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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度建上更㈠字第8號 上　訴　人　根基營造股份有限公司 法定代理人　馬玉山 訴訟代理人　梁穗昌律師 複代　理人　李夏菁律師 上　訴　人　康太開發股份有限公司 法定代理人　楊清海 上　訴　人　寧太通訊股份有限公司 法定代理人　楊清海 上列二人之 訴訟代理人　羅秉成律師 複代　理人　戴愛芬律師 　　　　　　曾能煜律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國98年2 月27日臺灣新竹地方法院92年度重訴字第224號第一審判決各自 提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於103年2月11日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於㈠駁回根基營造股份有限公司後開第二、三項之本訴 部分，及該部分假執行之聲請；㈡命根基營造股份有限公司應給 付康太開發股份有限公司新臺幣叁佰陸拾壹萬玖仟肆佰肆拾陸元 本息部分，及該部分假執行之宣告；㈢命根基營造股份有限公司 應給付寧太通訊股份有限公司新臺幣叁拾伍萬柒仟肆佰壹拾貳元 本息，及該部分假執行之宣告；㈣訴訟費用負擔（除確定部分外 ）均廢棄。 康太開發股份有限公司應給付根基營造股份有限公司新臺幣壹仟 叁佰肆拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元，及其中新臺幣玖拾貳萬玖仟陸 佰肆拾陸元部分自民國九十一年八月二十六日起，其中新臺幣貳 佰萬貳仟伍佰元部分自民國九十一年九月二十五日起，其餘新臺 幣壹仟零伍拾叁萬肆仟伍佰貳拾壹元部分自民國九十三年一月十 日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 寧太通訊股份有限公司應再給付根基營造股份有限公司新臺幣壹 佰玖拾陸萬壹仟零肆拾壹元，及自民國九十三年一月九日起至清 償日止按年息百分之五計算之利息。 本判決第一項關於㈡廢棄部分，康太開發股份有限公司在第一審 之反訴及其假執行之聲請均駁回。 本判決第一項關於㈢廢棄部分，寧太通訊股份有限公司在第一審 之反訴及其假執行之聲請均駁回。 根基營造股份有限公司其餘上訴駁回。 康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司之上訴均駁回。 本判決第二項，於根基營造股份有限公司以新臺幣肆佰肆拾捌萬 元供擔保後，得假執行。但康太開發股份有限公司以新臺幣壹仟 叁佰萬元預供擔保，得免為假執行。 本判決第三項，於根基營造股份有限公司以新臺幣陸拾伍萬元供 擔保後，得假執行。但寧太通訊股份有限公司以新臺幣壹佰玖拾 萬元預供擔保，得免為假執行。 本訴之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，均 由康太開發股份有限公司負擔百分之八十一，由寧太通訊股份有 限公司負擔百分之十二，餘由根基營造股份有限公司。 反訴之第一審訴訟費用，除確定部分外，由康太開發股份有限公 司負擔百分之九十二，餘由寧太通訊股份有限公司負擔。第二審 訴訟費用除確定部分外，關於根基營造股份有限公司上訴部分， 由康太開發股份有限公司負擔百分之九十一，餘由寧太通訊股份 有限公司負擔；關於康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限 公司上訴部分，均由康太開發股份有限公司負擔百分之九十二， 餘由寧太通訊股份有限公司負擔。發回前第三審訴訟費用，關於 根基營造股份有限公司上訴部分，由康太開發股份有限公司負擔 ；關於康太開發股份有限公司、寧太通訊股份有限公司上訴部分 ，均由康太開發股份有限公司負擔百分之九十，餘由寧太通訊股 份有限公司負擔。 事實及理由 甲、本訴部分： 根基營造股份有限公司（下稱根基公司）在原審起訴主張：伊 於民國（下同）87年7月1日與康太開發股份有限公司（下稱康 太公司）簽訂工程承攬合約書（下稱編號1契約），由伊承攬 「向陽經典商辦大樓新建工程」（下稱系爭工程）中之87年工 建字第273號建照工程（下稱編號1工程，稱該部分大樓為編號 1建物），約定承攬總價為新臺幣（下同）178,809,068元（未 稅），但伊於91年8月2日申請估驗計價第45期工程款 4,005,000元（含稅），康太公司未依編號1契約第5條約定， 於當月或次月25日給付50%之即期票及50%之30天期票，嗣伊施 作完成，於91年12月27日點交康太公司，但康太公司尚有工程 款13,847,163元（含稅後為14,539,521元）未付，爰依編號1 契約請求康太公司給付之；伊於87年7月1日與寧太通訊股份有 限公司（下稱寧太公司）簽訂工程承攬合約書（下稱編號2契 約），由伊承攬系爭工程中之87年工建字第87號建照工程（下 稱編號2工程，稱該部分大樓為編號2建物），約定承攬總價 21,190,476元（未稅），嗣伊已施作完成，於91年12月27日點 交寧太公司，但寧太公司尚有工程款2,330,857元（含稅後為 2,447,400元），扣除違約金63,571元後，為2,383,829元，爰 依編號2契約請求寧太公司給付之；伊就編號1、2契約均無逾 期完工情事，蓋編號1建物並無超出建築線，康太公司自行委 由訴外人大民營造有限公司（下稱大民公司）於90年12月1日 起至91年7月6日止期間將疑似越界部分建物拆除，影響編號1 建物使用執照之申請計218天，且鄰房自89年3月10日起至91年 7月6日期間無理阻撓公共排水溝之施作，應扣除848天工期， 又編號1、2建物均因921地震而停工25天，因地下室擋土變更 工法而增加工期39天，及因康太、寧太公司委任之劉峻彰建築 師（下稱劉建築師）遲延審定電梯內外飾板、金屬帷幕牆材質 ，應分別扣除工期117天、201天，又康太公司辦理第1次變更 設計，應扣除自88年1月26日起至88年3月22日止共計56天工期 ，再辦理第2次變更設計，應扣除自89年7月27日起至90年3月5 日共計222天工期，再辦理第3次變更設計，應展延工期120天 ，又寧太公司辦理第1次變更設計，於89年1月3日核准領照， 應延展工期，再辦理第2次變更設計，於90年3月8日核准領照 ，亦應延展工期，故伊無庸負逾期完工之損害賠償責任及負償 還康太公司支付予大民公司之工程費用之責，退步言，即令伊 負有該責任，惟康太、寧太公司之請求權消滅時效完成，伊拒 絕給付之等語。聲明求為：㈠康太公司應給付根基公司 14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其 中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈡寧太公司應給付根基公司2,383,829元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈢願供擔保， 請准宣告假執行。 康太、寧太公司抗辯：根基公司依約應於89年1月9日以前取得 使用執照，及於89年3月10日以前完成送水、送電，卻遲至92 年2月24日始全部完成，扣除因921地震而停工25天，逾期完工 1,056天，康太公司爰依編號1契約之附件工程注意事項第17點 ，請求根基公司賠償懲罰性違約金566,467,127元，寧太公司 爰依編號2契約之附件工程注意事項第17點，請求根基公司賠 償懲罰性違約金67,131,427元，並均與根基公司之工程款債權 抵銷；根基公司主張應展延及扣除工期之事由均可歸責於根基 公司，且其未依編號1、2契約第4條第2項約定，提出書面申請 延展工期，自不得再為主張；因根基公司遲延完工，致伊等喪 失遲延期間之租金收益，爰依民法第229條第1項、第231條第1 項、第502條第1項規定，請求根基公司賠償康太公司 290,005,760元，及賠償寧太公司29,627,136元，並均與根基 公司之工程款債權抵銷等語。