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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　101年度建上更㈢字第5號 上　訴　人　春源鋼鐵工業股份有限公司 法定代理人　李文隆 訴訟代理人　張菀萱律師 　　　　　　余文恭律師 上　二　人 複 代理 人　吳柏宏律師 被 上訴 人　達欣工程股份有限公司 法定代理人　王人正 訴訟代理人　侯雪芬律師 　　　　　　陳麗增律師 複 代理 人　程巧亞律師 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國91年5 月31日臺灣臺北地方法院88年度重訴字第2770號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，經最高法院第三次發回更審，本院於102 年10月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲 請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣壹仟伍佰肆拾捌萬壹仟叁佰貳拾貳 元及自民國九十年十二月十九日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。 被上訴人應將上訴人簽發、台北銀行（已改名為台北富邦銀行） 敦化分行為付款人、票號TH一○三七七八號、面額新台幣壹仟萬 元之本票返還上訴人。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被 上訴人負擔三分之一，餘由上訴人負擔。 第二項所命給付，於上訴人以新台幣伍佰壹拾陸萬元為被上訴人 供擔保後，得假執行。但被上訴人於以新台幣壹仟伍佰肆拾捌萬 壹仟叁佰貳拾貳元為上訴人預供擔保後，得免為假執行。 第三項所命給付，於上訴人以新台幣參佰肆拾萬元為被上訴人供 擔保後，得假執行。但被上訴人於以新台幣壹仟萬元為上訴人預 供擔保後，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。 固經民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項定有明文。惟 當事人在第二審所為事實上或法律上之陳述，如未變更原訴 訟之當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明等要素，即難 謂為訴之追加。本件被上訴人達欣工程股份有限公司（下稱 達欣公司）爭執上訴人春源鋼鐵工業股份有限公司（下稱春 源公司）於二審程序為訴之追加，無非以：春源公司於民國 （下同）102年1月3日民事更三審爭點整理㈢狀主張不完全 給付為由，並稱該民法第227條不完全給付法律關係之提出 妨礙伊防禦及訴訟終結，伊不同意云云，惟查，本件春源公 司起訴請求達欣公司給付工程款，原即依民法第507條第2項 、第260條、第292條、第179條、第249條第3款及第227條之 不完全給付之法律關係而為一節，有春源公司準備㈣、辯論 意旨㈣狀、補充理由狀明載在卷可參（原審卷㈡第162-166 、215-227、316頁參照），春源公司於二審程序就不完全給 付法律關係乙項所為之陳述，顯未逾原訴訟標的法律關係之 範圍，核與應經他造同意之訴之追加情形尚屬有別，是達欣 公司以此為訴之追加爭執春源公司不得為之，容有誤會，合 先說明。 貳、實體方面： 一、本件上訴人春源公司起訴主張：原審同案被告財團法人私立 中華基金會（下稱中華基金會，原名財團法人台北市私立中 華體育文化活動中心基金會）前與被上訴人達欣公司於86年 3月21日就南京東路中華體育活動中心新建工程（下稱系爭 新建工程）簽訂總包管理契約，嗣後中華基金會依該契約向 伊發出邀標通知書，邀請伊參加系爭工程關於鋼構工程（下 稱系爭鋼構工程）之投標。伊於86年7月31日領取投標文件 ，同年8月11日參加投標，並於同年月20日依該鋼構工程投 標須知之規定，交付本票乙紙〔發票日：86年8月18日，付 款人：台北銀行（原名台北市銀行，嗣更名為台北銀行，其 後復更名為台北富邦銀行）敦化分行，受款人：達欣公司、 票號TH103778、票面金額1000萬元，下稱系爭本票〕予達欣 公司。又86年9月9日伊於與達欣公司、中華基金會之會議中 雖報價128,100,000元，惟其後於同年月12日議價會議以127 ,000,000元決標，並與中華基金會簽訂鋼構指定分包工程發 包意向書（下稱系爭意向書，該會已同年月18日由林命群代 表先行簽名）。而伊於兩造就系爭鋼構工程之工作及報酬達 成合意及交付定金後，已依系爭意向書及達欣公司之審查及 指示備料進場施工。詎達欣公司、中華基金會竟均拒絕給付 伊完工部分之工程款98,704,717元，伊催付未果，不得已乃 繼被上訴人86年底、87年初停工之後於87年10月間停工，並 於限期催告達欣公司與中華基金會履行相關協力義務未果後 ，已於90年11月16日、91年1月8日（本件訴訟進行中）先後 發函或以辯論意旨狀向達欣公司為解除系爭鋼構工程承攬契 約之意思表示，為此，依民法第507條第2項、第179條、第2 60條、第292條、第249條第3款及第227條之法律關係，請求 達欣公司與中華基金會連帶賠償伊施工及材料費用等損害及 加倍返還定金共計73,594,101元及自87年9月10日起算之法 定遲延利息，及返還系爭本票，並陳明願供擔保請准宣告假 執行〔⑴原審判決中華基金會應給付春源公司49,149,158元 ，駁回春源公司其餘之訴。⑵春源公司與中華基金會分就不 利於己部分提起上訴，春源公司並追加請求中華基金會返還 系爭本票；依民法第245條之1第1項第3款、第176條等規定 ，請求達欣公司與中華基金會連帶賠償，減縮利息之請求自 90年12月19日起算，並變更聲明為達欣公司與中華基金會應 連帶給付24,444,943元及返還系爭本票，達欣公司應給付49 ,149,158元及自90年12月19日起算之法定遲延利息，案經本 院以91年度重上字第340號判決廢棄一審判決關於命中華基 金會給付部分及該部分假執行之宣告，改判駁回春源公司此 部分之訴及假執行之聲請，另駁回春源公司之上訴、追加之 訴及假執行之聲請。春源公司不服提起上訴，案經最高法院 以95年度台上字第1731號判決廢棄本院91年度重上字第340 號判決（除假執行部分外）發回本院。⑶春源公司於更一審 減縮應受判決事項之聲明為：達欣公司應給付春源公司49,1 49,158元及自90年12月19日起算之法定遲延利息。中華基金 會及達欣公司應連帶給付春源公司18,111,404元及自90年12 月19日起算之法定遲延利息，達欣公司及中華基金會應連帶 返還系爭本票，願供擔保請准宣告假執行。案經本院以95年 度建上更㈠字第24號原判決廢棄一審判決關於命中華基金會 給付超過34,572,852元本息、1000萬元自91年7月18日起算 之法定遲延利息暨訴訟費用之裁判（除確定部分外），廢棄 部分春源公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；中華基 金會應將系爭本票返還春源公司，其餘春源公司之上訴及中 華基金會其餘上訴均駁回。春源公司及中華基金會分就不利 於己部分上訴，案經最高法院以97年度台上字第2638號判決 廢棄本院95年度建上更㈠字第24號判決（除假執行部分外） 發回本院。⑷春源公司於更審後減縮前開連帶之請求為不真 正連帶外，另追加民法第240條為請求，並變更聲明為：① 原判決關於駁回春源公司下列第2至5項之訴部分廢棄。②中 華基金會應再給付春源公司24,444,943元，及自90年12月19 日起算之法定遲延利息。③達欣公司應給付春源公司59,017 ,795元及自90年12月19日起算之法定遲延利息。④第2、3項 所命給付，如中華基金會及達欣公司其中一人為給付時，他 人於清償範圍內同免責任。⑤達欣公司應返還系爭本票予春 源公司。⑥中華基金會應返還系爭本票予春源公司。⑦第5 、6項所命給付，如中華基金會及達欣公司其中一人為給付 時，他人於清償範圍內同免責任。⑧願供擔保請准宣告假執 行；案經本院以98年度建上更㈡字第5號判決廢棄原判決關 於命中華基金會給付部分及該部分假執行之宣告駁回上開廢 棄部分春源公司在第一審之訴及假執行之聲請，並駁回春源 公司之上訴、追加之訴及其假執行之聲請，春源公司不服提 起上訴，案經最高法院以101年度台上字第249號判決廢棄本 院98年度建上更㈡字第5號判決關於駁回春源公司對達欣公 司之上訴及追加之訴，暨該訴訟費用部分，發回本院。