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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度建上更㈠字第24號 上　訴　人　臺北市政府工務局水利工程處 法定代理人　黃治峯 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　吳明蒼律師 被上訴人　　年豐營造股份有限公司 法定代理人　臺清文 訴訟代理人　張尉祖 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年9月 2日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1610號第一審判決提起上 訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年5月28日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲請， 暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣柒佰零壹萬肆仟伍 佰參拾壹元，及自民國九十六年十一月一日起至清償日止按年息 百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審及發回前第三審訴訟費用，由 被上訴人負擔百分之七十，餘由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代 理人承受其訴訟以前當然停止，惟於有訴訟代理人時不適用 之，又民事訴訟法第175條所定之承受訴訟人，於得為承受 時，應即為承受之聲明，此觀諸民事訴訟法第170條、第173 條及第175條第1項規定自明。查上訴人之法定代理人原為施 建旭，嗣於民國102年9月18日變更為黃治峯，有臺北市政府 102年9月2日府人任字第00000000000號令可憑（本院卷第54 頁），其具狀聲明承受訴訟（本院卷第52頁），核無不合， 應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：兩造於93年6月1日簽訂「磺港溪壓力箱涵分洪 工程－橫越大度路段（M-000-00-000000）」工程（下稱系 爭工程）契約（下稱系爭契約），並約定自93年8月31日開 工，94年8月10日完工，惟因被上訴人施工能力不佳，至94 年6月底實際施作進度較預定進度落後65%，顯已無法依約完 工，伊乃依系爭契約第40條第1項第2款約定，於94年7月6日 發函通知被上訴人終止系爭契約。嗣經結算，伊因被上訴人 施工不良及進度遲延所受損失，計有：重新發包所衍生費用 新臺幣（下同）1,613萬1,982元、結構體品質不符約定所需 敲除與補強費用7萬6,349元、結構體鋼筋保護層不足依約應 扣減並處5倍違約金之金額478萬6,050元，及重新發包所衍 生之H型鋼及鋼板樁租金、拆除、運送等費用428萬0,127元 ，共計2,527萬4,508元，扣除依約得充作違約金之估驗計價 保留款93萬6,839元、履約保證金842萬7,604元，及伊得主 張抵銷之「士林中庸一路道路工程（下設排水）」（下稱系 爭另案工程）被上訴人得領取尾款292萬9,106元，被上訴人 尚應賠償伊1,298萬0,959元，另再扣除已經歷審判決確定被 上訴人應給付上訴人之277萬5,728元，爰依民法第503條、 第227條第2項規定及系爭契約第40條第1項第2、3款、第34 條、第37條暨被上訴人94年2月24日出具之切結書（下稱系 爭切結書），請求被上訴人給付1,020萬5,231元，及自支付 命令送達被上訴人翌日（即96年11月1日）起至清償日止按 年息5%計算之利息等語。 二、被上訴人則以：系爭工程因施工用地不足延宕近2月，伊請 求上訴人同意變更，亦未獲置理，加上預壘樁遇地下棄物無 法施作15天，至少損失工期165天。又因台電地下管線問題 無法施作，會勘結果增加額外工作及危險性，系爭工程逾期 非可歸責於伊。上訴人於94年7月6日終止系爭契約，並於同 年9月21日點驗完畢，至96年10月22日始聲請核發支付命令 或執以抵銷系爭另案工程之工程款，均已逾民法第514條第1 項規定之1年時效。系爭契約終止後重新發包所衍生之工程 費、綜合保險費依序應為1,141萬5,256元、5萬1,986元，而 空污費15萬1,410元，則係因上訴人行政疏失重複繳納，連 同重新發包之差價損失，及結構體品質不符約定之敲除與補 強費用7萬6,349元，均不得向伊請求。另結構體鋼筋保護層 不足部分，依系爭契約第34條約定，應扣減並處5倍違約金 之金額僅為103萬9,394元，不得再依系爭契約第40條約定重 複請求。至H型鋼及鋼板樁等之租金、拆除、運送費用，上 訴人僅得求償133萬2,510元，且因上訴人減價收受，伊已無 修補義務，難認可歸責於伊。