答辯聲明求為：㈠根基公司之訴 駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 原審駁回根基公司之訴及假執行之聲請。根基公司提起上訴， 經發回前本院判決：㈠原判決關於駁回根基公司後開㈡之訴部 分廢棄；㈡寧太公司應給付根基公司359,217元，及自93年1月 9日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢根基公司其餘 上訴駁回。寧太公司對於敗訴部分未聲明不服而告確定。根基 公司對於敗訴部分，提起第三審上訴，經最高法院以判決廢棄 發回之。是根基公司於本件更審程序之上訴聲明求為：㈠原判 決除確定部分外，關於駁回根基公司後開㈡、㈢之訴部分，及 該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡康太公司應給付根基公司 14,539,521元，及其中2,002,500元部分自91年8月26日起，其 中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分 自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5%計算之利 息；㈢寧太公司應再給付根基公司2,024,612元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈣願供擔保 ，請准宣告假執行。康太、寧太公司則答辯聲明：㈠駁回根基 公司之上訴；㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執 行。 兩造不爭執之事實： ㈠根基公司於87年7月1日與康太公司簽訂編號1契約，由根基公 司承攬編號1工程，約定承攬總價為190,714,286元（未稅）， 嗣因變更設計，約定承攬總價減為178,809,068元（未稅）。 根基公司已施作完成，於91年12月27日點交康太公司，但康太 公司僅付工程款164,961,904元（含稅後為173,210,000元）， 尚有13,847,163元（含稅後為14,539,521元）未付，根基公司 得依編號1契約，請求康太公司給付14,539,521元，及其中 2,002,500元部分自91年8月26日起，其中2,002,500元部分自 91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自起訴狀繕本送達翌 日（即93年1月10日，原審卷1第66頁）起，均至清償日止，按 年息5%計算之利息（至於康太公司抵銷抗辯有無理由部分，乃 兩造爭執事項，論述於後）。此有根基公司提出之工程承攬合 約書、點交清單、竣工移交簽收確認單、根基公司91年8月1日 根康字第298號函、估驗計價表、統一發票可稽（原審卷1第12 至28、46至50、56、57至59頁），且康太公司表明對於未付工 程款數額及其利息起算日不爭執（更1卷1第70頁反面、第86頁 ）。 ㈡根基公司於87年7月1日與寧太公司簽訂編號2契約，由根基公 司承攬編號2工程，約定承攬總價為21,190,476元（未稅）。 根基公司已施作完成，於91年12月27日點交寧太公司，但寧太 公司僅付工程款18,859,619元（含稅後為19,802,600元），尚 有2,330,857元（含稅後為2,447,400元）未付，除原判決確定 部分外，根基公司得依編號2契約，請求寧太公司再給付 2,024,612元，及自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月9日，原 審卷1第67頁）起至清償日止按年息5%計算之利息（至於寧太 公司抵銷抗辯有無理由部分，乃兩造爭執事項，論述於後）。 此有根基公司提出之工程承攬合約書、點交清單、竣工移交簽 收確認單可稽（原審卷1第29至50頁），且寧太公司表明對於 未付工程款數額及其利息起算日不爭執（更1卷1第70頁反面、 第86頁）。 ㈢根基公司因921地震而停工25天，經康太、寧太公司同意展延 工期。此有康太、寧太公司提出寧太公司88年10月7日寧字第 17號函可稽（原審卷1第165頁）。 ㈣根基公司於91年12月6日取得編號1契約之使用執照，於90年12 月17日取得編號2契約之使用執照，並均於92年1月24日完成送 電、於92年2月24日完成送水。此有康太、寧太公司提出之使 用執照可稽（原審卷1第106至113頁）。 兩造協議簡化爭點如下： ㈠依編號1、2契約第4條「工程期限」約定「本工程應自甲方（ 即康太、寧太公司）正式通知開工日起算，開工日起算18個月 日曆天完成使用執照作業，並以取得使用執照為完工日認定標 準。使照取得後60日內完成後續送水、送電工程並完成交屋前 初驗。」（原審卷1第12、13、29、30頁）。根基公司主張： 康太、寧太公司未正式通知開工，工程期限無從起算；實際開 工日為87年8月23日云云。康太、寧太公司則抗辯：根基公司 於87年7月10日正式開工，於斯時起算工期等語。嗣根基公司 表明就開工日期為87年7月10日乙節，不再爭執（見更1卷1第 137頁），是依兩造協議簡化爭點之結果，應認康太、寧太公 司之抗辯為可採。 ㈡根基公司主張：編號1、2建物之地下室開挖後，發現地下水位 過高，擋土工法，原設計為鋼骨橫板擋土措施，嗣兩造合意將 擋土工法由原設計鋼骨橫板擋土措施，改為CCP止水椿法，導 致增加工期39天，應據以展延等語。康太、寧太公司則抗辯： 此變更設計係因根基公司本身施工習慣不同及為節省成本，且 不會增加工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定此項變 更設計應延展工期26天（見原判決第47至49頁；發回前本院判 決第31至33頁），經兩造陳明不再爭執（更1卷1第117、137頁 ），而成立簡化爭點之協議，爰援引之。 ㈢根基公司主張：康太公司辦理第1次變更設計（內容為：樓高 自14樓減為12樓；變更地下1樓至地上7樓之廚房、廁所；變更 8至12樓之廁所；在地下1樓增設電信配線室，及變更編號1建 物全部之消防設備），自88年1月26日申請變更設計，至88年3 月22日領到核准變更設計建造執照（原審卷1第123頁），再加 計伊為配合變更而辦理討論及套圖之合理工作期間1個月，應 展延工期86天云云，為康太公司否認。嗣原判決及發回前本院 判決均認定根基公司就此項變更設計不得請求應延展或扣減工 期（見原判決第50、51頁；發回前本院判決第33、34頁），經 根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137頁），根基公司與康太 公司成立簡化爭點之協議，爰援引之。 ㈣根基公司主張：康太公司辦理第2次變更設計，其中將編號1建 物之8、9、12樓內原有隔間改成無隔間部分，伊於89年7月27 日請求劉建築師儘速完成變更設計圖說，遲至90年3月5日取得 核准變更設計建照，應扣除工期等語。康太公司則抗辯：此變 更設計節省工期，且根基公司在申請核准變更設計建照以前已 先行完成變更設計工程云云。嗣原判決及發回前本院判決均認 定：劉建築師未交付變更設計圖面之前，根基公司無法施工， 依建築法第33條規定，以第2次變更設計執照核准日90年3月5 日推算提出該次變更設計申請約在90年2月5日，即劉建築師在 此之前應已交付變更設計圖面予根基公司，故增加工期以3個 月（即90天）為合理等語（見原判決第52至55頁；發回前本院 判決第34至37頁），根基公司與康太公司均陳明不再爭執（更 1卷1第117、137、145、146頁），而成立簡化爭點之協議，爰 援引之。 ㈤根基公司主張：康太公司於辦理第3次變更設計，追加污水設 備油脂截留槽設備工程，於90年7月17日始確認油脂截留槽廠 牌、容量及污水設備排氣管位置，並於90年12月7日取得核准 變更設計建照，加上施作該工程之合理期間，應追加工期120 日等語。康太公司則抗辯：因根基公司未依約於89年1月10日 以前取得使用執照，致伊須依88年1月1日修正施行之建築技術 規則建築設計施工篇與建築設備篇部分規定追加上開工程，且 根基公司在變更設計核准以前已先行施作完成云云。