另駁 回春源公司其他上訴。原審駁回春源公司對中華基金會部分 之訴已告確定，非本院審理範圍〕並上訴聲明： ㈠原判決關於駁回下列部分之裁判廢棄。 ㈡達欣公司應給付春源公司59,017,795元，及自90年12月19 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 ㈢達欣公司應將系爭本票返還予春源公司。 ㈣願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人達欣公司則以：伊與中華基金會間所簽訂者為總包 管理合約係目前工程界普遍採行所謂專案營建管理制度（ Professional Construction Management，簡稱PCM），性 質應屬委任契約，且自中華基金會具有指定春源公司為分包 人之權利，伊不得異議、伊依總包管理契約所賺取者為各分 包工程契約價款10 %之管理利潤費用，而非全部工程之施工 費用及中華基金會曾與伊研擬將原總包管理契約變更為總承 攬合約等項觀之，均足證雙方契約真意係管理委任而非承攬 。另伊與春源公司間從未簽訂正式分包契約，伊係為履行與 中華基金會間之總包管理契約始督促本件工程之工進，且春 源公司就本件工程糾紛係依據系爭意向書請求給付工程款， 並向中華基金會聲請假扣押，顯見春源公司亦知悉伊所為之 施工指示非基於兩造間之分包契約，是其所為請求應由中華 基金會為給付。縱兩造間具有分包承攬關係，春源公司未完 成全部工程，卻定期催告給付工程款，並以未獲付款為由主 張解除契約，於法不合，自不生解除契約之效力。另系爭鋼 構工程投標須知僅係就估驗計價請款之期程約定，即就春源 公司完成之數量為工程款之墊付，工程完工後仍要辦理驗收 ，並非工程款分期付款之約定，是工程款之給付方式仍應於 春源公司完成後始得為給付，況系爭鋼構工程投標須知係由 中華基金會所擬定，春源公司係以自己之名義參與投標程序 與伊毫無關聯，應無拘束伊之效力。又春源公司係自行於87 年3月間決定停工，並非因伊或中華基金會拒絕、阻撓或任 意關閉工地致其不能進場，且因中華基金會遲未發包機電及 空調工程，致伊向中華基金會所承攬之基礎工程及鋼筋混凝 土工程不得不予以停工，嗣本件工程建築執照因工期延宕而 於87年8月13日遭廢止而無法開啟工地，應不可歸責於伊， 是伊並無開啟工地供春源公司進場之協力義務，春源公司據 此主張解除契約應無理由，況春源公司於87年建照遭撤銷前 即已催告伊復工，卻遲至90年11月9日始以存證信函為解除 契約之表示，解除權之行使顯已因一年除斥期間經過不行使 而消滅。又春源公司主張因伊受領遲延而受有支出保管給付 物費用之損害賠償（包括材料堆置租金、材料搬運費、鋼板 轉用損耗），未見其提出任何憑證以實其說；另其主張應賠 償因解除契約所生之損害（包括南京東路工地現場及桃園龍 潭廠區之施作費用、保險費、油壓頂起系統、結構簽證費用 及其管理費、利潤等）均為春源公司解除契約前所已生之費 用，無一為因解除契約所新生的損害賠償，且損害賠償非銷 售金額無需加計營業稅，其請求顯屬無由；再者，兩造間並 無押標金契約關係之存在，是春源公司請求返還押標金本票 之對象應為與其簽約之相對人即中華基金會，而非向伊請求 等語，資為抗辯。並答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事實： （一）中華基金會於86年3月21日就系爭新建工程與達欣公司簽 訂總包管理契約，以總價23億3千萬元由達欣公司為總承 包人，系爭工程包括鋼構工程等各階段工程，中華基金會 依約有分包商指定權（主文條款見原審卷㈠第109-141頁 ）。 （二）中華基金會曾於86年7月31日前向春源公司發出邀標通知 書，邀請其參加系爭新建工程中鋼構工程之投標（原審卷 ㈡第184頁）。 （三）春源公司於86年8月11日就系爭鋼構工程參加投標。該鋼 構工程投標須知第14條記載此工程屬總包管理下之分包工 程，契約之簽訂與管理均受總包管理契約拘束。並將總包 管理契約作為投標須知附件二。嗣春源公司於86年8月20 日依據鋼構工程投標須知第10條之規定交付抬頭為「達欣 工程股份有限公司」、票號TH103778、面額1000萬元之押 標金本票予達欣公司，該本票迄今仍在達欣公司持有中（ 本院更㈢卷㈠第101-102、189頁）。 （四）春源公司在86年9月9日系爭工程鋼構分包廠商召開報價及 議價會議中報價為12810萬元（原審卷㈡第190頁、本院更 ㈢卷㈠第103頁）。 （五）86年9月12日達欣公司、中華基金會、春源公司曾至達欣 公司12樓王人正副董事長辦公室討論系爭鋼構工程事宜， 並作成如下結論：①春源公司同意保留款為20%，於達欣 公司工程完工後退還；②春源公司同意全力配合達欣公司 施作本工程，並按達欣公司預定進度施作；③春源公司同 意總價降為12700萬元；④保留款退還為屋頂鋼構下降至 永久定點後最多一年之期限，三方並於該紀錄上簽署確認 （原審卷㈡第191頁、本院更㈢卷㈠第104頁）。 （六）86年9月17日春源公司以承包工程廠商身份參與鋼構分包 協調會，達欣公司亦參與該次會議，該次會議有關春源公 司之議題為：圖說確認、送審工作預定時程、施工時程檢 討、現場施工現況之了解、配合事項、分包契約決標後之 後續工作等（會議紀錄附原審卷㈡第192-194頁）。 （七）86年9月18日中華基金會與春源公司簽定鋼構指定分包工 程發包意向書（原審卷㈠第97頁、本院更㈢卷㈠第105頁） 。 （八）達欣公司曾為下列行為：①於86年9月19日、86年9月30日 召開系爭工程總包管理/專業分包會議，會議中就鋼構工 程分別指示春源公司：提出時程表、回報定料事宜、製作 計劃、吊裝計劃、分包預定之現金流量表；②並以備忘錄 方式於86年10月13日、86年12月18日、87年1月5日、87年 3月7日、20日、21日指示春源公司：訂料、計劃書及圖說 送審、設置工務所、派員參加施工安全評估審查會議及施 工安全師評估研討會，及監督其施工時程及進度（原審卷 ㈡第73-78、83頁）、③於86年12月2日製作品質管製表分 列其管制之施工流程、檢驗點、相關文件及檢查表（原審 卷㈡第80-82頁）；④於86年11月20日、86年11月25日、8 6年11月28日、86年12月11日、24日、87年1月13日、14日 、15日、22日、23日、87年2月10日、11日、25日、27日 、87年3月9日、21日、23日就春源公司分包鋼構工程各項 施作送審事項予以審查，並具體指示應辦事項（例如：就 春源公司提出之廠商變更審查後予以認可、指示春源公司 塗料應依規範之膜厚製作、格柵板應符合規範、應依勞工 安全審查鋼骨製作圖，確認材質、參加系爭工程協調會等 ）（原審卷㈡第84-98、104、106、107頁）⑤於87年3月3 日、27日、30日、31日以備忘錄向春源公司主張該公司承 攬系爭鋼構工程，施工期間產生清安費、代工費（含管理 費及稅）由其先行代付，其將於下期工程計價款內扣除上 開費用（原審卷㈡第99-103頁），⑥於87年3月20日以備 忘錄方式向春源公司表示已應春源公司之請提出速辦合約 簽定以為計價依據（原審卷㈡第105頁）。⑦春源公司因 工程款一直未獲給付，以87年3月22日備忘錄說明欄記載 因未獲給付工程款，自即日起廠內及現場正式停工（原審 卷㈡第270頁）。 （九）86年12月至87年1月系爭工程停工未繼續施作，①達欣公 司於86年12月11日以欣字第392號函向中華基金會稱該工 程之機電、空調未發包，致結構體施工所需之機電配合工 作無人施作，整體工程確已無法達成主管機關所訂里程碑 的進度目標等語；達欣公司自87年1月23日至25日之施工 日報表均為環境整理（本院重上卷㈣第38-40頁、本院更 ㈢卷㈠第192頁）。②李祖原建築師87年3月19日以（原） 字第87047號函達欣公司稱: 因系爭工程施工進度遲緩， 影響二樓版勘驗里程碑，請其提出趕工計畫及進度表，地 下二土方開挖運棄作業，因棄土問題遲遲無法解決以致施 工停滯，請達欣公司儘速處理，取得合法棄土地點，以利 工進。（本院重上卷㈢第261頁）。③達欣公司87年6月25 日以欣字第222號函中華基金會稱系爭工程因機電空調未 發包，在無機電廠商進場配合之情況下，停工已逾半年， 依約必須於87年8月12日前澆置二樓板之里程碑，已不可 能達成等語（本院更㈢卷㈠第193頁）。④中華基金會自8 6年底迄87年間多次發函請求達欣公司依所定時序如期完 成、加速各項新建工程，並於建築執照期限內完成（本院 重上卷㈣第27、46頁）。