系爭工程結算總價為1,831萬 3,194元，上訴人求償金額為2,527萬4,508元，顯不符比例 原則，依臺北市政府94年3月7日府工三字第00000000000號 函，上訴人亦應辦理物價指數調整等語，資為抗辯。 三、本件經原法院判決：被上訴人應給付上訴人181萬9,900元， 及自96年11月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並 駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部 分，部分提起上訴，本院前審判決被上訴人應再給付上訴 人95萬5,828元本息，並就上訴人請求被上訴人給付1,020 萬5,231元本息部分，維持原審所為上訴人敗訴之判決。嗣 經最高法院廢棄發回，上訴人上訴聲明：㈠原判決除確定部 分外，不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 應給付上訴人1,020萬5,231元，及自96年11月1日起至清償 日止按週年利率5%計算之利息。被上訴人答辯聲明：上訴駁 回。（上訴人於原審原請求被上訴人給付1,363萬8,248元本 息，原審命被上訴人給付上訴人181萬9,900元本息，並駁回 上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分1,181萬8,348元本息 全部提起上訴，嗣減縮上訴聲明僅請求1,116萬1,059元本息 ，本院前審判決命被上訴人再給付上訴人95萬5,828元本息 ，並駁回上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分提起第三審 上訴，經最高法院廢棄發回，是就上訴人於本院前審減縮之 金額65萬7,289元本息部分，及被上訴人於上開第一、二審 敗訴部分金額即277萬5,728元（計算式：181萬9,900元+95 萬5,828元=277萬5,728元）本息部分，未據被上訴人聲明不 服，均已告確定）。 四、兩造不爭執事項：（本院卷第71頁正反面） ㈠兩造於93年6月1日簽訂系爭契約，約定於93年8月31日開工 ，工期為240日曆天，預定94年8月10日完工，並由訴外人富 台工程股份有限公司（下稱富台公司）監造。 ㈡被上訴人施作進度落後，上訴人於94年7月6日以北市工養工 字第00000000000號函通知被上訴人終止系爭契約。 ㈢系爭工程於94年9月21日完成點驗作業，於95年9月14日完成 發包工程竣工計價單，於96年5月7日完成工程結算驗收證明 書。 ㈣上訴人就系爭工程之後續工程另於94年10月27日與訴外人裕 祥營造股份有限公司（下稱裕祥公司）簽訂後續工程契約（ 即重新發包契約），嗣上訴人於96年3月27日以北市工水工 字第00000000000號函向被上訴人主張經結算需求償金額計 1,150萬9,616元。又被上訴人另承攬之系爭另案工程，對上 訴人尚有工程尾款292萬9,106元。 以上事實，有系爭契約、上訴人94年7月6日北市工養工字第 00000000000號函、系爭工程結算驗收證明書、發包工程竣 工計價單、96年3月27日北市工水工字第00000000000號函， 及系爭另案工程結算驗收證明書為憑（原審促字卷第4至20 頁、第22頁、第24至28頁，原審卷二第30頁），且為兩造所 不爭執（本院卷第71頁正、反面）。 五、兩造爭執事項： ㈠系爭工程施工進度落後是否可歸責於被上訴人？上訴人依系 爭契約第40條第1項第2款終止系爭契約，有無理由？ ㈡上訴人得向被上訴人請求損害賠償之金額為何？ ㈢上訴人主張之請求權是否已罹於時效？ ㈣上訴人得否以被上訴人系爭另案工程尾款292萬9,106元主張 抵銷？ ㈤本件是否有物價指數調整之適用？ 爰分述之如下： ㈠系爭工程施工進度落後是否可歸責於被上訴人？上訴人依系 爭契約第40條第1項第2款終止系爭契約，有無理由？ ⒈按「除另有規定者外，乙方（即被上訴人）逾約定期限仍未 開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後15%以 上者，甲方（即上訴人）得不經催告，以書面終止或解除本 契約，…」系爭契約第40條第1項第2款定有明文（原審促字 卷第15頁）。 ⒉上訴人主張：其於94年7月6日，以系爭工程進度落後65%為 由，依系爭契約第40條第1項第2款約定終止系爭契約，並提 出94年7月6日北市工養工字第00000000000號函為憑（原審 促字卷第20頁）。惟為被上訴人所否認，並以後開情詞置辯 。 ⒊經查： ⑴被上訴人辯以：93年7月間其拆除鄰房後，因拆除面緊鄰系 爭工程開挖線，致擋土結構（預壘樁）之施工機具無法施作 ，影響工程進度等語。