嗣原判決 及發回前本院均認定：第3次變更設計係因康太公司於88年1月 1日以後要求變更設計，致須依上開修正法規追加污水設備油 脂截流槽設備工程，以符合使用執照申請要件，且於第3次變 更設計於90年12月7日核准前，康太公司無法提出使用執照之 申請，故計算此次變更設計對於工期延展及使用執照申請之影 響，應自康太公司於90年7月17確認油脂截留槽之廠牌、容量 及污水設備排氣管之位置之日起至90年12月7日止共計140天等 語（見原判決第55至57頁；發回前本院判決第37至39頁）。康 太公司於101年7月3日以準備㈢狀表明如根基公司就上開論斷 未爭執，其亦不再爭執等語（更1卷1第117頁）。而根基公司 於98年7月27日、99年12月23日、100年3月3日具狀援用上開論 斷而為主張（建上卷1第239、240頁；卷3第123、124、282頁 ），嗣於更審程序亦未爭執上述論斷有何不當之處，應認其已 不再爭執，是根基公司與康太公司成立簡化爭點之協議，爰援 引之。 ㈥根基公司主張：編號1、2建物預定於88年9月3日開始安裝電梯 內外飾板，伊於88年7月16日提出樣品予劉建築師選定，劉建 築師轉請康太、寧太公司擇定，康太、寧太公司遲至88年11月 9日確認，延誤117天，應扣除工期等語。康太、寧太公司則抗 辯：89年3月間結構體全部完工才開始施作電梯，伊等於88年 11月9日確認電梯飾板，根基公司有足夠時間備料及準備施工 ，故不會影響工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定： 自88年11月9日確認電梯飾板起，至89年2月底、3月初根基公 司安裝電梯及電梯飾板時，期間約為4個月，此與根基公司準 備電梯安裝所需5個月期間相差1個月，是應延展工期1個月（ 即30天）等語（見原判決第50、51頁；發回前本院判決第39至 41頁），兩造陳明不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立 簡化爭點之協議，爰援引之。 ㈦根基公司主張：伊於88年10月30日送審金屬帷幕牆確認圖，劉 建築師遲至88年12月9日指示需重新檢討繪製，拖延40天，又 伊於89年1月25日請求劉建築師審定帷幕牆不銹鋼材質，劉建 築師遲至89年3月29日確認帷幕牆顏色，及於89年3月31日審核 完成帷幕牆不銹鋼圖面，再施延109天，應扣除工期等語。康 太、寧太公司則抗辯：89年3月31日審定帷幕牆圖面時，尚有 門窗框未安裝、內牆未打底、外牆磁磚未完成，且根基公司於 89年10月8日先行完成帷幕工程，不致因劉建築師事後完成審 定而耽誤工期云云。嗣原判決及發回前本院判決均認定：劉建 築師就88年10月30日送審金屬帷幕牆施工圖之合理所需審認時 間為20天，即至遲應於88年11月19日完成審認，其至88年12月 9日完成，延遲20天，視同康太公司之延誤；劉建築師就89年1 月25日送審帷幕牆不鏽鋼圖面，及選定金屬帷幕牆材質所需合 理時間為1個月，即至遲應於89年2月24日完成，其遲至89年3 月31日完成，延誤工期35天，故合計應展延工期55天等語（見 原判決第60至65頁；發回前本院判決第41至45頁），兩造均陳 明不再爭執（更1卷1第117、137頁），而成立簡化爭點之協議 ，爰援引之。 ㈧根基公司主張：寧太公司於88年12月31日辦理第1次變更設計 ，於89年1月3日取得核准建照，應扣除工期云云，為寧太公司 否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定：該次變更設計，主 要係將編號2建物之樓高變高5.8公尺，所需增加之工期甚短， 故不予展延工期等語（見原判決第68頁；發回前本院判決第47 頁），根基公司陳明不再爭執（更1卷1第137、145、146頁） ，而與寧太公司間成立簡化爭點之協議，爰援引之。 ㈨根基公司主張：寧太公司辦理第2次變更設計，其中關於地下1 層樓地板面積原175.16平方公尺，增加為195.33平方公尺；牌 樓工程造價原為189,000元，增加為230,000元；總工程造價原 為9,877,000元，變更10,039,000元；地下2、3層停車空間用 途取消部分，於90年3月8日領得核准變更設計建照，應展延工 期云云，為寧太公司否認。嗣原判決及發回前本院判決均認定 上開變更設計所需增加之工期甚短，故不予展延工期等語（見 原判決第69頁；發回前本院判決第47、48頁），經根基公司陳 明不再爭執（更1卷1第137、145、146頁），而與寧太公司間 成立簡化爭點之協議，爰援引之。 ㈩根基公司主張：編號1、2契約第4條第2項約定「本工程施工期 間如有下列情況而影響工期，第4條之完工期限得按延誤之工 程日數，應以書面延展之」（原審卷1第13、30頁），係指康 太、寧太公司應以書面延展之，非謂伊應以書面提出申請展延 ，退步言，伊以書狀主張延展工期，符合以書面提出要件等語 。康太、寧太公司則抗辯：依上開約定，根基公司應提出書面 申請延展工期，其僅就921地震以書面申請延展，其餘事由未 以書面申請，不得再為主張云云。嗣原判決及發回前本院判決 均認定：所謂書面延展，並非根基公司請求延展工期之特別要 式約定，康太、寧太公司不得以根基公司就符合延展工期之事 項，未於當時提出書面請求延展，即認其就該等事項不得再主 張延展工期等語（見原判決第70、71頁；發回前本院判決第49 頁），康太、寧太公司陳明不再爭執（更1卷1第117頁），而 與根基公司成立簡化爭點協議，爰援引之。 按當事人就其主張之爭點，經依民事訴訟法第270條之1第1項 第3款為協議者，應受其拘束，但經兩造同意變更，或因不可 歸責於當事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限 ，同法條第3項定有明文。查康太、寧太公司於103年1月28日 、103年2月11日提出之辯論意旨狀，就上開㈡、㈤、㈥、㈦、 ㈩復行爭執（更1卷4第25 、26、30至33、37至39、82、85、 86、89、90頁），惟經核並無上開但書所示情形，是康太、寧 太公司仍應受上述簡化爭點協議之拘束，不得再事爭執。 關於編號1建物是否逾越建築線，及根基公司就上開爭議，能 否主張不計入工期部分，得心證之理由： ㈠根基公司主張：伊依照劉建築師指示之建築線，興建編號1建 物，康太公司逕自委由大民公司於90年12月1日起至91年7月6 日止期間將所謂越界部分建物拆除，致伊於91年7月6日以前無 法提出使用執照申請，伊得請求不計入工期等語。康太公司則 抗辯：根基公司施工不當，致編號1建物一部分逾越建築線， 伊因而必須僱工敲除越界部分，且因敲除而發現10樓至12樓有 C4、C6柱位主筋偏移瑕疵，必須進行補強，故根基公司不得請 求不計入工期云云。 ㈡根基公司主張：伊興建編號1建物，未逾越劉建築師指示之建 築線，康太公司自行委由大民公司於90年12月1日起至91年7月 6日止期間敲除所謂越界部分，使伊於91年7月6日以前無法申 請使用執照申請，不可歸責於伊等語，有下列事證為憑，堪予 採信： ⒈按建築法第48條第1項規定，直轄市、縣(市)(局)主管建築機 關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，但都市細部計畫 規定須退縮建築時，從其規定。查劉建築師於84年8月28日申 請指定建築線，於建築線指示（定）申請書圖記載「以現有巷 路中心向兩旁均等退縮2M作為建築線」，經新竹市政府工務局 於84年8月29日核准。根基公司於87年6月23日進行放樣後，向 劉建築師提出巷道不足4米之疑義，經劉建築師在興建前提供 給根基公司據以放樣確認建築位置之設計圖中，就大民公司敲 除有爭議外牆部分（下稱系爭外牆）位置，係指示以道路中心 線距地界線係175公分，由地界線（原基地地號為新竹市○○ 段○○○○○○○○○○○○號，現改編為同段53-11、53-75地號）再退 縮25公分為建築線。