87年7月23日就達欣公司稱施工 進度以不可能完成政府規定里程碑一事回覆，主張達欣公 司系爭工程因達欣公司不當作法導致工程遲延，並請求達 欣公司繼續趕工興建（本院重上卷㈣第51-58頁）。87年8 月28日函達欣公司稱：達欣公司工程違約停工逾半年，87 年8月13日未能通過澆置二樓板之里程碑造成該會損害， 並稱達欣公司請款無帳目明細、無施工日誌、工作及品管 報告等相關資料，各項工項是否完成不清楚，請達欣公司 遵守合約約定（本院重上卷㈣第63-67頁）。 （十）87年6月30日中華基金會籌備處散解（本院重上卷㈣第68 、69頁）。 （）87年8月13日系爭工程之建造執照遭主管機關廢止（本院 更㈢卷㈠第194頁）。 （）87年9月8日春源公司寄送台北郵局第234號存證信函催告 達欣公司訂立正式之書面承攬契約、給付工程款、第235 號存證信函催告中華基金會促使達欣公司與上訴人訂立正 式之書面承攬契約及給付工程款（本院更㈢卷㈠第109-11 2頁）。 （）87年9月19日中華基金會為興建系爭工程辦理之建築融資 貸放款合約遭聯貸銀行終止（本院更㈢卷㈠第195頁）。 （）90年11月9日春源公司分別發送台北郵局第887號函予中華 基金會、台北郵局第888號存證信函予達欣公司，定期五 日催告給付工程款及復工，中華基金會、達欣公司於90年 11月10日收受函文後，未予置理，達欣公司就系爭工程之 鋼構工程至今未給付春源公司任何工程款（本院更㈢卷㈠ 第113-114反頁）。 四、兩造之爭點及論斷：春源公司主張兩造間之鋼構工程承攬契 約已合法解除，被上訴人應償還伊現場施工及材料費用等損 害及返還系爭本票等語，為被上訴人所否認，並以上開情詞 置辯，是本件爭點厥為：兩造間就系爭工程之鋼構工程是否 存立承攬契約，如是，則春源公司以達欣公司未依約給付工 程款、未盡協力義務為由解除契約，並請求達欣公司：①依 民法第240條規定賠償受領遲延之損害（含材料堆置租金2,2 84,590元、材料搬運費425,672元及鋼板轉用損耗1,158,500 元）、②依民法第507條請求償還「南京東路工地現場」之 施作費用6,329,656元(含管利費）、「桃園龍潭廠區」之施 作費用28,033,196元(含管利費）、保險費210,000元、油壓 頂起系統4,813,020元、結構簽證費用2,359,600元、油壓頂 起系統及結構簽證費用之管理費與利潤375,271元、營業稅 3,028,290元等，共計45,149,033元、③依民法第259條、第 249條第3款規定請求返還系爭本票及給付1000萬元，有無理 由等項，本院判斷如下： （一）關於兩造間是否存立承攬契約關係部分： １、經查，達欣公司前於86年3月21日就南京東路中華基金會 體育活動中心新建工程與中華基金會簽訂總包管理契約為 總承包人。嗣中華基金會向春源公司發出邀標通知書，邀 請其參加系爭新建工程中鋼構工程之投標，春源公司乃於 86年8月11日參加投標，並於86年9月9日鋼構分包廠商報 價及議價會議中報價12810萬元。嗣兩造及中華基金會於 86年9月12日曾就系爭鋼構工程作成：春源公司同意保留 款為20%，於達欣公司工程完工後退還、全力配合達欣公 司施作本工程，並按達欣公司預定進度施作、總價降為12 700萬元、保留款退還為屋頂鋼構下降至永久定點後最多 一年之期限之結論，三方並於該紀錄上簽署確認。中華基 金會並於86年9月18日出具鋼構指定分包工程發包意向書 ，經春源公司於86年9月20日回簽確認等情，為兩造所不 爭執（本院更㈢卷㈡第84反-85頁參照），洵堪認定。次 查，達欣公司前於86年3月21日與中華基金會簽訂總包管 理契約，同意：中華基金會於系爭新建工程進行中分項分 階段發包該工程，且有權於分項分階段委由其他廠商承包 ，並於議定發包金額後，交由達欣公司簽約管理。各分包 工程均為新建工程之一部份，任何由中華基金會議定發包 金之分包人皆為達欣公司之分包人，達欣公司應與由該會 議定發包金之分包人簽訂分包契約，分包人須向達欣公司 （即總承包人）負責，達欣公司則須向中華基金會負責， 中華基金會不因上開權利之存在、運用或任何總包管理契 約之約定，對分包人負責等情，有總包管理契約第7條「 分包」（7.01-7.08）之記載在卷可稽（原審卷㈠第135、 136頁）。據此，春源公司應中華基金會之邀請投標，並 於86年9月12日與中華基金會議定分包金額為12700萬元， 經兩造及中華基金會三方簽署確認。其後中華基金會復於 86年9月18日以系爭意向書向春源公司確認該會將鋼構指 定分包工程發與該公司承辦，並於意向書明載：指定分包 合約金額為127,000,000元（含稅），正式合約由達欣公 司擬定中，完成後由達欣公司與春源公司雙方簽約，正式 簽約前該意向書即為雙方合法約定等語，經春源公司於同 年9月20日簽署送回，該意向書影本並已抄送達欣公司議 （兩造不爭執其真正之意向書附原審卷㈠第16、17頁、本 院更㈢卷㈡第84反-85頁參照），則達欣公司明知中華基 金會業與春源公司議定分包合約金額，且以意向書指定春 源公司為系爭鋼構工程之分包人等情，未加異議，則依總 包管理契約第7條之約定，即應與中華基金會指定之分包 人春源公司成立分包承攬契約（即次承攬契約），對春源 公司負次承攬契約定作人之契約義務甚明。 ２、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立，民法第153條第1項定有明文。又承攬契約為 諾成契約，當事人間如已就承攬契約必要之點即工作與報 酬互相表示一致，其承攬契約即為成立，並不以訂立契約 之書面為必要。經查，本件達欣公司於86年3月21日與中 華基金會簽訂總包管理契約為總承包人，同意中華基金會 有權指定分包人，且於議定發包金額後由其與分包人簽訂 分包契約，其後復參與中華基金會與春源公司86年9月12 日之議價會議，明知該基金會業與春源公司議定分包合約 金額，且以意向書指定春源公司為鋼構工程之分包人，其 依總包管理契約第7條約定有春源公司成立分包承攬契約 之義務，已如前述，又兩造亦不爭執：達欣公司於中華基 金會與春源公司議定分包價金後，已於86年9月17日由春 源公司以承包工程廠商身份參與鋼構分包協調會，會中討 論：圖說確認、送審工作預定時程、施工時程檢討、現場 施工現況之了解、配合事項、分包契約決標後之後續工作 等事宜。嗣於中華基金會以意向書告知春源公司為其指定 之鋼構工程分包人後，則先後於：⑴86年9月19日、86年9 月30日召開系爭工程總包管理/專業分包會議，會議中就 鋼構工程分別指示春源公司：提出時程表、回報定料事宜 、製作計劃、吊裝計劃、分包預定之現金流量表；並以備 忘錄方式於86年10月13日、86年12月18日、87年1月5日、 87年3月7日、20日、21日指示春源公司：訂料、計劃書及 圖說送審、設置工務所、派員參加施工安全評估審查會議 及施工安全師評估研討會，及監督其施工時程及進度、⑵ 於86年12月2日製作品質管製表分列其管制之施工流程、 檢驗點、相關文件及檢查表；於86年11月20日、86年11月 25日、86年11月28日、86年12月11日、24日、87年1月13 日、14日、15日、22日、23日、87年2月10日、11日、25 、27日、87年3月9日、21日、23日就春源公司分包鋼構工 程各項施作送審事項予以審查，並具體指示應辦事項（例 如：就春源公司提出之廠商變更審查後予以認可、指示春 源公司塗料應依規範之膜厚製作、格柵板應符合規範、應 依勞工安全審查鋼骨製作圖，確認材質、參加系爭工程協 調會等）⑶於87年3月3日、27日、30日、31日以備忘錄向 春源公司主張該公司承攬系爭鋼構工程，施工期間產生清 安費、代工費（含管理費及稅）由其先行代付，其將於下 期工程計價款內扣除上開費用，⑷於87年3月20日以備忘 錄方式向春源公司表示已應春源公司之請提出速辦合約簽 定以為計價依據等情（本院更㈢卷㈡第84反-85頁參照） ，則達欣公司明知其依總包管理契約第7條約定有春源公 司成立分包承攬契約之義務及分包契約之工作（系爭鋼構 工程）及報酬（12700萬元）等必要之點，猶本於總承包 人地位，先後以開會或備忘錄方式，就契約履行之相關事 項，指示依投標須知及附件二總包管理契約所載（即系爭 鋼構工程屬總包管理下之分包工程，契約之簽訂與管理均 受總包管理契約拘束）規定參與投標之得標人春源公司訂 料、計劃圖說送審、設置工務所、參加工安相關會議，並 監督其施工時程及進度、就送審事項予以審查，並具體指 示應辦事項，並就施工期間之清安費、代工費（含管理費 及稅）之給付如何由工程期款中扣抵計價等（上情為兩造 所不爭執，本院更㈢卷㈡第84反-85頁參照），足認達欣 公司於中華基金會指定春源公司為分包人後，督促春源公 司施工進度及指示工項時，已有與春源公司成立系爭鋼構 工程分包契約之默示意思表示，兩造間分包契約業已成立 。 ３、至於達欣公司辯稱：伊與中華基金會簽訂合約名為總包管 理契約，該合約第7.02條、第4條約定中華基金會於議定 發包金額後交由伊簽約管理，且以各分包工程契約價款10 %為伊之之管理利潤費用，故伊之契約義務係管理其分包 商，並非完成系爭工程。再者依政府採購法第39條規定可 知工程實務上有所謂專案管理廠商，中華基金會另於86年 10月1日及86年10月15日將系爭鋼構工程中之「基礎工程 」及「鋼筋混凝土工程」發包交由伊承攬，伊於87年5月 間尚與中華基金會研擬將總包管理契約變更為「總承攬合 約」、協調會議簽到表上伊「ＣＭ」（即營建管理），春 源公司則為「承包工程廠商」，另春源公司於起訴前之函 文未主張兩造間有契約關係，自稱兩造均對中華基金會有 債權存在，且僅對中華基金會為假扣押保全，未對其為之 ，足見總包管理契約屬委任契約，並非承攬契約云云。惟 按重大工程之承攬，工程規模龐大，工項繁雜，承攬人為 能如期完工，往往以分包方式進行施工。而分包承攬契約 （即次承攬契約）關係一般固存在於承攬人與分包人（次 承攬人）間，與定作人無關，惟定作人為確保施工品質， 如與承攬人約定介入分包契約，享有指定或審核分包人權 限，法無明文禁止，自生拘束定作人及承攬人之效力。查 ，達欣公司本於總包管理契約所負契約義務（工作範圍） ，業據總包管理契約主文第3條明載為依契約文件，各分 包契約圖樣及施工規範、工程數量明細表等執行、完成及 保固系爭新建工程，中華基金會則依契約約定給付達欣公 司2,330,000,000元，或依契約條款計算之工程費用（原 審卷㈠第109頁），另同契約第1條、第3.03條、第5.01條 亦明定，達欣公司應按契約文件及滿足中華基金會及建築 師之要求下，執行並完成系爭新建工程，契約總價包括執 行和完成契約文件繪述之系爭新建工程時，所有不可缺少 之工作和費用；達欣公司須在開工日開始執行本工程，並 規律及繼續不輟地施工，並於約定期限之前完工（原審卷 ㈠第115、122、128頁），足見達欣公司與中華基金會所 定總包管理契約旨在完成全部新建工程，非僅管理分包人 甚明。而此參諸：①渠等於該合約第7條約定：中華基金 會有權指定分包人，且為達欣公司之分包人，各分包工程 均為新建工程之一部，達欣公司應與分包人簽訂分包契約 ，分包人須向達欣公司（即總承包人）負責，達欣公司則 須向中華基金會負責，中華基金會不因上開權利之存在、 運用或任何總包管理契約之約定，對分包人負責，揭明分 包承攬契約（即次承攬契約）關係存在於承攬人（即達欣 公司）與分包人（次承攬人）間，與定作人中華基金會無 關；②總包管理契約總價明載：包括「各分包契約價款總 和（工程價款）」及加計「前揭價款10%之總承包人管理 利潤費用（總承包利潤）」；③達欣公司委請華南商業銀 行南松山分行向中華基金會出具之履約保證金保證書，載 明該保證書之出具係因承包商達欣公司承攬定作人中華基 金會之系爭新建工程依總包管理契約之約定而為（履約保 證金保證書附本院重上卷㈣第221頁）等情益明，達欣公 司捨契約名稱已明載「總包」一語及契約價款中已包含新 建工程「各分包契約價款總和（工程價款）」不論，逕執 合約有「管理」之用語及該合約約定以各分包工程契約價 款10%計算總承包利潤，稱總包管理契約性質屬委任契約 云云，核無可採。至於達欣公司所舉之中華基金會於86年 10月1日及86年10月15日函（本院更㈢卷㈠第30-32頁）， 係在知會達欣公司有關「基礎」及「鋼筋混凝土」之分包 工程委請其辦理，重申總包管理契約之約定，無礙於渠等 間就新建全部工程成立總承攬契約之認定，達欣公司執之 稱中華基金會以前開函文另向伊提出「基礎」及「鋼筋混 凝土」工程之承攬要約，已成立之總包管理契約並非承攬 契約云云，核無可採。另達欣公司其餘答辯亦無可取，說 明如下：⑴查，87年5月間將總包管理契約變更為總承攬 及議價乙事為達欣公司自行提議（本院更㈢卷㈠第34頁參 照），未經中華基金會應允，且本件總包管理契約依契約 雙方之約定其性質應屬承攬契約，已如前述，則達欣公司 提議變更為總承攬及議價方式，縱屬實情，惟於中華基金 會同意之變更之情，於雙方前已成立之總包管理契約性質 之認定不生影響。⑵又工程會議到場各員之契約權利義務 應依契約約定為斷，與到場人於簽到表中何欄次簽名及工 程實務上有無所謂專案管理之廠商無涉，從而，達欣公司 縱僅於「ＣＭ」（即營建管理）項下簽名（本院更㈢卷㈠ 第39-42頁），未併於「承包工程廠商」項下簽署，依總 包管理契約仍應負系爭新建工程承攬人之契約責任。⑶再 按債權人怠於行使權利與債權不存在有別，是達欣公司所 稱：春源公司於起訴前函文中未主張兩造間有契約關係， 且僅對中華基金會為假扣押保全，未對其為之云云，縱屬 實情，亦不足推認兩造間之承攬契約不存在。⑷另達欣公 司於88年5月14日致函春源公司自稱：春源公司係中華基 金會指定之分包商，與伊同對中華基金會有債權存在云云 （原審卷㈠第15頁），是其執此函稱春源公司自稱兩造均 對中華基金會有債權存在云云，應屬誤會，是其前辯各語 ，於中華基金會、達欣公司間合法成立之承攬契約關係不 生影響。 ４、又達欣公司另辯稱：總包管理契約第7.03條明定伊須與分 包人簽訂分包契約、意向書亦記載伊正擬定分包契約，俟 完成後由伊與春源公司簽訂，簽約前該意向書為春源公司 、中華基金會間之合法約定，足見分包契約應以書面契約 之簽訂為成之之要件云云，惟承攬契約之成立於當事人互 相表示意思一致（含明示或默示）即成立，不以訂立契約 書面為必要，已如前述，又中華基金會就系爭鋼構工程有 指定分包人之權利，並指定春源公司為分包人，達欣公司 依約無置啄之餘地，且負有與春源公司簽訂分包契約之義 務。另總包契約雖稱達欣公司應與分包人簽訂分包契約， 惟並無以完成一定方式或書面訂定為分包契約成立要件之 明文，是達欣公司就中華基金會指定之分包人既不得異議 ，且應與之簽訂分包契約，則縱簽訂書面分包契約，亦僅 係以保全契約之證據及就契約其他非必要之點予以揭明， 俾便契約當事人遵行為目的，非以之為契約成立之要件， 並無民法第166條規定之適用。次查，中華基金會以系爭 意向書指定系爭鋼構工程分包商，並就分包契約之簽訂事 宜於第1條記載：「正式指定分包合約由總承包人達欣工 程股份有限公司擬定中，俟完成後由達欣工程股份有限公 司與貴公司『雙方』簽訂，於簽訂正式合約前，此份意向 書為『雙方』之合法約定，對『雙方』均有法律上之約束 力」等語（原審卷㈠第16頁），分別告知達欣公司、春源 公司，而該條所指「雙方」於條文一始即表明為達欣、春 源公司二公司，則該條文內其後所指於簽訂正式合約前受 該意向書拘束之「雙方」自亦指達欣公司、春源公司，而 非指春源公司、中華基金會甚明。而達欣公司於收受該意 向書後，未加爭執，且陸續督促春源公司施工進度，已默 示同意與春源公司成立分包契約關係，已如前述，是達欣 公司割裂前揭意向書條文稱分包合約簽訂前，該意向書為 春源公司、中華基金會間之合法約定，渠等應受之拘束， 與伊無涉云云，自無可採。 （二）春源公司以達欣公司未依約給付工程款、未盡協力義務為 由解除契約，並請求達欣公司賠償相關損害及返還押標金 本票及加倍返還定金部分： １、有關解除契約是否合法部分： （1）按給付無確定期間者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；前 項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任 。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當 期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約 為，依民法第229條第2項第3項、民法第254條所明定。 （2）春源公司就此主張：達欣公司依據鋼構工程投標須知第 14條2.14.規定及所附「貸款銀行核准之分項貸款明細 表」約定應按工程進度給付工程款，惟經伊於87年9月8 日以台北郵局第二三四號存證信函定期催告，迄未給付 已施作部分工程款計九千八百多萬元，伊得解除其契約 等語，為達欣公司所否認，辯稱：春源公司未完成全部 工程，依民法第490條規定尚不得向伊請求付款。