惟被上訴人所辯上開情事，富台公司 曾於93年7月23日發函被上訴人補充相關資料，並於同年月 28日行文上訴人請求協助解決，上訴人乃於93年8月10日辦 理現場會勘，由富台公司於93年8月18日召開協調會議決定 施作方案，嗣由訴外人巨廷工程顧問股份有限公司（下稱巨 廷公司）於93年9月8日提出設計圖變更，經上訴人簽奉核准 ，有富台公司93年7月23日、28日函文、8月20日函文檢附同 月18日之會議紀錄、上訴人93年8月12日書函檢送93年8月10 日「磺港溪壓力箱涵分洪工程」部分路段箱涵邊界與建築線 過分接近無法施工會勘紀錄、93年9月9日簽呈，及巨廷公司 93年9月8日函文可憑（原審卷一第117至123頁）。惟被上訴 人自93年8月31日系爭工程開工後，同年9月9日始進場施作 2k+330~2k+375段之鋼版樁導溝開挖，至同年10月4日止，並 未有預壘樁廠商進場施工，且因財務問題停工，經富台公司 先後於93年9月30日、10月8日、11日、12日、22日、26日、 11月1日、10日多次以書函（或函）催請被上訴人趕工，被 上訴人遂於93年11月18日函覆：其承建系爭工程，因受集團 拖累，已依系爭契約第43條、臺北市政府公共工程廠商分包 管理要點，辦理質權設定分包契約等情，有富台公司、被上 訴人於前述日期寄發之信函可按（原審卷二第43至57頁）， 足見上訴人對於上開施工用地不足問題已提出解決方案，而 被上訴人係因自身問題，無法如期施工，難認系爭工程之遲 延係因上開因素所致，是被上訴人上開所辯，自不足採。 ⑵被上訴人又辯以：洲美橋下設計淨高不足，其於93年9月10 日發函建議變更鋼板樁長度並請求同意，均未獲音訊，致延 誤工期等語。惟依系爭工程設計圖號C206-1註4載有：「由 於穿越洲美快速道路之橋下淨空間不足，須用續接鋼板樁方 式施作。」，另系爭工程補充施工說明書參、鋼板樁工程施 工說明書之三、鋼板樁之接樁亦載有：「鋼板樁若因施工淨 高限制而無法以全長一次打入地面時，或長度需連接兩段以 上之樁體時，須以焊接接樁，焊接須達到原有樁體之強度。 」，而系爭契約之詳細表有關壓力箱涵工程費部分，其中之 第12項亦已詳列接樁之費用，有系爭工程設計圖編號C206-1 、補充施工說明書，及詳細表可按（原審卷二第83至87頁） ，可知系爭契約就此部分須以接樁方式施作，業已約明，是 被上訴人此部分所辯，仍不可採。 ⑶被上訴人復辯以：其於93年12月14日以備忘錄通知上訴人， 並於同年月17日發函上訴人，系爭工程2k+130~2k+150西側 預壘樁施作位置有部分土層開挖導溝時發現垃圾、石塊，致 無法施作等語。惟就此部分上訴人業已於93年12月24日會同 被上訴人、富台公司等，辦理現場會勘，會議結論：「（一 ）有關2k+100~2k+168預壘樁導溝開挖發現舊有結構物（水 箱），同意將開挖後發現之舊有結構物（水箱），於徵收用 地範圍內予以敲除，並按鑿除鋼筋混凝土單價計價辦理。（ 二）有關2k+100~2k+168預壘樁導溝開挖發現回填層係為營 建廢棄物，同意所開挖出回填層土方按營建廢棄物處理費之 單價計價，另巨型石塊則按鑿除無筋混凝土單價計價辦理。 （三）有關因地質改變造成預壘樁施工前須先進行換土作業 ，原則換土之來源採用第三.四工區開挖出之土方回填，其 挖、填方及運輸費用依原工程契約單價追加辦理。（四）另 有關預壘樁導溝開挖，為避免產生鄰損事件，同意追加導溝 開挖線與鄰房地坪間鋼筋混凝土切縫費用。」等語（原審卷 一第125頁）。是上訴人顯已就被上訴人遭遇之問題，經會 勘後決議解決方法如上。被上訴人此部分之抗辯，亦不足取 。 ⑷被上訴人另辯稱：其於93年12月30日通知上訴人，第三工區 2k+330處試挖時發現有台電管線，致無法如期施作等語。 惟上訴人經被上訴人反應後，即於94年1月4日會同被上訴人 、富台公司等，辦理現場會勘，並確定施工方式等情，有會 勘紀錄可按（原審卷一第128頁），然被上訴人仍遲未進場 施工，亦有富台公司94年1月17日FT-REXER-L059書函可憑（ 原審卷一第129頁）。被上訴人雖又辯以：因依會勘結果增 加工期及危險性，故未進場施作，然就此部分有利於己之事 實未能舉證以實其說，自不足取。 ⑸被上訴人自93年11月23日起至同年12月6日間又出現停工情 形，經富台公司陸續於93年11月25日、93年12月8日、93年 12月28日、94年1月17日及94年1月18日以書函通知被上訴人 工程進度已落後15.22%、18.3%及28.39%等情，亦有富台公 司寄發予被上訴人之信函可憑（原審卷二第58至62頁）。至 94年3月15日之「趕工計畫」，被上訴人施作進度又已落後 24.44%，亦有富台公司94年3月15日書函可憑（原審卷二第 82頁）。足知至94年3月15日止，被上訴人之施工進度較預 定進度顯已落後達15%以上。從而，上訴人依系爭契約第40 條第1項第2款之約定，於94年7月6日以北市工養工字第000 00000000號函終止系爭契約（原審促字卷第20頁），核屬有 據。 ㈡上訴人得向被上訴人請求損害賠償之金額為何？ ⒈系爭契約終止後重新發包所衍生之費用1,613萬1,982元部分 ： ⑴上訴人主張系爭契約與後續工程契約價差所增加之工程費 1,548萬2,170元部分： ①系爭工程重新發包增加之工程費價差（不含自主品管費10萬 1,616元及稅什費126萬7,105元部分）1,411萬3,449元部分 ： 此部分金額，業經原審認定（詳原審判決書第10頁倒數第1 行倒數第3字起至第10頁第3行第2字止），未據被上訴人聲 明不服，提起上訴，非屬本院所得審理範圍，是上訴人請 求被上訴人給付之金額應如上所示，惟本院前審就此部分 僅准許1,141萬5,256元，是上訴人尚得請求之金額應為269 萬8,193元（計算式：1,411萬3,449元-1,141萬5,256元=269 萬8,193元）。 ②自主品管費10萬1,616元及稅什費126萬7,105元部分： Ⅰ按「機關興辦公共工程，應明訂監造單位提報監造計畫、廠 商提報自主品管計畫，並依工程規模及性質，專項編列廠商 自主品管費用。其編列標準以發包施工費0.6%至2.0%為原則 。前項廠商自主品管費包括廠商執行契約內各項自主品管所 需之費用，含試驗費。機關得依監造計畫編列抽驗品質所需 之材料試驗費。」系爭契約簽訂時（93年6月1日）有效施行 之「臺北市政府所屬各機關辦理公共工程施工品質管理作業 要點」（下稱品管要點）第4條定有明文（本院前審卷一第 35頁）。又上訴人於94年10月27日與裕祥公司簽訂後續工程 契約（即重新發包契約）當時有效施行之品管要點第16條亦 規定：「機關辦理公告金額以上工程應依工程規模及性質編 列品管費用。其編列標準以發包施工費之0.6%至2%為原則。 品管費得包含品管人員薪資及執行作業費用。機關除另有規 定外，應依工程規模及性質編列材料設備之檢驗費用；監造 單位所需材料設備之抽驗費用亦應編列。」（本院前審卷一 第42頁），可知系爭契約與上開之後續工程契約，依上開規 定，上訴人均應依系爭工程規模及性質按前述之一定比例， 專項編列廠商自主品管費用。 Ⅱ依「臺北市政府工程經費估算原則」第8條第6項規定，稅什 費包括廠商營業稅、利潤、管理費、辦理社區及社團參與、 里民座談、施工說明會、交通維持宣導之費用，得按分項工 程費之10%至15%為估算原則。但特殊或重大工程不在此限（ 本院前審卷一第44頁），是稅什費亦屬政府工程契約須支出 之項目之一，且係按工程費之一定比例核算。 Ⅲ依上開㈠之說明，上訴人於94年7月6日終止系爭契約，係屬 可歸責於被上訴人之事由，致上訴人須再支付上開後續工程 契約（即重新發包契約）之自主品管費及稅什費，此部分費 用，自屬系爭契約終止後，上訴人另行發包所增加之費用損 失。準此，上訴人主張以系爭契約與後續工程契約所增加之 工程費價差（不含自主品管費及稅什費），即上述①之金額 1,411萬3,449元為計算基礎，並以上開ⅠⅡ所示比例範圍內 之0.72%及8.978%，計算自主品管費及稅什費，分別為10萬 1,616元（計算式：1,411萬3,449元x0.72%=10萬1,616元， 元以下四捨五入，下同）、126萬7,105元（計算式：1,411 萬3,449元x8.978%=126萬7,105元），洵屬有據，應予准許 。 ⑵上訴人主張為後續工程所繳納之空污費15萬1,410元、營繕 工程綜合保險費49萬8,402元： 上訴人主張之上開費用支出，經本院前審判決上訴人勝訴， 未據被上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。 ⑶綜上，上訴人此部分得再請求之金額為應為406萬6,914元（ 計算式：269萬8,193元+10萬1,616元+126萬7,105元=406萬 6,914元）。 ⒉上訴人主張被上訴人施作之結構體品質不符規定所需之敲除 與補強費用7萬6,349元： 上訴人請求之上開費用，經本院前審判決上訴人勝訴，未據 被上訴人聲明不服，已告確定，非本院審理範圍。 ⒊上訴人主張被上訴人施作之結構體鋼筋保護層不足，依系爭 契約第34條減價收受，應扣減79萬7,675元，並處5倍違約金 398萬8,375元，合計478萬6,050元： ⑴按「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。」民法 第252條定有明文。又約定之違約金是否相當，須依一般客 觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之 標準（最高法院79年台上字第1915號判例意旨參照）。另依 系爭契約第34條約定：「工程驗收時發見工程內容或乙方（ 即被上訴人）使用之材料，與規定不符，不影響其他構造物 ，而可拆除抽換者，乙方應即拆換，不得要求以扣款處理或 延長工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方檢討並 敘明拆換困難原因，送甲方（即上訴人）審核，經同意可不 拆換者，得以減價收受方式處理。其在查核金額以上之工程 ，應先報經甲方之上級機關核准；未達查核金額之工程，應 經甲方核准；並依下列方式扣減及處罰違約金，但扣減數額 及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額：一、於 尺寸不合規定時，按契約單價比例扣減，並處以扣減額五倍 違約金。