此有根基公司提出之變更設計申請書、工 地備忘錄、施工圖、土地登記謄本、地籍圖謄本、設計圖（原 審卷2第71至73頁；更1卷1第151頁；更1卷3第105至111頁）， 及康太公司提出之建築線指示（定）申請書圖（更1卷2第190 頁）可稽，並為康太公司所不爭執。據此，根基公司原興建編 號1建物就系爭外牆部分，如未逾越劉建築師所指示退縮後建 築線者，即應認根基公司按圖施作，不存在所謂逾越指示建築 線之瑕疵。 ⒉康太公司提出新竹市市政府工務局以89年11月20日市工建字第 20649號函，通知康太公司謂「經本局派員現場勘查及該促進 會（即系爭工程週邊住戶權益促進會）檢附相片..所示，貴公 司似有未按圖施工之嫌，請於文到15日內將本案申請基地毗鄰 4公尺現有巷道之實測圖、相片及由建築師或結構技師出具經 修正打除部分樑柱之結構安全證明書，並向本局報備，否則將 暫緩受理本案使用執照之申請核發。」（建上卷1第185頁）， 是此是否逾越建築線之爭議未釐清前，確實妨礙根基公司申請 使用執照。 ⒊根基公司主張：伊於90年5月1日與劉建築師會勘丈量，確認系 爭外牆無超出退縮後建築線之情形等語，業據提出劉建築師簽 認之圖面，記載「位置：4m道路（前）內容：地界線至柱邊施 測結果：140cm＞135cm（OK）」、「位置：4m道路（中）內容 ：地界線至裝飾假柱邊施測結果：58cm＞35cm（OK）」、「位 置：4m道路（後）內容：地界線至圍牆邊施測結果：90cm＞51 cm（OK）」（原審卷1第146至148頁）。並有劉建築師於94年 10月12日證稱：90年5、6月間，根基公司開始施做公共排水溝 時，鄰近居民質疑排水溝超出地界，經鑑界無此問題，鄰房又 向新竹市政府陳情系爭工程超出建築線，伊乃會同根基公司確 認無此問題等語（原審卷2第64、65頁），可資佐證。 ⒋本院囑託新竹市地政事務所就系爭外牆坐落基地之界址進行鑑 界，此有該所102年10月23日新地測字第0000000000號函可稽 （更1卷3第171、172頁），根基、康太公司對於此鑑界結果均 不爭執。本院再囑託社團法人臺灣建築發展協會根據鑑界結果 ，鑑定C4及C6柱與建築線之間距，經該協會提出102年11月21 日臺建發學鑑（000000）字第00000000-0號鑑定報告書，依其 中附件7現況配置示意圖及編號4、5照片，堪認敲除後之C4及 C6柱與基地地界線間距依序為78公分、92公分。又康太公司抗 辯：編號1建物之系爭外牆部分，1至12層陽台寬度原為140公 分，敲除後1樓陽台退縮至114公分，2樓以上陽台退縮至124公 分，故1樓敲除26公分，2樓以上敲除16公分，得據以回推確定 敲除前建物位置等語。換言之，以敲除後C4及C6柱與基地地界 線之間距依序為78公分、92公分，扣除敲除間距後，可知敲除 前C4及C6柱與基地地界線之間距，1樓部分依序為52公分（78- 26）、66公分（92-26），2樓以上依序為62公分（78-16）、 76公分（92-16），均未超出劉建築師所指示退縮建築線係自 地界線退縮25公分之位置。康太公司復爭執C4柱於一樓樓頂位 置約10公分之磁磚突出，C6柱於2樓樓頂位置有約20公分之磁 磚突出，應自該最突出之點推算是否逾越建築線等語，即令可 採，以上開敲除前C4及C6柱與基地地界線之間距再扣除此突出 部分，C4柱1樓部分為42公分（52-20），C6柱2樓以上為56公 分（76-20），仍未超出劉建築師所指示退縮建築線係自地界 線退縮25公分之位置。 ㈢康太公司抗辯：根基公司施工不當，致系爭外牆部分逾越建築 線云云，未舉證以實其說，為不可採，理由如後： ⒈康太公司抗辯：依前開㈡之⒉所示函文，新竹市政府工務局當 時有測量並確認編號1建物逾越建築線云云。惟查，劉建築師 於94年10月12日對於新竹市政府工務局有無能力判定是否逾越 建築線乙節，證稱：現有巷道因為施工破壞現況，不易認定路 面寬度，故不能明確認定建築線等語（原審卷2第70頁）。又 證人江良淵於99年9月30日證稱：伊為新竹市政府工務局建管 科技士，上開函文所謂「派員現場勘查」，只是到現場了解， 無法做專業的實測，而應由營造廠及監造建築師辦理實測等語 （建上卷3第12頁）。是新竹市0000000於○號1建物建 築完成後，現場測量確認逾越建築線之事實，康太公司所辯為 不可採。 ⒉康太公司抗辯：根基公司於90年8月17日發函承認有逾越建築 線之瑕疵云云。根基公司則主張：伊於上述函件係轉述建管課 程課長說法等語。查根基公司於90年6月6日發函康太公司，表 示「1.於90年4月10日，本工地進行水溝挖掘時，因鄰房質疑 該既成巷道（林森路229巷）毗鄰本工程地界退縮不足為由， 造成本公司推動工程進度受阻。2.於90年5月1日早上九時，會 同地政事務所及合約甲，乙雙方（即康太開發及根基營造）共 同會勘界樁址指示後，比較壹樓建照圖所標示建築物外牆線.. 經本公司丈量並無超出退縮建築線情形」（原審卷3第51頁） 。根基公司再於90年8月17日發函予康太公司，表示「⒈工地 臨林森路229巷側之4四米巷道施作時遭遇鄰住戶極大抗爭，其 內容若有關鄰損處理，本公司責無旁貸須依約照辦，但抗爭內 容最大爭議在於此4米既成巷道過窄，鄰房不願妥協，若此， 便非本公司所能夠承諾部分。..⒊日前（90年8月1日）與建管 課程課長於市府舉行會議..奉課長指示4米巷道部分須依建築 線指示圖規定辦理，若有超出建築線處，須予以打除無誤後， 建管單位才會核發使用執照。依現況、本建築物超過建築線15 公分，勢須打除1至12樓側牆才符合建管要求。⒋工地回溯前 年結構體建物放樣（87年6月23日）曾發現建築物與建築線指 示不符..經會勘後依指示施作。若建築物超出部分須打除，其 責任歸屬必先釐清後才可進行修改工程。」（原審卷1第197頁 ）。嗣康太公司委由律師發函回覆，僅爭執放樣時發現建築物 與建築線指示不符，未修正仍續行施工，應由根基公司與劉建 築師協調等語，並未主張根基公司於90年8月17日來函已承認 「超過建築線15公分」（原審卷1第166至168頁）。又康太、 根基公司及劉建築師於90年11月間協商超出建築線爭議，當時 康太公司提出先發包進行拆除工程，至於超出建築線爭議則交 由仲裁判斷，如判斷結果屬於根基公司之責任，康太公司再向 根基公司請求拆除工程費用之要約（更1卷2第158、159頁）。 此有康太公司提出之函文、協議書可稽。是根基公司自始否認 有逾越建築線之瑕疵，其於90年8月17日函文第⒊點之記載， 確係轉述建管課程課長於會議中所為指示，康太公司抗辯根基 公司承認「超過建築線15公分」云云，為不可採。 ⒊康太公司抗辯：依前開㈡之⒈所示劉建築師所指示退縮後建築 線，系爭外牆與道路對面鄰房外牆之間距應不得小於375公分 （175+175+25＝375），而依根基公司於91年4月3日所發函文 ，表示敲除後要「滿足C6柱完成面與鄰房外牆距離大於375公 分之道路寬度」，再於91年1月11日傳真予伊之C4、C6柱外緣 箍筋距吊線之相對距離標示圖，記載敲除前C4、C6柱距鄰房側 外牆緣依序為359公分、368公分，又社團法人臺灣建築發展協 會鑑定報告記載C4、C6柱至道路對面邊線距離依序為384.5公 分、392公分，可研判與指定建築線之間距離依序為9.5公分（ 384.5-375＝9.5）、17公分（000-000＝17）等語，據以推算 敲除前C4、C6柱分別逾越建築線16.5公分【計算式：X（敲除 前C4柱與建築線之距離）-26（敲除之公分數）＝-9.5（目前 與建築線之距離），X＝16.5】及9公分【計算式：X（敲除前 C6柱與建築線之距離）-26（敲除之公分數）＝-17（目前與建 築線之距離），X＝9】，可見系爭外牆原有逾越建物線之瑕疵 云云，固提出標示圖、函文（原審卷2第94頁；卷3第54、55頁 ），及有鑑定報告可憑。惟查，康太公司於103年1月24日具狀 自承：84年8月29日測量指定建築線後，歷經拓寬、鄰房改建 等諸多因素而變更原貌，現今無從還原建築當時「現有巷道中 心線」之實際位置等語（更1卷3第267、268頁）。劉建築師亦 證稱現有巷道已因施工破壞現況，不易認定路面寬度，亦不能 明確認定建築線等語（原審卷2第70頁）。