系爭 鋼構工程投標須知為中華基金會所擬定，其記載並無拘 束達欣公司之效力，退步言，系爭投標須知第特定事 項乃記載：「計價：承包人同意依照經貸銀行核准之分 項貸款明細表列之期間及方式計價請款」只是就估驗計 價請款之期程約定，並非工程款分期付款之約定，該計 價請款僅工程款墊付，於工程完工後仍要辦理驗收，且 投標須知附件三之「貸款銀行核准之分項貸款明細表」 日期欄完全空白，是本件工程款之給付方式應完成本件 工程後始為給付云云，而查： ①按系爭鋼構工程屬總包管理下之分包工程，契約之簽訂 與管理均受總包管理契約（即投標須知附件二）拘束， 其計價依照經貸銀行核准之分項貸款明細表列之期間及 方式計價請款，為投標須知第14條（2）、（14）條所 明定〔本院91年度重上字第340號卷（下稱本院重上卷 ）㈡第176、179頁參照〕，而經貸銀行核准之分項貸款 明細表雖未記載日期，惟已明列「連績壁完成」、「基 樁完成」、「鋼構訂料生產」等時程為核撥貸款及計價 期程，而系爭新建工程業經中華基金會於87年9月以前 向申請經貸銀行核撥第一至三期工程經費252,682,026 元、83,806,851元獲准且撥付完畢乙事，有分項貸款明 細表、中華基金會86年3月21日、87年1月12日函、世華 聯合商業銀行87年9月9日函在卷足憑（本院更㈢卷㈠第 169-171、195反頁），從而，達欣公司依約即於經貸銀 行核撥款項後就「連績壁」、「基樁」、「鋼構訂料生 產」各工項給付工程期款予春源公司。而此參諸春源公 司於87年3月18日向達欣公司提出屋頂桁架重量結算資 料，請達欣公司速辦計價事宜，達欣公司則於87年3月 21日以備忘錄（原審卷㈡第110正反頁）指示春源公司 核對屋頂桁架鋼構分項重量明細以便辦理計價事宜益明 。至於分項貸款明細表雖定有付款期程而未明載付款日 期，致其清償期屆至之時日不確定，係屬不確定期限之 債務，於經貸銀行核撥款「連績壁」、「基樁」、「鋼 構訂料生產」款後，春源公司始得依次請求給付各期工 程款，從而，春源公司於經貸銀行核撥第一至三期工程 經費完畢後，以87年9月8日台北郵局第二三四號存證信 函定期七日請求達欣公司給付工程款，未獲置理（本院 更㈢卷㈠第109-111頁），嗣於90年11月9日以台北郵局 第八八八號存證信函定期五日請求達欣公司給付工程款 ，則達欣公司於90年11月10日收受函文後迄未給付（兩 造此事實不爭執，本院更㈢卷㈡第86頁、卷㈠第113-11 4頁），即應自催告期限屆滿時起負遲延責任。又春源 公司於90年11月9日催告函文已同時為附停止條件解除 分包契約之意思表示，該停止條件因達欣公司未依限於 90年11月15日前給付工程款已告成就，是兩造間分包契 約自90年11月16日起即因合法解除而失其效力，即堪認 定。從而，春源公司於契約解除後請求達欣公司回復原 狀及依法賠償其相關損害，於法有據。 ②至於達欣公司稱該投標須知非伊所定，伊不受拘束云云 ，然查，達欣公司於86年3月21日與中華基金會簽訂總 包管理契約，春源公司應邀參加系爭鋼構工程之投標。 嗣與達欣公司、中華基金會於86年9月12日12700萬元議 定分包價金，並經三方簽署確認。中華基金會並於86年 9月18日以意向書指定春源公司為分包人，副本送達達 欣公司，達欣公司並無異議，達欣公司依總包管理契約 應與春源公司簽訂分包契約，兩造就系爭鋼構工程分屬 分包契約（次承攬契約）之定作人與承攬人地位，已如 前述，則系爭鋼構工程招標程序雖由中華基金會委任之 李祖原建築師主導，惟定作人實為達欣公司，達欣公司 應受鋼構工程投標須知約定之拘束甚明。而此參諸投標 須知第14條記載此工程屬總包管理下之分包工程，契約 之簽訂與管理均受總包管理契約拘束，押標金之收受者 為達欣公司，且將總包管理契約作為投標須知附件二， 嗣春源公司亦依投標須知第10條之規定交付抬頭為「達 欣工程股份有限公司」之押標金本票予達欣公司，該本 票迄今仍在達欣公司持有中等情益明（本院更㈢卷㈡第 84反頁），是達欣公司就此所辯並無可採。 （3）次按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其 行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作 人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並 得請求賠償因契約解除而生之損害，民法第507條定有 明文。經查，本件春源公司已施作部分之鋼構工程（此 為兩造所不爭），另於87年3月6日工程會議已向達欣公 司稱屋頂桁架鋼構可於87年3月12日進場安裝，惟達欣 公司延不告知可否進場安裝，遲至87年3月22日仍未告 知進場安裝時日一節，有兩造不爭執其真正之87年3月 22日備忘錄可憑（原審卷㈡第270頁）。另參諸：①86 年12月至87年1月系爭工程停工未繼續施作，②達欣公 司於86年12月11日函自稱：該工程之機電、空調未發包 ，致結構體施工所需之機電配合工作無人施作，整體工 程確已無法達成主管機關所訂里程碑的進度目標等語； ③李祖原建築師87年3月19日函達欣公司稱:因系爭工程 施工進度遲緩，地下二土方開挖運棄作業因棄土問題未 解決致施工停滯，請達欣公司儘速取得合法棄土地點， 以利工進。④達欣公司另於87年6月25日函自稱系爭新 建工程因機電空調未發包，在無機電廠商進場配合之情 況下，停工已逾半年（以上各情為兩造所不爭執，本院 更㈢卷㈡第85反頁，重上卷㈣第38-40頁、重上卷㈢第2 61頁、更㈢卷㈠192、193頁）等情，足見春源公司確有 因達欣公司未解除系爭新建工程之工地棄土問題致施工 停滯、機電空調未發包，致無機電廠商進場配合之情況 下停工已逾半年之事，且經其請求進場安裝屋頂桁架鋼 構未獲准許，而有無法進場施工之情形，是其舉台北市 政府函、台北市議會議員（林瑞圖）索取資料、達欣公 司86年12月11日及87年6月25日函（本院重上卷㈢242-2 45、248頁）主張：達欣公司有未盡解決機電配合、違 法棄土及自86年底陷入停工狀態等問題，開啟工地協助 其進場施作等協力義務，致其工作未能完成乙節，洵堪 信實。而達欣公司置己應負之契約責任不論，空執同案 被告中華基金會未依渠等間總包管理契約就機電及空調 工程發包、工程建築執照遭廢止，致伊攬作之基礎工程 及鋼筋混凝土工程不得不停工為由，稱伊不可歸責且無 開啟工地供春源公司進場之協力義務云云，核無可取。 據此，春源公司於90年11月9日發函定期催告達欣公司 履行復工之協力義務，開啟工地協助繼續進場施作等履 約事宜，並於同函附停止條件為解除契約意思表示，核 與民法第507條規定尚無不合。而達欣公司於收受該函 後迄今未能履行（實則系爭新建工程之建造執照已於87 年8月13日遭主管機關廢止，無法再行施工），是兩造 間之分包契約因達欣公司未依限盡協力義務，解約之停 止條件成就，自90年11月16日起即因春源公司合法解除 而失其效力。從而，春源公司於契約解除後請求達欣公 司回復原狀及賠償相關損害，洵屬有據。 （4）至達欣公司辯稱：春源公司解除契約之形成權，已因除 斥期間之經過而消滅云云。惟民法第507條第2項規定之 契約解除權，雖應適用民法第514條規定之一年除斥期 間，然依上開第507條第2項規定，定作人不為協力義務 時，承攬人必須定相當期限催告定作人為之。定作人不 於前項期限內為其行為者，承攬人方得解除契約；另遲 延給付工程款之解除原因部分，則因工程款之給付屬不 確定期限之債務，春源公司於請求未果後，於90年11月 9日定期五日請求達欣公司給付工程款仍未獲置理，達 欣公司自催告期限屆滿時起始負遲延責任，春源公司方 得解除契約，已如前述，則本件解除分包契約之除斥期 間即應從催告期限屆滿時起算，春源公司於90年11月9 日以存證信函定期五日催告達欣公司給付工程款、盡協 力義務，併於同函附停止條件解除契約，自未逾一年之 除斥期間，達欣公司就此所辯詞，並無足採。 ２、有關春源公司請求達欣公司解除契約之相關損害賠償及 返還押標金本票及加倍返還定金部分： （1）有關春源公司依民法第507條請求45,149,033元〔南京 東路工地現場之施作費用6,329,656元（含管利費）、 桃園龍潭廠區之施作費用28,033,196元（含管利費）、 保險費210,000元、油壓頂起系統4,813,020元、結構簽 證費用2,359,600元、油壓頂起系統及結構簽證費用之 管理費與利潤375,271元、營業稅3,028,290元〕部分： ①按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應 返還之。受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利 息償還之。受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受 領時之價額，以金錢償還之。