二、於工料不合規定時，按工料差額扣減，並處以 扣減額五倍違約金。」（原審促字卷第13頁），亦明定上訴 人發現系爭工程內容與規定不符者，得以減價收受，並處違 約金方式辦理。 ⑵有關本院前審判決上訴人得依上開約定減價收受扣減79萬 7,675元，並處以1倍違約金，合計159萬5,350元部分，未據 被上訴人聲明不服，已告確定，已非本院審理範圍。是本院 審理之範圍僅限於上訴人得否再請求逾1倍之違約金，即319 萬0,700元（計算式：478萬6,050元-減價收受扣減金額79萬 7,675元-1倍違約金79萬7,675元=319萬0,700元）部分。 ⑶上訴人主張依被上訴人於94年2月24日函文所載：「本工程 原設計鋼板樁長度係16m，實因市面鋼板樁嚴重缺料，尤其 16m長之鋼板樁，全省幾已使用殆盡，本公司無法租用取得 ，經詳細核算變更水平支撐使用13m鋼板樁施工，仍可確保 施工安全無意（應為『無虞』之誤），本公司亦願立切結， 若有任何施工造成之損害，由本公司負責一切責任，並願扣 減該項合約單項，以利後續施工。」（本院前審卷一第72頁 ），可知被上訴人係於發生債務不履行後，始切結賠償上訴 人所受損害，並將系爭契約第34條列為和解約定，應認為系 爭契約第34條違約金約定，已為和解契約一部分，自無再依 民法第252條規定將違約金予以酌減等語，惟依上開函文所 載系爭切結書意旨，僅能認為：被上訴人願立切結，負施工 損害之責，並願扣減各該合約單項金額而已，至系爭契約第 34條有關違約金之約定，於上開函文並未提及，自難認被上 訴人於上開情事發生後業已同意將該5倍違約金列為和解條 件，已成為和解契約之一部分，是上訴人主張前揭函文已為 和解之一部，無再依民法第252條規定將違約金予以酌減， 自屬無據。 ⑷上訴人復主張縱認上開切結不具有和解性質，惟依系爭契約 第34條既已針對違約金約定，且經被上訴人於債務不履行情 事發生後，出具切結書為賠償承諾，自不得再指摘原約定之 違約金額過高而請求核減，否則無異將被上訴人未履行契約 之不利益歸上訴人承擔，除對上訴人不公，亦有礙交易安全 及私法秩序之維護等語，惟： ①依上訴人於本院前審提出前開應扣款金額之計算式為： 里程Sta2k+280~300鋼筋保護層與設計圖不符（原設計為10 公分），應扣減金額為20萬9,767元（計算式為：工程契約 單價394.45元x不符合之面積88㎡x（5+1）＝20萬8,270元， 20萬8,270元+1,497元（自主品管費）＝20萬9,767元）。 第4工區里程Sta2k+359~400H型鋼水平支撐設置2層，與設計 圖規定設置3層不符，應扣減金額為36萬7,786元（計算式為 ：原合約單價1,216.23元/噸×50.04噸×（5+1）＝36萬 5,161元，36萬5,161元+2,625元（自主品管費）＝36萬 7,786元）。 鋼板樁打設深度Sta2k+339~400（第4工區）與設計圖不符（ 原設計深度為16公尺），應扣減金額為210萬7,124元（計算 式為：原合約單價7,596.54元/公尺×45.9公尺×（5+1） ＝209萬2,087元，209萬2,087元＋1萬5,037元（自主品管費 ）＝210萬7,124元）。 鋼板樁Sta2k+280~300（第3工區）與工程內容規定不符（箱 涵結構體斷面不足），應扣減金額為183萬6,275元（計算式 為：原合約單價7,596.54元/公尺×40公尺×（5+1）＝182 萬3,170元，182萬3,170元＋1萬3,105元（自主品管費）＝ 183萬6,275元）。 壓力箱涵Sta2k+280~300（第3工區）、Sta2k+339~359（第4 工區）寬度不足與設計圖不符（原設計為9.7公尺），扣減 金額為26萬1,612元。 Sta2k+280~300（第3工區）鋼筋續接器脫落，應扣減金額為 3,486元。 以上合計478萬6,050元，此有上訴人提出之說明書1紙可按 （本院前審卷一第187至189頁）。 ②經核所載之工項，係系爭工程第17次估驗詳 細表所載項次17（乙種清水模板）、係第13次估驗詳細表 所載項次13（H型鋼水平支撐〈二層〉）、第17次估驗詳細 表所載項次14（H型鋼水平支撐〈一層回撐〉）、係第13 次估驗詳細表所載項次11（鋼板樁擋土費〈H=16M〉）、 係第17次估驗詳細表所載項次11（鋼板樁擋土費〈H=16M〉 ）、係第17次估驗詳細表所載項次30（210kg/cm2混凝土 及澆注）、項次20至22（鋼筋〈中級〉、鋼筋〈高拉力〉、 鋼筋彎紮〈鋼筋另計〉）、則係第17次估驗詳細表所載項 次25（D25標準型SA摩擦型銲（熔）接鋼筋續接器〈材質須 符合ASTM-A576或同等品質之規定〉），亦據上訴人陳述在 卷（本院前審卷一第176至177頁），並有系爭工程第17次、 第13次之估驗詳細表可憑（本院前審卷一第191至195頁、第 246至250頁）。 ③經核上訴人上開①之計算式，其中上訴人請求給付逾1倍以 上違約金部分，計有項次（部分，上訴人未主 張）。