從而，上開標示圖 所載數據以91年間之道路對面鄰房外牆位置為測量依據，及上 開鑑定報告所載數據以102年10月間之道路對面鄰房外牆位置 （見該報告書第2頁）為測量依據，當時對面鄰房外牆位置不 能反應係84年8月29日指定建築線時之位置，自無從憑各該數 據認定根基公司原施作系爭外牆位置，有逾越劉建築師於87年 6月間所指示退縮後建築線之事實。 ㈣康太公司抗辯：大民公司敲除系爭外牆時，因10樓至12樓之C4 、C6柱位主筋偏移，致鋼筋裸露，必須進行補強，因此所延誤 之工期可歸責於根基公司云云。根基公司則主張：該鋼筋位於 陽台假柱部分，雖有偏移，不影響結構安全，係因康太公司逕 自決定敲除，致鋼筋裸露，乃須加以補強，不可歸責於伊等語 。查根基公司原施作系爭外牆，不存在逾越劉建築師所指示退 縮後建築線之瑕疵，乃本院認定之事實，若康太公司先確認該 事實，自不會發生後續敲除系爭外牆，使C4、C6柱鋼筋裸露， 而須進行補強工作之問題。又康太公司自承系爭外牆退縮工程 ，係減少陽台面積，因陽台非建築物主要結構，依建築法第39 條規定，無需申請變更設計，只需於竣工後檢具竣工圖一次報 驗等語。康太公司復未舉證證明即使不敲除系爭外牆，上開主 筋偏移情形亦會影響結構安全，而必須先行修補，始能申請使 用執照之事實。則本院認為因敲除系爭外牆衍生上開補強工作 ，進而影響根基公司提出使用執照申請之時程，亦不能歸責於 根基公司。 ㈤按編號1契約第4條第2項第5款約定，工程施工期間，如有可歸 責於康太公司及其使用人之原因而影響工期者，第4條之完工 期限得按延誤之工程日數延展之（原審卷1第13頁）。綜上， 根基公司興建編號1建物，並無逾越劉建築師所指示退縮建築 線之瑕疵。康太公司逕自委由大民公司於90年12月1日起至91 年7月6日止期間拆除部分外牆，致根基公司無法於91年7月6日 以前提出使用執照申請，係可歸責於康太公司，而不可歸責於 根基公司。則根基公司依上開約定，請求上開期間不計入工期 ，堪予憑採。 關於鄰房阻撓編號1建物之公共排水溝施作，根基公司能否主 張不計入工期部分，得心證之理由： ㈠根基公司主張：鄰房自89年3月10日起無故阻撓伊在既有4米巷 道旁施作公共排水溝，迄康太公司委由大民公司拆除系爭外牆 時始排除之，影響伊申請使用執照，此期間應不計入工期等語 。康太公司則抗辯：鄰房阻撓係因根基公司施工不當造成鄰損 ，依編號1契約編號1契約第10條第3、9項約定，由根基公司自 負其責云云。 ㈡按編號1契約第10條第3項約定「乙方（即根基公司）對工地週 邊之環境鄰房地及設施應保持其寧靜安全和暢通，如有妨礙糾 紛及意外損傷，乙方應負責處理。」、第9項約定「施工期間 發生侵害他人權利情事，應由乙方負責賠償」（原審卷1第16 、17頁）。查根基公司於89年3月13日以工地備忘錄通知康太 公司謂「⒈89年3月10日..與鄰戶開協調會議（鄰損會議）。 ..⒊工地..原先預計先行僱工將損壞部分予以修護；但於會議 中鄰戶堅持與基地旁四米巷道排水溝問題一併解決，導致無法 先行修護。⒋上述問題懇請楊董事長與公司派人協助解決，否 則將嚴重影響使照申請」（原審卷1第130頁）；再於90年6月6 日發函康太公司謂「於90年4月10日，本工地進行水溝挖掘時 ，因鄰房質疑該既成巷道（林森路229巷）毗鄰本工程地界退 縮不足為由，造成本公司推動工程進度受阻。」（原審卷3第 51頁），再於90年8月17日發函康太公司謂「⒈工地臨林森路 229巷側之4米巷道施作時遭遇鄰住戶極大抗爭，其內容若有關 鄰損處理，本公司責無旁貸須依約照辦，但抗爭內容最大爭議 在於此4米既成巷道過窄，鄰房不願妥協，若此，便非本公司 所能夠承諾部分。⒉對鄰損方面，工地經無數次與鄰戶協調並 無共識，已請專責單位出面協調中。..基於上述4點說明，與 使用執照申請關係重大，請貴公司於文到5日內速召開協調會 議，討論後續施作方式，以免影響使照申請。」（原審卷1第 197頁）。嗣91年3月26日在新竹市政府地政局召開「237號建 造建築工程損鄰事件第一次會議」中，根基、康太公司要求鄰 房「同意於鷹架拆除之日起二星期內進行協商，一個月內確認 損壞狀況」、「設於巷道上之排水溝，請同意施工」，但鄰房 主張「依建築法第51條規定，排水溝施工是否適法，請確認」 （建上卷1第199頁）。又根基公司於90年1月20日至91年11月 19日期間與全體鄰房22戶就鄰損部分成立和解契約（建上卷1 第202至224頁）。以上事實有根基、康太公司分別提出之書證 可稽，並為兩造所不爭執。再參酌劉建築師於94年10月12日證 稱：施做地下室時，因為抽水問題造成鄰損，其後鄰房質疑排 水溝超過地界，而阻撓施作排水溝，經鑑界確認無此問題後， 鄰房就開始比較不理性，再質疑建物超過建築線，繼續阻撓排 水溝施作，直到康太公司進行敲除所謂超出部分牆面前才排除 等語（原審卷2第64、65頁）。是鄰房自89年3月間起，係以編 號1建物逾越基地地界或建築線為由，阻撓公共排水溝之施作 ，迄90年12月間大民公司開始進行敲除有越界爭議部分建物時 始排除之，至於鄰損爭議係早在根基公司進行基礎開挖時已發 生，嗣根基公司與鄰損戶分別於90年1月20日至91年11月19日 期間就鄰損部分和解成立，顯見鄰房阻撓公共排水溝問題，與 鄰損爭議毫無關連，並非編號1契約第10條第3、9項規範之事 項，康太公司執該約定，抗辯根基公司負有排除鄰居阻撓公共 排水溝施作行為之義務，自不得以該事由主張不計入工期云云 ，尚非可採。 ㈢康太公司抗辯：鄰房阻撓公共排水溝之施作，不妨礙根基公司 申請使用執照云云。劉建築師亦於94年10月12日證稱：編號1 建物之私有污水管直接接到污水處理設備後，再通到6米道路 旁的既有公共排水溝，故在4米巷道施作之公共排水溝與使用 執照的申請無關，只會影響完工交屋云云（原審卷2第65、66 頁）。惟查，根基公司提出新竹市政府工務局製作之申請使用 執照須知，載明申請所需證件包括「專用下水道及排水系統勘 查核可證明」（原審卷2第129頁）。依根基公司提出編號1建 物之建照設計圖，在4米巷道標示設置公共排水溝（更1卷3第 223頁），是此公共排水溝屬於編號1建物之排水系統之一部， 當屬於「專用下水道及排水系統勘查核可證明」所指應勘查之 標的事項之一。又原審囑託臺灣省建築師公會說明上開公共排 水溝未施作完成，是否影響使用執照之核發？該公會以96年3 月5日95台建師鑑(95088)字第2094-5號函檢送鑑定報告（下稱 第2094-5號鑑定報告）表示「一般工程設計慣例，新建工程之 污水及排放常設計為自有系統以免受現有老舊既成排水溝影響 功能。公共設施之完成為使照申請必要勘驗項目之一，亦即影 響使用執照核發。」（見原審卷2第200頁；外放上開鑑定報告 書第15頁）。劉建築師亦坦承申請污水排水檢查通過，才能核 發使用執照等語（原審卷2第66頁）。再參酌前開㈡所示89年3 月13日工地備忘錄及根基公司90年8月17日函文，根基公司一 再催促康太公司出面解決鄰房阻撓排水溝施作問題，以免影響 使用執照之申請等情。本院認為鄰房阻撓公共排水溝之施作， 確已妨礙根基公司申請使用執照，首揭劉建築師之證言及康太 公司之抗辯均不可採。 ㈣綜上，鄰房自89年3月10日起至90年12月間大民公司開始進行 外牆拆除工程時止，係以編號1建物逾越基地地界或建築線為 由，阻撓公共排水溝之施作，已妨礙根基公司申請使用執照。 而依前開之論述，根基公司興建編號1建物，並無逾越地界 或退縮後建築線之情形，是上開妨礙使用執照申請之事由，應 不可歸責於根基公司，該期間自應不計入工期，始為合理。 關於康太、寧太公司辦理將編號2建物之車位併入編號1建物之 一部分之變更設計，根基公司能否主張不計入工期部分，得心 證之理由： ㈠根基公司主張：康太、寧太公司於89年6、7月間指示辦理將編 號2建物地下室法定停車位7輛併入編號1建物一部分之變更設 計，伊於89年7月27日工地會議請求劉建築師儘速完成變更設 計圖說，但劉建築師延誤完成，導致於90年3月5日始領得變更 設計建造執照等語，業據提出會議記錄、建造執照為證（原審 卷1第131至140、144頁），並為康太、寧太公司所不爭執，堪 予採信。 ㈡康太、寧太公司抗辯：劉建築師原設計由編號1建物停車場直 接進入編號2建物之停車場，不申請變更設計，而規畫於領得 使用執照後，再將編號2建物之停車場出入口逕行封閉，但根 基公司先行封閉該出入口，致伊必須辦理變更設計完成，因而 延誤使用執照之申請，可歸責於根基公司云云。