受領之給付物生有孳息者 ，應返還之。就返還之物，已支出必要或有益之費用， 得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。應 返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者， 應償還其價額。又工作需定作人之行為始能完成者，而 定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作 人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得 解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害，解除 權之行使，不妨礙損害賠償之請求，為民法第259、260 、507條所明定。又解除契約，係指契約當事人之一方 ，行使解除權而使契約自始歸於消滅者而言。債之契約 既溯及的消滅，則因契約之履行而受益之一方，即欠缺 法律上之原因，形成不當得利，故因履行契約而為給付 之一方，固得依民法第259條之規定，行使回復原狀請 求權，亦得行使不當得利返還請求權，合先說明。 ②南京東路工地現場費用6,014,954元（不含利潤管理費） 部分： 春源公司就此主張：伊於達欣公司之南京東路工地已施 作部分工項，伊為完成該工項支付工程費用為6,014,95 4元，而因該部分工作物業已滅失，無法回復，故請求 達欣公司返還此部分費用等語，並提出工地現場照片、 中華基金會102年7月22日國長字第000000000號函為憑 （本院更㈢卷㈡第244頁）為憑，而查春源公司於南京 東路工地施作完成之鋼構工程，按現場施作情形，所需 之材料及施工費用為6,014,954元，業經原審委請台北 市建築師公會鑑定屬實（鑑定報告書，外置），又南京 東路工地現場已施作工作物之鋼材業已失竊一節，亦據 中華基金會陳明屬實（本院更㈠卷㈡第210頁），是春 源公司主張：南京東路工地已完成工作部分之費用為6, 014,954元，該工物已因毀損滅失，不能返還等語洵堪 信實，故其於解除契約後，請求達欣公司依前揭規定賠 償其此部分之價額，洵屬有據。 達欣公司就此雖稱：民法第507條第2項承攬人解除契約 得請求賠償者，應為因契約解除所新生的損害賠償，自 不包括承攬人於解除契約前已發生之損害賠償，不包括 解除契約前所已生之費用云云，惟按契約解除後，原契 約溯及的失其效力，雙方當事人因而互負回復原狀之義 務，如當事人因訂立契約而受有損害，是否仍得請求賠 償，各國立法例有採選擇主義、契約利益主義或履行利 益賠償主義者，我民法第260條規定：「解除權之行使 ，不妨礙損害賠償之請求」，乃採履行利益賠償主義， 認為損害賠償請求權係因債務不履行所發生，屬原債權 之變換型態，非因解除權之行使而新發生，條文所稱「 不妨礙損害賠償之請求」，即係表明原有之損害賠償請 求權，不因契約之解除失其存在。蓋自解除契約之效果 而言，於契約有效期間，基於債務所為之給付，均應返 還，始能回復契約訂立前之狀態，則契約有效時，基於 債務所生之損害，亦應一併賠償，方可達回復原狀之趣 旨，民法第260條規定，即係在立法政策上，對於契約 之溯及效力，酌加限制，允許當事人得就債務不履行所 生損害，請求賠償，亦即在此範圍內，契約之效力仍然 存續，是其損害賠償請求權，自不分行使解除權之當事 人抑相對人，均不因契約之解除而失其存在，是達欣公 司就此所辯，並無可採。又適用法律，係法官之職責， 不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之 範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法 律之適用。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上 之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職 權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律 意見之拘束。本件春源公司就此已主張：伊依民法第50 7條解除契約，兩造有回復原狀之義務，達欣公司原應 將工作物返還。惟因該工作物已不復存在而無法返還， 故依同法第259條第6款規定達欣公司應償還該工作物之 價額予春源公司等語（本院更㈢卷㈡第321頁參照）， 是春源公司前揭請求性質應屬同法第259條回復原狀之 性質，而民法第507條第2項實已包括定作人違反協力義 務時之解除契約（回復原狀）、解除契約之損害賠償二 法律關係，自不得逕以其起訴時泛稱其所請求者為因契 約解除所生之損害及所失利益云云，而為不利之認定， 併此敘明。 達欣公司另辯稱：台北市建築師公會鑑定報告所據之鑑 定標的物鋼構工程原結構設計圖、鑑定標的物鋼構工程 鋼構施工圖，均未經伊審核，且鑑定報告所載「各階段 鑑估單價」，係依春源公司所提無人用印且不知從何而 來之工程承攬書上之單價所作，是鑑定報告所憑以鑑估 之依據自有嚴重瑕疵，實不足採云云，然查：系爭鋼構 工程之結構設計圖，為系爭新建總工程之建築師李祖原 所設計，並經中華基金會之總包管理人達欣公司收受， 嗣經變更，有經達欣公司86年12月17日簽收之結構圖面 索引、達欣公司86年10月21日備忘錄附卷足憑（達欣來 文卷編號2、26，外置）。又鋼構施工圖則為春源公司 所繪製，並交付達欣公司審查，此亦有工程送審單及春 源公司與達欣公司往來文件（達欣來文卷編號42、48、 60、工地發文卷編號30）、暨達欣公司87年3月21日備 忘錄（原審卷㈡第106頁，外置）可稽。至鑑定報告所 依據之承攬合約書部分，達欣公司固未在契約上用印， 但觀該公司曾催促春源公司儘速簽約（達欣來文卷編號 73、75，外置），且該承攬合約書上之工程數量與卷附 之鋼構分包工程標單大致相符，至於單價雖與春源公司 提出之標單有略微差異，然系爭意向書簽訂前，春源公 司提出之標單，關於系爭鋼構工程之契約總價原為一億 三千餘萬元，嗣降為12810萬元，即與李祖原事務所90 年7月13日90（原）字第90116號函所指之實際發包價相 同。其後春源公司與中華基金會於86年9月12日復將契 約總價又降為12700萬元，兩造並依此價金成立分包契 約，足見該承攬合約書所載之單價均較標單所示之單價 略低，應係分包總金額降為12700萬元之故，認前開承 攬合約書所示之工程數量與單價，顯經春源公司與達欣 公司之同意。達欣公司辯稱該等施工圖及其他圖樣文件 暨工程承攬書未經其同意一語，即無足採。 又達欣公司辯稱：中華基金會稱其曾於91年1月25日以 國長字第000000000號函致春源公司與其結算和清償管 理費運回棄置於南京東路四段土地上之鋼料和可用於其 他工程之所有假設工程鋼料，而該鋼料於95年5月22 日 始經土地拍定人雇工違法拆除不在拍定範圍之地上物及 搬離鋼材及擺放於工地之料件等，故於95年5月22日前 無法回復原狀之事，如春源公司於91年1月25日即取回 工地現場之鋼材，即無鋼材遭人搬離無法取回之情事， 故其就系爭鋼材無法恢復之損害負擔與有過失之責任云 云，惟按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另 有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，固為民法第 213條第1項所明定。惟民法第213條關於與有過失之規 定乃損害賠償方法之原則規定，其目的在謀求加害人與 被害人間之公平，而春源公司就此乃本解除契約之法律 關係，請求回復原狀，與損害賠償有間，自無民法第21 3條與有過失規定之適用，達欣公司就此所辯，並無足 採。 ③桃園龍潭廠區費用26,639,421元（不含利潤管理費）部 分：春源公司就此主張伊就系爭鋼構工程所需材料，進 料後置於伊所有桃園縣○○鄉○○路之鋼構構件存放區 （即桃園龍潭廠區），該物料值40,491,012元，嗣伊因 不堪負荷廠房堆置佔用之長期損失，故將全部材料出售 ，扣除免為給付所得之利益，是伊將鑑定報告金額扣除 處分收入後，得請求達欣公司給付26,639,421元之賠償 云云，惟查，春源公司所稱位於桃園龍潭廠區之鋼構材 料，於90年間雖台北市建築公會鑑定上開鋼構材料屬系 爭鋼構工程之物料（鑑定報告書第5-8頁參照），惟此 鋼料迄至兩造解除契約之時止，並未交付予達欣公司收 受，該物料之所有權未曾移轉予達欣公司取得，而此鋼 構材料於解除契約時既仍屬春源公司所有，且於斯時可 移作結構同等需求之使用（台北市建築公會99年1月8日 99鑑字第0053號回函附本院更㈡卷㈡第203頁參照） ，顯無因毀損滅失不能返還予春源公司情事可言。