而系爭工程結算明細表所載項次17、13、14、11、30 、20至22、25，即係上述估驗詳細表所載之項次，亦有上開 結算明細表可憑（本院前審卷一第196至198頁）。再細繹該 結算明細表上開項次之結算金額，其中： Ⅰ項次17（即部分）之結算金額為10萬6,905.05元（本院前 審卷一第197頁），惟依上訴人上開計算式所載，該項次扣 減及處5倍違約金之金額合計為20萬9,767元。 Ⅱ項次13、14（即部分）之結算金額分別為20萬2,855元， 及11萬6,831.05元（本院前審卷一第196頁），惟依上訴人 上開計算式所載，該項次扣減及處5倍違約金之金額合計為 36萬7,786元。 Ⅲ項次11（即部分）之結算金額為65萬2,542.79元（本院 前審卷一第196頁），惟依上訴人上開計算式所載，該項次 扣減及處5倍違約金之金額，部分為210萬7,124元，部 分則為183萬6,275元。 ④經核上開ⅠⅡⅢ所載上訴人扣減及處5倍違約金之金額，與 兩造結算金額，可知上訴人就以上各該項次請求扣減及處5 倍違約金之金額，均已逾系爭工程上開項次之結算金額。 ⑤本院爰審酌：A、上開違約金約定，乃係就減價收受所為之 違約金約定；B、系爭契約第34條就扣減數額及違約金，有 合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額之規範旨趣；C、 本院前審判決上訴人得依上開約定處以1倍違約金，未據被 上訴人聲明不服，已告確定之金額為79萬7,675元，所占前 揭ⅠⅡⅢ部分之結算金額總額107萬9,134元（計算式：10萬 6,905.05元+20萬2,855元+11萬6,831.05元+65萬2,542.79元 ＝107萬9,134元）之比例，已高達73.9%（計算式：79萬 7,675元÷107萬9,134元=73.9%），以及一般客觀事實、社 會經濟狀況等一切情事，認科處1倍違約金，已屬適當，上 訴人於本院再請求逾1倍之違約金319萬0,700元，核屬無據 ，應予駁回。 ⑥至上訴人於本院復主張系爭契約第34條所載：「……但扣減 數額及違約金合計總額不得逾契約詳細表所定該項金額…… 」，僅適用於未達查核金額以上之工程，系爭工程並無上開 但書適用等語（本院卷第132頁），惟依系爭契約第34條係 約定：「……經同意可不拆換者，得以減價收受方式處理。 其在查核金額以上之工程，應先報經甲方（即上訴人）之上 級機關核准，未達查核金額之工程，應經甲方核准；並依下 列方式扣減及處罰違約金……」，足見上開約定乃係規範「 減價收受方式處理之核准權限」，於查核金額以上之工程， 應先報經上訴人之上級機關核准，至未達查核金額之工程， 則經上訴人核准即可，是上訴人此部分之主張，仍不可採。 ⒋上訴人請求系爭契約終止後，為維護工地安全及避免造成鄰 損，重新發包所衍生之H型鋼及鋼板樁租金、拆除及運送等 費用合計428萬0,127元： ⑴上訴人此部分主張業經本院前審判決被上訴人應依民法第 227條第2項規定給付上訴人133萬2,510元，未據被上訴人 聲明不服，於上開金額範圍內已告確定，非本院所得審理。 是本院審理範圍僅限於上訴人得否再請求被上訴人給付294 萬7,617元（計算式：428萬0,127元-133萬2,510元=294萬 7,617元）部分。 ⑵系爭工程因水平支撐施工計畫未審核通過，富台公司於94年 1月31日函請被上訴人停止開挖，被上訴人因之於94年2月24 日出具系爭切結書切結施工後若有任何損害，由其負一切責 任，已如上述。嗣因被上訴人之開挖，發生水平支撐接頭處 螺栓剪斷情形，乃立即停止開挖並即刻回填，惟工區旁之克 萊斯勒車廠地坪龜裂加大，並出現新龜裂，待系爭工程終止 後，重新發包，新廠商測量發現斷面不符設計寬度，為維持 原設計斷面，必須先拔除已打設之鋼板樁，然勢必造成緊鄰 之克萊斯勒車廠沈陷，經設計單位研究結果，決定在鋼板樁 後方施打18-20公尺深之預壘樁後，再拔除鋼板樁，以降低 可能發生之沈陷等情，此有富台公司94年2月1日及98年9月 22日書函可按（本院前審卷一第73至74頁）。另上訴人終止 系爭契約後，就鋼板樁及H型鋼水平支撐後續應如何處理， 曾於95年1月10日召開會議，被上訴人亦有派員參加，該次 會議結論第2點載有：「有關租金及運離費用部分，自94年7 月6日以後，基於工地安全因素須保留於現場，故仍應支付 租金予各廠商，經協調供料廠商同意以原合約內之租金計算 ……」等語，有該會議紀錄可憑（本院前審卷二第126至127 頁），足見該等費用之支出係因被上訴人未依約施作鋼板樁 及H型鋼所致，核屬可歸責於被上訴人事由不完全給付所生 之加害給付，上訴人自得依民法第227條第2項規定，請求被 上訴人負損害賠償之責。 ⑶有關此部分費用之支出，業據上訴人提出臺北市政府工務局 水利工程處新增單價議定書乙紙為憑（本院前審卷一第162 頁），依該新增單價議定書「議定項目72.