根基公司則主 張：伊回復上開出入口只需1天工時，康太、寧太公司不要求 伊回復之，而選擇先申請變更設計，因此延誤使用執照申請時 程，不得歸責於伊等語。經查，依劉建築師於94年10月12日證 稱：編號2建物之停車場施作完成後，根基公司在還沒有申請 使用執照前就把出入口封掉，無法申請使用執照，適康太公司 指示將編號1建物之8、9、12樓打通，所以一起辦理變更設計 等語（原審卷2第66頁），可見根基公司係施作完成出入口後 ，於89年6、7月間康太、寧太公司指示辦理變更設計以前予以 封閉。根基公司未俟領得使用執照後即封閉出入口，即令違反 原設計，但根基公司主張其回復該出入口未封閉狀態只需1天 工時乙節，為康太、寧太公司所不爭執。則康太、寧太公司若 要求根基公司回復之，再揆之前開之㈣，康太公司同時辦理 將編號1建物之8、9、12樓內原有隔間改成無隔間之變更設計 ，應展延工期3個月，是單就根基公司先行封閉出入口之行為 ，根本不會延誤申請使用執照之時程。反之，康太、寧太公司 不要求根基公司回復，而決定先辦理變更設計再申請使用執照 ，康太公司並同時辦理其他變更設計，始為延誤申請使用執照 之原因，自不應歸責於根基公司。 ㈢綜上，康太、寧太公司辦理將編號2建物之車位併入編號1建物 之一部分之變更設計完成前，不能申請編號1、2建物使用執照 ，不可歸責於根基公司，則根基公司主張自89年6、7月間起至 90年3月5日期間不計入工期等語，堪予憑採。 康太公司抗辯：根基公司興建編號1契約之建物，未按圖施工 ，致鄰4米巷道之外牆越界，需拆除補正，伊得依民法第493條 第2項，及編號1契約第9條第1項、第10條第1項、第15條等約 定，請求根基公司償還或賠償伊委由大民公司拆除所支出之工 程費用4,862,160元，並與根基公司之工程款債權互為抵銷云 云。惟依前開論述，本院認定根基公司興建編號1建物，並 無逾越退縮後建築線之瑕疵，根基公司不負拆除補正之責，康 太公司自無權請求根基公司償還或賠償拆除補正之費用。是康 太公司此部分抗辯為不可採。 康太公司抗辯：根基公司依編號1契約第4條「工程期限」約定 （見前開之㈠），應於89年1月9日以前取得使用執照，並於 89年3月10日以前完成送水、送電工程及交屋前初驗，其遲至 91年12月6日領得使用執照，並遲至92年1月24日完成送電、92 年2月24日完成送水，自89年3月10日起至92年2月24日止逾期 完工1,081天，扣除因921地震而停工25天，計逾期完工1,056 天，伊得依編號1契約附件工程注意事項第17、19點約定，請 求其賠償按日以工程總價千分之3計算之違約金，並與根基公 司之工程款債權互為抵銷云云。根基公司則主張：即令伊有遲 延，違約金額以工程總價千分之3為上限等語。經查： ㈠依前開之㈢及之㈡、㈥、㈦說明，編號1契約第4條所定期 限應依序展延25天、26天、30天、55天，共計136天，即取得 使用執照期限展延至89年5月24日，完成送水、送電工程及交 屋前初驗之期限展延至89年7月4日（註：89年2月為29天）。 又依前開之㈣、㈤及至論述，自89年4月10日起至91年7 月6日止期間分別有單一或同時有多數妨礙根基公司申請使用 執照之事由，此期間應不計入工期（至於各該事由影響使用執 照申請時程重複部分，並無重複不計工期之理）。再查，根基 公司於91年7月6日妨礙其申請使用執照之事由全部排除後提出 申請，尚須經建築主管機關審核程序，自應給予合理之審照期 間，此期間不計工期，爰依建築法第33條規定「直轄市、縣（ 市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照 書件之日起，應於十日內審查完竣，合格者即發給執照。但供 公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過三 十日。」，並斟酌編號1建物主要用途為商場、餐廳、辦公室 ，屬於供公眾使用之建物（見康太公司提出之使用執照，原審 卷1第106至111頁），本院認為應再給予30天不計工期，故編 號1契約第4條所示取得使用執照期限應再展延至91年7月6日起 算30天（即91年8月5日）；完成送水、送電工程及交屋前初驗 之期限應再展延至91年8月5日起算60天（即91年10月4日）。 準此，根基公司於91年12月6日領得使用執照，係遲延123天（ 自91年8月6日起至91年12月6日止），其於92年2月24日完成送 水、電，係遲延143天（自91年10月5日起至92年2月24日止） 。 ㈡按解釋契約，依民法第98條規定，固須探求當事人立約時之真 意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意 ，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法 院17年上字第1118號判例意旨參照）。查編號1契約附件工程 注意事項第17點約定「工程若逾期，罰總價款之千分之叁」， 及第19點約定「使用執照取得後三十天內，若未通過送水、送 電工作，依第項辦理。」（原審卷1第51頁），該契約文字 明示只要逾期，罰款總額各為總價款之千分之3，並非按逾期 日數每日計罰總價款之千分之3。康太公司復自承其簽訂編號1 契約，並未與根基公司就上開約款意涵有所討論等語，可見康 太、根基公司間並不存在有異於上開契約文字所表示意思之真 意。則康太公司抗辯上開約款應解釋為按日計罰云云，係曲解 契約文字，為不可採。從而，根基公司既自91年8月5日起負遲 延取得使用執照責任，康太公司自得依工程注意事項第17點約 定，請求根基公司給付違約金536,427元（總價款之千分之3， 即178,809,068X3/1,000）（元以下四捨五入，下同）。又根 基公司未於91年12月6日領得使用執照後30天內（即92年1月5 日以前）完成送水、送電工作，康太公司亦得依工程注意事項 第19點約定，請求根基公司再給付違約金536,427元。康太公 司抗辯根基公司給付違約金超過上開金額部分，難謂有據，其 就此部分所為抵銷抗辯為無理由。 ㈢按民法第334條第1項本文規定，二人互負債務，而其給付種類 相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為 抵銷。民法第335條第1項規定抵銷，應以意思表示，向他方為 之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額 而消滅。揆之前開之㈠，根基公司對於康太公司之工程款債 權為14,539,521元。康太公司以93年1月30日答辯狀之送達， 為以違約金債權（該書狀記載係主張根基公司應就89年3月10 日起至92年2月24日止期間遲延給付負違約金給付責任，自包 括因逾期領得使用執照，及因逾期完成送水、送電工作所生之 違約金債權在內）與根基公司之工程款債權互為抵銷之意思表 示（見原審卷1第67至78頁），是根基公司之工程款債權經抵 銷後，其本息餘額為13,466,667元（14,539,521-536,427x2 ），及其中929,646元（2,002,500-536,427x2）部分自91年8 月26日起，其中2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘 10,534,521元部分自93年1月10日起，均至清償日止，按年息 5%計算之利息。 寧太公司抗辯：根基公司依編號2契約第4條「工程期限」約定 （見前開之㈠），應於89年1月9日以前取得使用執照，並於 89年3月10日以前完成送水、送電工程及交屋前初驗，其遲至 90年12月17日取得編號2契約之使用執照，並遲至92年1月24日 完成送電、92年2月24日完成送水，自89年3月10日起至92年2 月24日止逾期完工1,081天，扣除因921地震而停工25天，計逾 期完工1,056天，伊得依編號1契約附件工程注意事項第17、19 點約定，請求其賠償按日以工程總價千分之3計算之違約金， 並與根基公司之工程款債權互為抵銷云云。根基公司則主張： 即令伊有遲延，違約金額以工程總價千分之3為上限等語。