稱應予扣除，自屬有 據。上訴人雖主張該項支出屬林清輝負責施作之涵洞直井 推管工項，與上訴人無涉，被上訴人不得扣抵云云，然涵 洞直井推管工項仍屬上訴人施作範圍，已如前述，所述即 非可採。 ②附表5編號111、120永炬企業股份有限公司之RC2500、RC5 000預拌混凝土1,575元、18,029元；編號118、119宏濟企 業社之750型、800型人孔蓋提升（加固）費用113,400元 、42,000元部分，編號112大弘水泥製品廠股份有限公司 三級推進2400M補運費10,500元部分，均屬系爭工程協議 書第5條第㈤、㈥款及附件「詳細價目表㈡項次6、8、10 、11」所約定之「主要材料」及推管項目，依約為上訴人 應施作內容及被上訴人得扣款項目，被上訴人並已付款， 有計價表、發票可憑(原審卷一179、180、183、184、240 、241、244、245頁)，被上訴人辯稱應自上訴人報酬中扣 抵合計185,504元（1,575＋18,029＋113,400＋42,000＋ 10, 500）係屬有據。被上訴人仍執詞非其施作範圍，不 得主張扣抵云云，要無可取。 ③附表5編號113、114欣道實業股份有限公司之瀝青混凝土 214,899元及運費21,411元；編號122至124之鴻緯交通有 限公司之挖土機（租金）7,350元、挖土機運費1,890元、 卡車2,888元及編號129部分之信連工程行運費5,775元等6 筆費用，被上訴人雖辯稱為系爭工程共同項目代墊之支出 ，且提出上開公司之發票等支付憑證(原審卷一第242、24 6、249頁)，惟上訴人已否認與系爭工程有關，且單憑上 開支付憑證及由林清輝簽名之計價表，亦難證明此部分支 出與系爭工程有關，是被上訴人辯稱上開6筆費用應予扣 抵，尚不足採。 ④綜上，上訴人所爭執之第類部分，被上訴人所得扣款之 金額共計542,322元（356,818＋185,504）。 (5)關於類即附表5編號125、126計價表僅由許美玲簽名確認 部分： 被上訴人雖主張附表5編號125、126日金工程行之手孔及手 孔蓋計34,296元部分(原審卷一第186頁)，屬詳細價目表㈡ 項次10、11所約定之「主要材料」(原審卷一第282頁)云云 ，惟經互核其項目後並不相同，且被上訴人提出之發票是記 載「管路計工」(原審卷一第247頁)，更與手孔及手孔蓋無 關，被上訴人辯稱此部分費用應予扣抵，即非可採。 (6)關於類即附表5編號31、32、43、44、50、51、97、116、 117、130至133之推管計1,813,585元部分： 系爭工程中之推管部分，應由上訴人負責施工，已如上述。 被上訴人主張依約扣抵，應有理由。 (7)關於類即附表5編號57至59、、83、87至90、102、103、 127、128之涵洞、直井計2,107,589元部分： 系爭工程中之涵洞、直井部分，仍屬由上訴人施工項，被上 訴人主張扣抵，應予准許。 (8)關於類即附表5編號84、91至94、98至101、105、106相關 廠商列名為林文祥（即林清輝）計1,546,975元部分： 查此部分代墊款均屬系爭協議書第5條第㈤、㈥款及附件「 詳細價目表㈡項次4至8、12」所約定之「主要材料」（原審 卷一第7、282頁）之款項，且均經上訴人之借牌人楊三龍於 被證10計價表上簽字認可（原審卷一第168、172、175、178 頁），上訴人亦不爭執附表5說明欄之說明(原審卷二第102 頁），被上訴人主張應予扣抵，亦屬可採。 (9)關於類即附表5編號25、26、72、73、77、95計1,516,248 元部分： ①查編號25( RC3000)、26( RC4000)含稅金額各為11,834元 、46,200元之計價表業經上訴人之借牌人包健利簽名確認 （原審卷一第157頁）；編號72(鋼筋)、73(水泥角)含稅 金額依序為446,266元、1,680元之計價表亦經上訴人借牌 人楊三龍簽名確認（原審卷第165頁）；編號95係支付臺 翔工程有限公司之工程款，原含稅金額為751,800元，折 讓後金額為746,550元，仍經楊三龍在計價表簽名確認（ 原審卷一第173頁），以上5項共計1,252,530元（11,834 ＋46,200＋446,266＋1,680＋746,550）既屬被上訴人為 上訴人墊付之系爭工程相關款項，被上訴人辯稱應予扣抵 ，自屬有據。 ②編號77金額263,718元部分，被上訴人辯稱係支付RC3000P SI- 156*1610之材料費，並提出楊三龍簽名之計價表為證 （原審卷一第166頁），惟觀諸該計價表，其中RC3000項 目並無數量、金額之記載，不足證明被上訴人有代付此款 項，其主張扣抵，尚乏依據。 (10)綜上，被上訴人就附表5所載項目所得扣抵之金額共計14,94 7,849元（不爭執部分7,328,491＋類356,357＋類542,3 22＋類1,813,585＋類2,107,589＋類1,546,975＋ 類1,252,530）。 ２、被上訴人就附表5可扣抵之金額已達14,947,849元，超出上 訴人得請款之金額13,736,520元，則被上訴人另主張依本院 101年上更㈠字第18號判決被上訴人應給付宏濟2,117,309元 、復工後支出工程款11,074,311元及違約扣款20萬元亦應扣 減等語，即無論述之必要，附此敘明。 (三)上訴人最後得請求之金額為何？ 上訴人主張被上訴人就系爭工程已分別於94年5 月3 日及94 年8 月2 日就已完成之工程進度部分（合計完工比率為56% ）之工程金額14,976,860元，向業主請領得第1、2次估驗款 ，合計14,931,000元（含5%之營業稅），依系爭工程協議書 第4條之約定，上訴人此部分應得報酬為13,736,520元，為 兩造所不爭執，已如上述（見不爭執事項第㈥項），而被上 訴人依附表5得扣款之金額為14,947,849元，已超出上訴人 所能請領之13,736,520元，被上訴人辯稱經扣減後上訴人已 無金額可為請求，即屬有據，則上訴人請求被上訴人給付 280萬元本息，即無理由。 五、綜上所述，上訴人依系爭協議書及民法第490條第1項、第50 5條第1項規定，請求被上訴人給付280萬元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止之法定利息，為無理由，應予駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗 訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴論旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 11 月 11 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 黃嘉烈 法 官 林鳳珠 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 11 月 12 日 書記官 楊秋鈴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。