終止契約後衍生 鋼板樁相關之金額」載有：「一式單價389萬1,165.85元」 ，另依富台公司96年11月30日函就「有關『磺港溪壓力箱涵 分洪工程-橫越大度路段』因終止契約後，衍生鋼板樁及H型 鋼水平支撐之租金及運費增加事宜」之費用計算及說明，系 爭契約終止後衍生之上開費用，包括支付全暐企業有限公司 之鋼板樁租金、運費242萬7,322元，昱程營造有限公司鋼板 樁租金及H型鋼安全支撐租金、運費17萬2,997元，閤盛興業 股份有限公司H型鋼安全支撐租金、運費71萬7,929元，昆達 機械有限公司H型鋼安全支撐租金、運費33萬9,117元，裕祥 公司之鋼板樁、H型鋼安全支撐拆除費用37萬1,798元，合計 402萬9,163元（詳本院前審卷一第160至161頁），以及加計 鋼板樁暨H型鋼水平支撐衍生之稅雜費40萬2,755元（計算式 ：402萬9,163元x0.000000000=40萬2,755元），合計443萬 1,918元（詳本院前審卷一第160至161頁）。嗣前揭費用經 議價後，議定價格減為如上所示之389萬1,165.85元，再加 計稅雜費38萬8,961元（計算式：389萬1,165.85元x0.0000 00000=38萬8,961元），共計428萬0,127元（計算式：389萬 1,165.85元+38萬8,961元=428萬0,127元），應堪認定。 ⑷準此，上訴人自得再請求被上訴人給付之金額為294萬7,617 元（計算式：428萬0,127元-133萬2,510元=294萬7,617元） 。 ⒌綜上所述，上訴人得再請求被上訴人給付之金額，分別為 上開⒈之406萬6,914元及⒋之294萬7,617元，二者合計701 萬4,531元（計算式：406萬6,914元+294萬7,617元=701萬 4,531元）。 ㈢上訴人主張之請求權是否已罹於時效？ ⒈有關上訴人主張：「系爭工程重新發包增加之工程費價差（ 不含自主品管費10萬1,616元及稅什費126萬7,105元部分） 1,411萬3,449元」、「為後續工程繳納之空污費15萬1,410 元」、「為後續工程繳納之營繕工程綜合保險費49萬8,402 元」、「被上訴人施作之結構品質不符規定所需之敲除與補 強費用7萬6,349元」、「被上訴人施作之結構鋼筋保護層不 足，減價收受後應扣減金額暨1倍違約金各79萬7,675元」， 及「系爭契約終止後為維護工地安全及避免造成鄰損，重新 發包所衍生之H型鋼及鋼板樁租金、拆除及運送等費用，其 中之133萬2,510元」部分，非屬本院審理範圍，已如上述， 是就上開部分，上訴人主張之請求權是否罹於時效，本院即 無加以論述之必要，合先敘明。 ⒉另上訴人主張：「系爭工程重新發包增加之自主品管費10 萬1,616元及稅什費126萬7,105元」、「被上訴人施作之結 構鋼筋保護層不足，再請求給付逾1倍之違約金，即319萬 0,700元」，及「系爭契約終止後，為維護工地安全及避免 造成鄰損，重新發包所衍生之H型鋼及鋼板樁租金、拆除及 運送等費用，上訴人再請求294萬7,617元」之請求權，是否 已罹於時效消滅，爰述之如下： ⑴上訴人主張：「系爭工程重新發包增加之自主品管費10萬 1,616元及稅什費126萬7,105元」之請求權，即系爭契約第 40條第1項第2款約定暨民法第503條規定部分（本院卷第75 頁）： ①按「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能 於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者， 定作人得依前條第2項之規定解除契約，並請求損害賠償。 」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作 人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報 酬外，並得請求損害賠償。」、「定作人之瑕疵修補請求權 、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權 或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民 法第503條、第495條第1項、第514條第1項分別定有明文。 又民法第514條第1項所指之損害賠償請求權，係指同法第 495條第1項所定因工作「瑕疵」所生定作人之損害賠償請求 權而言，並不及於其他如同法第502條、第503條規定因承攬 人遲延所生之定作人損害賠償請求權（最高法院95年台上字 第630號判決意旨參照）。 ②查上訴人於94年7月6日依系爭契約第40條第1項第2款約定終 止系爭契約，依法並無不合，已如上述，是上訴人須將系爭 工程中被上訴人未施作完成之工項另行發包予他人，因而須 額外支出前後契約價差所增加之上開費用，此部份損害乃因 被上訴人遲延工作所致，應屬民法第503條遲延損害賠償範 圍，準此，上訴人本於民法第503條規定請求被上訴人賠償 因重新發包所受之損害，既與被上訴人所交付之工作有無瑕 疵無涉，自無民法第514條第1項1年短期消滅時效之適用。 ⑵上訴人主張：「被上訴人施作之結構鋼筋保護層不足，再請 求給付逾1倍之違約金，即319萬0,700元」部分： 上訴人上開部分之請求，已經本院認其主張無理由，業如上 述，茲上訴人此部分之請求既無理由，本院自無再論述上訴 人主張之請求權是否罹於時效之必要。 ⑶上訴人主張被上訴人給付H型鋼及鋼板樁之租金、拆除及運 送費用合計294萬7,617元部分： 上訴人此部分主張之請求權基礎，即系爭契約第37條、第40 條第1項第3款、民法第227條第2項，及系爭切結書（本院前 審卷一第82頁背面、卷二第88至89頁、本院卷第79至81頁） ，其中民法第227條第2項，乃係規範給付不完全之損害賠償 責任，而系爭契約第37條、第40條第1項第3款暨系爭切結書 ，均係本於契約關係應負之損害賠償責任，亦無民法第514 條第1項1年短期消滅時效之適用。 ㈣上訴人得否以被上訴人系爭另案工程尾款292萬9,106元主張 抵銷？ ⒈按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」民法第 334條定有明文。 ⒉上訴人主張被上訴人承攬之系爭另案工程，於95年12月22日 驗收，有工程結算驗收證明書1紙可憑（原審卷二第30頁背 面），上訴人尚有工程尾款292萬9,106元尚未給付被上訴人 （原審卷二第31頁），而上訴人於96年10月18日向原審具狀 聲請支付命令時，即主張以系爭另案工程之尾款與被上訴人 上開損害賠償債務互為抵銷，核與上開規定相符，自應予准 許。 ㈤本件是否有物價指數調整之適用？ 被上訴人辯以：系爭工程符合臺北市政府94年3月7日府工三 字第00000000000號函所述得辦理物價指數調整之條件，是 本件應辦理物價指數調整等語，然觀諸臺北市政府上開函文 之主旨：「本府各機關93年12月31日以前決標之工程，已依 本府93年6月8日府工三字第00000000000號函發之『中央機 關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』 暨本府執行規定（以下簡稱本處理原則）辦理物價調整者， 得依說明二續辦物價調整……」等語（原審卷一第48頁）， 可知依上開函示辦理契約變更及物價指數調整之前提，須先 依前述處理原則辦理物價調整，惟系爭契約因上訴人提前終 止，嗣雙方因就結算金額有爭議致未達成共識，被上訴人從 未向上訴人聲請辦理物價指數調整工程款，亦為被上訴人於 原審所不爭執（原審卷二第10頁），準此，系爭工程自無上 開函示之適用，被上訴人上開所辯，仍不可採。 六、綜上所述，上訴人得請求被上訴人給付之金額，計有：重新 發包所衍生費用1,613萬1,982元、結構體品質不符約定所需 敲除與補強費用7萬6,349元、結構體鋼筋保護層不足應扣減 並處1倍違約金之金額159萬5,350元，及重新發包所衍生之H 型鋼暨鋼板樁租金、拆除、運送等費用428萬0,127元，共計 2,208萬3,808元，扣除得充作違約金之估驗計價保留款93萬 6,839元、履約保證金842萬7,604元及系爭另案工程之尾款 292萬9,106元，再扣除已經歷審判決確定被上訴人應給付上 訴人之277萬5,728元後，合計為701萬4,531元（計算式： 1,613萬1,982元+7萬6,349元+159萬5,350元+428萬0,127元 -93萬6,839元-842萬7,604元-292萬9,106元-277萬5,728元 =701萬4,531元），該金額亦係上開五之㈡⒌所述，上訴人 得再請求被上訴人給付之金額。從而，上訴人依上開法律關 係，請求被上訴人給付701萬4,531元，及自支付命令狀繕本 送達被上訴人翌日（即96年11月1日）起至清償日止，按年 息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決， 並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此 部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改 判如主文第2項所示。至於上訴人請求不應准許部分，原判 決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有 不同，惟結論並無二致，上訴意旨指摘原判決此部分不當， 聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及攻擊防禦方法，經審酌 後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第2項、第450條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 許正順 法 官 李芳南 法 官 陳邦豪 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 6 月 18 日 書記官 鄭兆璋 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。