經 查： ㈠依前開之㈢及之㈡、㈥、㈦說明，編號2契約第4條所定期 限應依序展延25天、26天、30天、55天，共計136天，即取得 使用執照期限展延至89年5月24日，完成送水、送電工程及交 屋前初驗之期限展延至89年7月4日。又依前開論述，自89年 6、7月間起至90年3月5日期間有妨礙根基公司申請使用執照之 事由，此期間應不計入工期。再查，根基公司於90年3月5日妨 礙其申請使用執照之事由排除後提出申請，尚須經建築主管機 關審核程序，自應給予合理之審照期間，此期間不計工期，爰 依建築法第33條規定，並斟酌編號2建物屬於供公眾使用之建 物（見寧太公司提出之使用執照，原審卷1第114頁），本院認 為應再給予30天不計工期。故根基公司於89年5月25日起至89 年6、7月期間，及自90年4月4日（即90年3月5日起算30天）起 至90年12月17日期間，負有遲延取得使用執照之責任，又於90 年6月3日（即90年4月4日起算60天）起至92年2月24日止期間 ，負有遲延完成送水、送電工程之責任。 ㈡編號2契約附件工程注意事項第17點約定「工程若逾期，罰總 價款之千分之叁」，及第19點約定「使用執照取得後三十天內 ，若未通過送水、送電工作，依第項辦理。」（原審卷1第 51頁），該契約文字明示只要逾期，罰款總額各為總價款之千 分之3，並非按逾期日數每日計罰總價款之千分之3。寧太公司 復自承其簽訂編號1契約，並未與根基公司就上開約款意涵有 所討論等語，可見寧太、根基公司間並不存在有異於上開契約 文字所表示意思之真意。則寧太公司抗辯上開約款應解釋為按 日計罰云云，係曲解契約文字（最高法院17年上字第1118號判 例意旨參照，見前開之㈡），為不可採。從而，根基公司既 負有遲延取得使用執照責任，寧太公司自得依工程注意事項第 17點約定，請求根基公司給付違約金63,571元（總價款之千分 之3，即21,190,476X3/1,000）。又根基公司未於90年12月17 日領得使用執照後30天內（即91年1月16日以前）完成送水、 送電工作，寧太公司亦得依工程注意事項第19點約定，請求根 基公司再給付違約金63,571元。寧太公司抗辯根基公司給付違 約金超過上開金額部分，難謂有據，其就此部分所為抵銷抗辯 為無理由。 ㈢揆之前開之㈡，根基公司對於寧太公司之工程款債權為 2,447,400元。寧太公司以93年1月30日答辯狀之送達，為以違 約金債權（該書狀記載係主張根基公司應就89年3月10日起至 92年2月24日止期間遲延給付負違約金給付責任，自包括因逾 期領得使用執照，及因逾期完成送水、送電工作所生之違約金 債權在內）與根基公司之工程款債權互為抵銷之意思表示（見 原審卷1第67至78頁），按民法第334條第1項本文、第335條第 1項規定，根基公司之工程款債權經抵銷後，餘額為2,320,258 元（2,447,400-63,571x2），再扣除原判決確定部分（即寧太 公司應給付根基公司359,217元本息），根基公司得請求寧太 公司給付工程款1,961,041元，及自93年1月9日起至清償日止 按週年利率5%計算之利息。 康太、寧太公司抗辯：根基公司自89年3月10日起至92年2月24 日止期間逾期完工1,081天，扣除因921地震而停工25天，計逾 期完工1,056天，致伊等於上開期間不能出租編號1、2建物而 喪失租金收益，伊等得依民法第229條第1項、第231條第1項、 第502條第1項規定，請求根基公司賠償康太公司261,250,704 元，及賠償寧太公司30,827,984元，並均與根基公司之工程款 債權互為抵銷云云。根基公司則主張：康太、寧太公司未舉證 證明有上開預期租金收益之事實等語。經查： ㈠依前開之㈠、之㈠，本院認定根基公司就編號1契約，於 91年8月6日起至91年12月6日止期間負遲延領得使用執照之責 任，及於91年10月5日起至92年2月24日止期間負遲延完成送水 、電工作之責任；就編號2契約，於89年5月25日起至89年6、7 月期間，及於90年4月4日起至90年12月17日期間，負有遲延取 得使用執照之責任，並於90年6月3日起至92年2月24日止期間 ，負有遲延完成送水、送電工作之責任。康太、寧太公司抗辯 其他遲延給付期間，尚非可採。 ㈡按民法第216條第1項規定，損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。同條 第2項規定，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別 情事，可得預期之利益，視為所失利益。此所謂可得預期之利 益，非僅指有取得利益之希望或可能，而須具有客觀確定性， 始足當之。 ㈢康太、寧太公司抗辯：伊等起造編號1、2建物，目的為經營商 業及辦公室出租事業，以獲取租金利益，故伊等於86年間委託 諮群企業管理顧問公司就上開建物預計完工日之展望提出簡報 ，並就規畫為旅館或商場提出訪談建議，又於88年10月間委請 香港商梁振英不動產投資顧問有限公司提出不動產代理租賃推 廣計畫書等語，固提出簡報、建議書為證（建上卷2第42至72 頁），但此僅說明康太、寧太公司起造編號1、2建物之使用目 的，尚無從資以證明若根基公司未遲延給付，其等於上開逾期 完工期間，必然會有租金收益之事實。 ㈣上開簡報記載調查23家旅館，無任何一家表示有意願進駐，另 調查23家廠商，只有2家餐飲業表示有進駐意願（建上卷2第46 、55頁）。又依康太、寧太公司提出之契約，康太公司於92年 10月29日始與仲量聯行股份有限公司簽立招商委託合約書，委 託該公司代理地下1至7樓商場之招商事務，且康太、寧太公司 實際出租結果，就編號1建物，於92年1月至92年底期間僅出租 12樓面積213.56坪，其後至98年7月底期間再陸續出租編號1建 物10、11樓一部分，及自98年8月1日起出租2樓面積280坪；就 編號2建物，則僅自97年8月1日起出租1樓55坪（建上卷2第73 至78、172至218頁），可見編號1、2建物之出租情形不甚理想 。康太、寧太公司復未提出其他積極證據，證明若根基公司未 逾期完工，其等於根基公司遲延給付期間，依通常情形，或依 已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期有租金利益之客 觀事實，應認康太、寧太公司抗辯因根基公司遲延給付而喪失 租金收益云云，為不可採。 ㈤綜上，康太、寧太公司抗辯根基公司逾期完工，致康太、寧太 公司分別喪失預期租金收益261,250,704元、30,827,984元， 根基公司應依民法第229條第1項、第231條第1項、第502條第1 項規定負損害賠償責任云云，未舉證以實其說，難以憑採。則 康太、寧太公司執此所為抵銷抗辯，為無理由。 綜上所述，根基公司本於編號1契約，請求康太公司給付 13,466,667元，及其中929,646元部分自91年8月26日起，其中 2,002,500元部分自91年9月25日起，其餘10,534,521元部分自 93年1月10日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；本於 編號2契約，請求寧太公司再給付1,961,041元，及自93年1月9 日起至清償日止按年息5%計算之利息等部分，為有理由，應予 准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上開有理由部 分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核均無 不合，應分別酌定相當擔保金額准許之。至於上開無理由部分 ，根基公司之假執行聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開 應准許部分，為根基公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請 ，尚有未洽，根基公司求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予 以廢棄改判如主文第2、3項所示，並依聲請為附條件之准、免 假執行之宣告。