至於 春源公司主張：其因解除契約於94年間出售系爭鋼構工 程之鋼材構件，得款14,576,306元，致受有材料及施工 費用之損害28,033,196元（含利潤管理費）云云，固舉 發票、銷售數量表、發貨單、鋼材構件編號（本院更㈠ 卷㈠第220-299頁）、發票、匯款明細、轉帳傳票、收 據、銷售數量表、過磅單（本院更㈠卷㈡第14-95頁、1 04-106頁）等件為證，並經證人即春源公司員工孔榮鋒 、出價購買鋼材構件之馥吉鋼鐵有限公司（下稱馥吉公 司）負責人鄭結定到場證稱屬實（本院更㈠卷㈡第130- 133頁），惟本件姑不論春源公司所提各該銷售數量表 、發貨單、鋼材構件編號為其自行製作之文書，為達欣 公司所否認，且上開文件所載出售鋼材構件（龍潭廠部 分）重量為1,757,240公斤與鑑定報告所載之總重量1,7 02,686公斤，相差達54,554公斤之多（本院更㈠卷㈡第 24-95、169、170頁），其所出售予馥吉公司之廢鐵鋼 材構件等物，是否確為系爭鋼構工程之鋼料已非無疑。 更況兩造間之分包合約，因達欣公司未應春源公司90年 11月9日存證信函之請依限履約，於90年11月16日合法 解除，已如前述，而解約之時，春源公司尚未提出或交 付達欣公司取得所有之桃園龍潭廠區之鋼構材料，甫經 原審委請台北市建築師公會鑑定價額（原審卷㈠第241 頁）認桃園龍潭廠區之鋼構材料價額為40,491,012元（ 不含利潤管理費，90年9月10日鑑定報告書參照，外置 ），而春源公司就此一鑑定結果亦無爭執（原審卷㈡第 16、19頁），據此，春源公司解除契約時，桃園龍潭廠 區之鋼構材料既仍具40,491,012元（不含利潤管理費） 之價值，與其就此所主張之鋼材構件價款40,491,012元 （不含利潤管理費）無別，則達欣公司縱未於90年11月 間履行開啟工地復工及協助繼續進場施作之協力義務， 亦難認春源公司就桃園龍潭廠區之鋼構材料受有價值減 損之損害。再者，92年前後國內營建工程鋼筋價格劇烈 變動，行政院於92年4月間就此尚訂頒因應國內鋼筋價 格變動之物價調整處理原則以資因應，春源公司於90年 11月間即合法解約，其既未就置於桃園龍潭廠區之鋼構 材料儘速處理，復未妥為保管己有鋼材，遲至國內鋼筋 價格變動後，始於94年間（未會同達欣公司確認）遽以 低價出售予廢鐵業者馥吉公司致生損失，則其出售鋼材 1,757,240公斤予馥吉公司僅得款14,576,306元，縱屬 實情，亦屬己有資財之收益處分風險，尚難認與契約之 解除有相當因果關係。是春源公司請求達欣公司賠償其 桃園龍潭廠區物料費用26,639,421元，核屬無據。 ④保險費210,000元部分：春源公司主張其承作系爭鋼構 工程後，向富邦產物保險股份有限公司投保「營造綜合 保險」，計已支付21萬元保險費一節，業據其提出兩造 不爭執其真正之營造綜合保險單為證（本院更㈠卷㈡第 173-175頁），經核該保險單亦載明承保之工程為台北 市體育場新建工程，施工處所為台北市○○○路○段， 足證春源公司確係為系爭鋼構工程而投保。而此部分費 用未入鑑定報告書之價款內，是春源公司主張其因達欣 公司未盡協力義務解除契約，受有21萬元保險費之損害 ，達欣公司依前揭規定應予償還此部分費用，洵屬有據 。至於達欣公司另爭執民法第507條第2項承攬人解除契 約得請求賠償者，不包括解除契約前所已生之費用。鑑 定報告書所據圖說、工程承攬書未經達欣公司審核，鑑 定結果有瑕疪云云，並無可採，理由同前四（二）２（ 1）②.所述，不再贅論。 ⑤結構簽證費用2,359,600元、油壓頂起系統4,813,020元 部分： 春源公司主張：其承作系爭鋼構工程後，針對結構簽證 工項，已依約委請林同棪工程顧問股份有限公司辦理屋 頂鋼結構設計服務工作，支付該公司結構簽證費用2,35 9,600元；另其經達欣公司及中華基金會同意另增VT 公 司為舉昇廠商，並於86年12月8日向奧地利商VT公司簽 約租賃油壓頂起系統，且分別於87年1月21日支付2,458 ,020元（含郵電費220元），同年2月5日向台北銀行敦 化分行申請開發金額2,396,947元之信用狀予VT公司， 嗣因工程停頓後，其將該系統退回VT公司，為此支出費 用4,813,020元等情，業據其提出工程承攬書、意向書 、委託合同書、林同棪工程顧問股份有限公司出具之統 一發票在卷可稽（原審卷㈠第17頁、本院更㈠卷㈡第17 6、199、200頁）、備忘錄、工程送審單、（VT公司） 合約書、工程估驗請款單、台北銀行賣出外匯水單及手 續費收據、付款通知書、付款證明等件為憑（本院更㈠ 卷㈡第178-198頁），洵堪信實。 至於達欣公司辯稱：上開費用已於列計於台北市建築師 公會鑑定報告書之㈣臨時支撐鋼構系統及㈤B1層樓板施 工載重補強回撐分項工程之鑑估費用中云云，惟查，本 件春源公司支付予林同棪工程顧問股份有限公司結構簽 證費用係為辦理屋頂鋼結構設計服務工作、油壓頂起系 統費用亦係為屋頂舉昇事項而為一節，業據委託合同書 、備忘錄載明（本院更㈠卷㈡第178、199頁），而台北 市建築師公會鑑定報告中有關屋頂鋼構製裝工程部分之 費用，並未包括結構簽證費用、油壓頂起系統費用一事 ，業據台北市建築師公會99年1月8日99鑑字第0053號 函覆屬實（本院更㈡卷㈡第202-203頁），是春源公司 主張：鑑定報告未將之列入鑑定範圍，其因達欣公司未 盡協力義務而解除契約，受有結構簽證費用2,359,600 元、油壓頂起系統費用4,813,020元之損害，達欣公司 依前揭規定應償還此部分費用，洵屬有據。 達欣公司另爭執民法第507條第2項承攬人解除契約得請 求賠償者，不包括解除契約前所已生之費用。鑑定報告 書所據圖說、工程承攬書未經達欣公司審核，鑑定結果 有瑕疪云云，並無可採，理由同前四（二）２（1）②  所述，不再贅論。 ⑥南京東路工地現場施作、桃園龍潭廠區施作、油壓頂起 系統及結構簽證等工項費用之利潤管理費部分：春源公 司主張：伊本得依分包契約獲得工程價款5.232%之管理 及利潤費用，今因契約解除，致喪失此一利益，故依民 法第507條第2項規定請求達欣公司賠償等語，業據其提 出工程承攬書為憑，查本件春源公司已於南京東路工地 現場施作部分工項工程款為6,014,954、於桃園龍潭廠 區備料價值26,639,421 元、為油壓頂起系統及結構簽 證等工項依約與他人訂約支付費用2,359,600元、4,813 ,020元，已如前述，從而其就前揭工作依工程承攬書本 得獲取按工程款5.232%計算之利潤管理費，則春源公司 主張：伊因可歸責於達欣公司之事因解除契約，致失依 已定之計畫、設備等情事，原可得預期之利益共計2,08 3,748元〔（6,014,954元＋26,639,421元＋2,359,600 元＋4,813,020元）×5.232%＝2,083,748元，（元以下 四捨五入）〕等語，洵堪信實，是其依前揭規定請求達 欣公司賠償此部分預期利益損失，核屬有據。 ⑦營業稅3,028,290元部分：按營業稅乃稅捐機關就在中 華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，就銷售貨物或 勞務之營業人、進口貨物之收貨人或持有人所課徵之稅 捐（加值型及非加值型營業稅法第1、2條規定參照）， 查本件兩造間之分包契約業經合法解除，已如前述，則 兩造既無銷售貨物或勞務之事，春源公司自無繳納營業 稅之須，是春源公司主張其因解除契約受有3,028,290 元之營業稅損失，達欣公司應予賠償云云，核無可採。 ⑧承上，春源公司主張解除契約之法律關係，依民法第17 9、259、260、507條等規定請求達欣公司賠償（給付） 45,149,033元，於15,481,322元（計算式：6,014,954 元＋2,359,600元＋4,813,020元＋210,000元＋2,083,7 48元＝15,481,322元）之範圍內洵屬有據，逾此範圍則 無可採。 （2）有關依民法第240條規定賠償受領遲延之損害（含材料 堆置租金2,284,590元、材料搬運費425,672元及鋼板轉 用損耗1,158,500元）部分： ①按債權人遲延者，債務人得請求其賠償提出及保管給付 物之必要費用，為民法第240條所明定。又債權人受領 遲延，僅為權利之不行使，債務人除得依民法第240條 規定請求賠償提出及保管給付物之必要費用，或當事人 間另有特別約定外，殊不負任何之賠償責任（88年台上 第763號判決意旨參照）。 ②有關材料堆置租金請求2,284,590元及材料搬運費請求 425,672元部分：春源公司就此主張：系爭鋼構工程所 需之材料，大部分堆置於其龍潭廠區內，占地1,419平 方公尺，使其受有不能使用該區域之損害，依該地公告 現值每平方公尺4,200元、年息10%計算，每年損失利益 595, 980元，即每月損失49,665元，自86年11月起至90 年9月止46個月期間，共計受損2,284,590元。另因達欣 公司遲不履約，其只得將上開材料自出貨區移至存放區 ，依每噸搬移費250元、總重1,702.686噸計算，受有搬 移費之損害425,672元云云，固提出現場照片、土地登 記簿謄本等件為憑（本院更㈠卷㈡第201-207頁），然 本件新建工程有停工情事雖如前述，惟春源公司就其所 稱上開堆置於其龍潭廠區內之鋼材是否確屬本件工程所 需鋼材及前此已請求達欣公司受領該部分之材料遭拒， 及因遲未交付鋼構工程成品不能堆積其他貨品損害，致 受有支付租金及搬運費用等有利於己之事實，並未另行 舉證以實其說，所稱是否屬實，已非無疑。況春源公司 於87年9月8日始定期催告達欣公司給付工程款及盡協力 義務，則達欣公司於催告期限屆至（90年11月16日）前 ，尚無遲延責任可言，已如前述，則春源公司以達欣公 司受領遲延為由，依民法第240條請求達欣公司賠償其8 6年11月起至90年9月止46個月期間所受材料堆置租金之 損害，自嫌乏據。 ③鋼板轉用後10%之替代損失請求1,158,500元部分：按債 務人之給付兼須債權人之行為而不行為，債權人即係受 領遲延。而債權人受領遲延，僅為權利之不行使，債務 人除得依民法第240條規定請求賠償提出及保管給付物 之必要費用，或當事人間另有特別約定外，殊不負任何 之賠償責任（88年台上第763號判決意旨參照）。春源 公司就此雖主張：鋼構工程所用鋼板，乃依工程需要專 案請購，依個案裁切完成，欲轉作他用，其規格、尺寸 須重新配料產生耗損，且不易轉用，故依工程慣例，應 加計前開10%之轉用替代損失云云，為達欣公司所否認 ，而春源公司除未就此部分主張舉證以實其說外，其所 稱之鋼板轉用替代損失，經核亦非其為提出及保管給付 物所支出之必要費用，是春源公司依民法第240條規定 請求達欣公司賠償此部分費用，亦無足取。 （3）依民法第259條、第249條第3款規定返還本票及給付100 0萬元部分：按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之 義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第259 條第1款定有明文。查本件春源公司向達欣公司承攬系 爭鋼構工程，前依投標須知交付押標金本票予達欣公司 ，已如前述，則春源公司於合法解除分包契約後，請求 達欣公司依前揭規定予以返還，洵屬有據。又工程投標 者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行投標程序 時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，必須 於投標以前支付，旨在督促投標人於得標後，必然履行 契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。 查本件春源公司交付系爭本票予達欣公司，性質為押標 金，舉凡參與投標之廠商均應繳付，業據系爭鋼構工程 投標須知第10條揭明。而本件系爭鋼構工程之投標廠商 至少有春源公司及中鋼（結）構二廠商，亦有鋼構分包 廠商第三次報價及議價會議紀錄可參（原審卷㈡第190 頁），從而，本件投標廠商其後是否得與招標之定作人 締訂分包承攬契約，尚屬未定，有待業主中華基金會參 與議價指定分包，已如前述，是押標金之交付並無成立 契約之效力，其性質與民法第249條所稱之「定金」或 成約定金，顯有不同。又本件兩造就履約保證金係以金 融機構履約保證書或殷實商家之擔保書方式為之，非得 以押標金於契約成立後轉為履約保證金，此觀諸投標須 知第11條記載即明（本院更㈢卷㈠第188反頁），是本 件押標金非屬履約保證金甚明；春源公司主張本件押標 金為定金、成約定金、履約保證金云云，並無可取，其 進而依民法第249條第3款規定請求達欣公司加倍返還定 金1000萬元云云，自嫌乏據。 （4）又按本件兩造就系爭鋼構工程成立分包承攬契約關係， 春源公司於部分履約後，因達欣公司遲延未給付工程款 及履行協力義務合法解除契約，請求回復原狀及賠償損 害，經本院認屬有理由，已如前述，是其另依民法第24 5條之1第1項第3款、第176條關於契約未成立時之締約 過失損害賠償、為本人管理事務償還費用及損害賠償、 或本於契約關係依民法第227條（不完全給付）之法律 關係，請求達欣公司償還費用及損害賠償，核無可取。 另達欣公司辯稱：春源公司縱得依不完全給付之法律關 係請求損害賠償，但其自承早在87年間已發覺伊有不完 全給付情事，依此其即應在88年間主張權利，其遲至10 2年1月3日始為主張，已罹一年短期時效而消滅云云。 然本件春源公司前經本院准許之請求，或本於解除契約 回復原狀、或本於解除契約所生損害之賠償之法律關係 而為，非依不完全給付之法律關係為據，是達欣公司稱 春源公司不完全給付之損害賠償請求權已罹於時效而消 滅云云，核無足取。又民法第128條規定消滅時效自請 求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人 得行使請求權之狀態而言。本件春源公司請求達欣公司 賠償其因解除契約所生損害，該項請求權必待契約關係 解除後方得行使，故該請求權消滅時效應自兩造分包契 約合法解除時（即90年11月16日）起算，而此距春源公 司於90年12月18日、91年5月6日依民法第507條、第260 條、第227條規定行使解除契約損害賠償請求權之時顯 未逾一年（原審卷㈡第203、163、313、314頁參照）， 春源公司上開請求並無罹於時效消滅之可言，併此敘明 。 五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效 力，前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責 任，民法第229條定有明文。本件春源公司於原審90年12月 18日言詞辯論期日以準備㈣狀向達欣公司依民法第250、507 條，就前揭應予准許之金額15,481,322元為解除契約回復原 狀及損害賠償之意思表示（原審卷㈡第162-166、202、203 、216頁參照），從而，春源公司就前述金額請求自90年12 月19日起算之法定遲延利息，於法尚無不合。 六、綜上所述，春源公司主張解除契約之法律關係，依民法第25 9、260、507、179條等規定請求達欣公司給付45,149,033元 本息及返還系爭1000萬元本票，於給付15,481,322元及自90 年12月19日起算之法定遲延利息、返還系爭1000萬元本票之 範圍內為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由， 應予駁回；其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依附，應併 予駁回。原審就上開應予准許部分，為春源公司敗訴之判決 ，尚有未洽，春源公司上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由。爰由本院就此部分予以廢棄改判 如主文第二、三項所示，併分別命兩造供擔保為准免假執行 之宣告。至於原審就上開不應准許部分，為春源公司敗訴之 判決並駁回其假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨就此 部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後與判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴及追加之訴為一部有理由，一部無理由 ，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如 主文。 中 華 民 國 102 年 11 月 5 日 民事第十庭 審判長法 官 張宗權 法 官 許翠玲 法 官 周玫芳 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 11 月 7 日 書記官 陳嘉文 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。