至於根基公司之請求不應准許部分，原審為根 基公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，根基 公司求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 乙、反訴部分： 康太、寧太公司在原審起訴主張：根基公司逾期完工1,056天 ，致康太公司喪失編號1建物之預期租金收益261,250,704元， 及致寧太公司喪失編號2建物之預期租金收益30,827,984元， 爰依民法第231條第1項、第502條第1項規定（原審卷1第206頁 ），先為一部請求損害賠償等語。康太公司聲明求為：㈠根基 公司應給付康太公司5,500萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌 日（即93年6月16日，原審卷1第214頁）起至清償日止按年息 5%計算之利息；㈡請准供擔保宣告假執行。寧太公司聲明求為 ：㈠根基公司應給付寧太公司500萬元，及自反訴起訴狀繕本 送達翌日（即93年6月16日，原審卷1第214頁）起至清償日止 按年息5%計算之利息；㈡請准供擔保宣告假執行。 根基公司抗辯：伊無逾期完工情事，且康太、寧太公司未舉證 證明有上開預期租金收益之事實等語。 原審判決㈠根基公司應給付康太公司3,619,446元，及自93年6 月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡根基公司應給付 寧太公司357,412元，及自93年6月16日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，並均為附條件之准、免假執行宣告，另駁回康 太公司、寧太公司其餘之訴及假執行之聲請。兩造對於敗訴部 分，各自提起上訴，經發回前本院判決㈠原判決關於命根基公 司給付康太公司逾3,473,409元部分，及該部分假執行之宣告 均廢棄；㈡前項廢棄部分，康太公司在第一審之反訴及假執行 之聲請均駁回；㈢原判決關於命根基公司給付寧太公司部分， 及該部分假執行之宣告均廢棄；㈣前項廢棄部分，寧太公司在 第一審之反訴及假執行之聲請均駁回；㈤康太、寧太公司之上 訴均駁回；㈥根基公司其餘上訴駁回。根基公司對於敗訴部分 ；康太公司對於敗訴部分其中關於1,500萬元本息部分，及寧 太公司對於敗訴部分其中關於160萬元本息部分，各自提起第 三審上訴（康太、寧太公司就其餘敗訴部分，未聲明不服部分 已告確定），均經最高法院以判決廢棄發回之。是於本件更審 程序，康太公司上訴聲明求為：㈠原判決除確定部分外，關於 駁回康太公司後開㈡之訴部分，及該部分假執行聲請之裁判均 廢棄；㈡根基公司應再給付康太公司14,853,963元（原判決命 根基公司給付康太公司3,619,446元本息，及駁回康太公司其 他請求。發回前本院改判駁回康太公司超過3,473,409元本息 之請求，根基公司就此3,473,409元本息提起第三審上訴，康 太公司則僅就1,500元萬元本息部分提起第三審上訴，是康太 公司請求逾18,473,409元本息部分，計算式：3,473,409+ 15,000,000，業已確定。故康太公司在更審程序之上訴範圍應 為18,473,409元扣除原審判准之3,619,446元後之14,853,963 元及其利息，康太公司之上訴聲明顯有錯誤，附此敘明），及 自93年6月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢就 前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。寧太公司上訴聲明求 為：㈠原判決除確定部分外，關於駁回寧太公司後開㈡之訴部 分，及該部分假執行聲請之裁判均廢棄；㈡根基公司應再給付 寧太公司1,242,588元（原判決關於命根基公司給付寧太公司 357,412元本息，駁回寧太公司其他請求。發回前本院改判駁 回寧太公司全部反訴，寧太公司僅就160萬元本息部分提起第 三審上訴，是寧太公司請求逾160萬元本息部分業已確定。故 寧太公司在更審程序之上訴範圍應為160萬元扣除原審判准之 357,412元後之1,242,588元及其利息。寧太公司於101年6月7 日據以更正上訴聲明，其於103年1月28日提出之辯論意旨狀誤 引更正前之上訴聲明，見更1卷1第85頁；卷4第1頁），及自93 年6月16日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；㈢就前項 聲明，願供擔保，請准宣告假執行。根基公司則答辯聲明求為 ：㈠康太、寧太公司之上訴均駁回；㈡如受不利判決，願供擔 保，請准宣告免為假執行。又根基公司上訴聲明求為：㈠原判 決關於命根基公司給付康太、寧太公司部分，及該部分假執行 宣告之裁判均廢棄；㈡前項廢棄部分，康太、寧太公司在第一 審之反訴及假執行之聲請均駁回。康太、寧太公司則答辯聲明 求為：根基公司之上訴駁回。 兩造均援用在本訴之主張及提出之證據。而揆之前開本訴部分 之論斷，本院認定根基公司就編號1契約，於91年8月6日起至 91年12月6日止期間負遲延領得使用執照之責任，及於91年10 月5日起至92年2月24日止期間負遲延完成送水、電工作之責任 ；就編號2契約，於89年5月25日起至89年6、7月期間，及於90 年4月4日起至90年12月17日期間，負有遲延取得使用執照之責 任，並於90年6月3日起至92年2月24日止期間，負有遲延完成 送水、送電工作之責任。惟康太、寧太公司對於其等抗辯根基 公司逾期完工，致康太、寧太公司分別喪失預期租金收益 261,250,704元、30,827,984元乙節，未舉證以實其說，難以 憑採，是康太、寧太公司執此主張依民法第229條第1項、第 231條第1項、第502條第1項規定，請求根基公司賠償上述所失 利益本息，為無理由。 綜上所述，康太、寧太公司本於民法第231條第1項、第502條 第1項規定，康太公司請求根基公司給付18,473,409元，及自 93年6月16日起至清償日止按年息5%計算之利息；寧太公司請 求根基公司給付160萬元，及自93年6月16日起至清償日止，按 年息5%計算之利息，均為無理由，不應准許。康太、寧太公司 假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命根基公司應 給付康太公司3,619,446元本息，及給付寧太公司357,412元本 息，並均為假執行之宣告，自有未洽，根基公司求予廢棄改判 ，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第4、5項所示。 又原審就康太、寧太公司分別請求根基公司再給付14,853,963 元本息、1,242,588元本息部分，為康太、寧太公司敗訴之判 決，並駁回其等假執行之聲請，所持理由雖與本院不同，惟結 論並無二致，仍應予維持，康太、寧太公司求予廢棄改判，應 認為無理由，應駁回其等之上訴。 丙、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 丁、據上論結，根基公司對於本訴之上訴為一部有理由、一部無 理由，對於反訴之上訴為有理由；康太、寧太公司對於反訴 之上訴均應認為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2 項、第450條、第390條第2項、第392條第2項、第78條、第 79條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 25 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 蔡和憲 法 官 翁昭蓉 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 3 月 26 日 書記官 林吟玲 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。