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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度建再易字第2號 再審　原告　劉宗霖 兼法定代理 人　　　　　劉明修 共　　 同 訴訟代理人　劉金柱 　　　　　　黃銀河律師 再審　被告　川田營造工程有限公司 法定代理人　劉泰雄 上列當事人間給付工程款事件，再審原告對於中華民國101年4月 17日本院99年度建上字第28號第二審確定判決提起再審之訴，本 院於101年8月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事 實 一、再審被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列事由，爰依再審原告之聲請，由其一 造辯論而為判決。 二、再審原告主張：本院99年度建上字第28號確定判決命再審原 告給付再審被告新台幣（下同）33萬3,100元本息(下稱原確 定判決)，係以證人江昌輝之證述，並以兩造基於合作情誼 本於互信，就7樓工程之追加亦未訂立書面，且若非基於兩 造合意，再審被告應不可能耗資就「室內牆水泥粉光」、「 外牆」、「側牆窗改玻璃磚差價」、「B21假隔牆」、「室 內地坪水泥砂備料」等為追加（下稱系爭追加工程等）。惟 兩造工程合約約定工程變更之加減須由雙方協議合理單價， 而系爭追加工程等並未經雙方協議變更或追加，且系爭追加 工項本包含在系爭工程合約內，再審被告竟將落後施工材料 當作追加備料，實屬無據，況系爭工程每樓層面積只有10幾 坪，除電梯變更設計外均按圖施工，並無任何追加工程。又 再審原告並無積欠再審被告任何工程款，系爭工程係總價承 包無法分割工程施工中途結算，且系爭工程合約第6條付款 辦法第3款記載各期請款比例共分14期，應完成約定項目始 給付款項，惟再審被告就「鋁窗安裝」、「內部隔門」、「 地磚污水消防」、「使用執照取得」與系爭工程合約附註1 、2、3、5、6、9等工項皆未完成，系爭房屋95年間沈陷停 工時再審被告只完成結構體與部分牆壁粉刷，其他根本未施 作，而係由再審原告於97年自行僱工施作後續工程，是以鑑 定報告記載施工完成部分，並未註明由何人施工完成，只註 明完工百分比。再者，證人江昌輝到系爭工地現場前後只有 二次，且與再審被告間另有損害賠償訴訟，江昌輝懷恨在心 ，且江昌輝亦曾行文予建築師公會稱再審原告如何，要注意 再審原告，並函報工務局稱系爭房屋危害公安，致曾遭勒令 停工，江昌輝陳證明顯有偏頗之虞，原確定判決徒以證人江 昌輝不實證詞，無視兩造合約約定，適用法規顯有錯誤，且 有未經斟酌證物，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第1 3款規定提起本件再審之訴。聲明：原確定判決關於命再審 原告給付再審被告33萬3,100元本息部分，暨命負擔該部分 第一、二審訴訟費用之裁判，均廢棄。上廢棄部分，再審被 告之上訴駁回。 三、再審被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲 明或陳述。 四、再審原告主張原確定判決有前揭民事訴訟法第496條第1項第 1款、第13款之再審事由。查： ㈠民事訴訟法第496條第1項第1款部分： ⒈按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判 例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判 者而言（最高法院60年台再字第170號判例及司法院大法官 會議釋字第177號解釋參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者 ，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判 決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情 形之情形在內（最高法院63年台上字第880號判例、90年台 再字第27號判決意旨參照）。 ⒉本件再審原告主張原確定判決有前揭適用法規錯誤之再審事 由，惟究原確定判決適用何法規顯有錯誤，未見再審被告表 明，僅泛稱再審原告未為追加工程協議，再審被告未為追加 工程，再審被告未完成系爭工程，證人江昌輝陳證偏頗不可 採，原確定判決第11頁至第12頁有適用法規顯有錯誤情事云 云（見本院卷第104頁反面)。核再審原告前揭指陳無非係就 原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當 ，而非表明原確定判決所違背之法令及其具體內容，再審原 告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法 規顯有錯誤之再審事由云云，不足為採。 ㈡民事訴訟法第496條第1項第13款部分 ⒈按前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事 人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當 時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民 事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物， 惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之 ，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀 依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人 提出者，均無該條款規定之適用。且當事人以發現得使用未 經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使 用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任(最高 法院98年度台上字第1258號裁判意旨參照)。 ⒉再審原告主張其發現下列⑴至⑺未經斟酌之證據（見本院卷 第104頁反面)，惟其均不符合民事訴訟法第496第1項第13款 所定發現未經斟酌或得使用之證據，其理由分述如下： ⑴附件：系爭工程7樓追加工程書面（見本院卷第6頁）： 再審原告主張兩造就7樓工程追加有前揭書面云云（見本院 卷第4頁)，是以該追加書面在原確定判決程序已存在，且核 閱前開追加書面記載金額466,288元，即原確定判決亦審認 ：「又被上訴人（按係指再審原告，下同）於第7期所支付 76萬6,288元中之46萬6,288元（該期原約定應付30萬元，76 6,288元－300,000元＝466,288元），經上訴人(按係指再審 被告)於「各期請款表」註明係預付7樓追加工程款（一審卷 第57頁），被上訴人就此亦不爭執，並主張以之為抵銷（詳 下述）。經扣除上開自來水裝置費7萬3,454元、臺電線路補 助費、自來水路面修復費3萬7,353元及預付7樓追加工程款4 6萬6,288元，被上訴人就系爭工程已支付之工程款應為380 萬元。」等語，此觀原確定判決第10頁理由七㈡⑹之記載至 明（見本院卷第11頁反面)。是以前開追加工程書面在原確 定判決程序已存在，且為再審原告客觀上所知悉，揆諸前揭 說明，再審原告提出該證據執為再審理由，自無足取。 ⑵附件一、二：再審被告土城青雲郵局96年7月18日第328號存 證信函、再審原告內湖郵局第3948號存證信函（見本院卷第 32頁至第36頁)： 此部分證據在確定判決程序中已存在之證物，且經原確定判 決審認，此觀原確定判決第14頁理由七㈥⑵記載：「且上訴 人係於96年7月18日發函終止系爭工程契約，被上訴人即回 函要求上訴人仍依約履行後續工程，否則將向上訴人請求損 害賠償（原審卷第90-92頁）」至明(見本院卷第13頁反面) 。 ⑶附件三：臺灣板橋地方法院100年度簡上字第461號刑事判決 （見本院卷第37頁至第43頁）： 前揭判決日期為101年1月18日，即在原確定判決程序已存在 ，而該判決之被告劉泰雄，為再審被告之法定代理人，因被 訴毀損承攬本件新北市○○區○○路○○○○號之建築工地，經 該工地管領人劉金柱提出告訴在案（見前揭判決第1頁所載) 。是再審原告既為該工地之定作人，在客觀上應已知悉該判 決，惟再審原告未能證明不知該證物、不能檢出或命第三人 提出，揆諸前揭說明，要與發現未經斟酌之證據不符。 ⑷附件四：台灣省大地工程技師公會鑑定報告節本（見本院卷 第44頁至第52頁）： 此鑑定報告為原確定判決程序中已存在之證物，且經原確定 判決審認，此觀原確定判決第6頁理由七㈡⑴記載：「上訴 人主張依臺灣省大地工程技師公會97年1月30日鑑定報告及 臺北市建築師公會96年6月1日鑑定報告所載……」等語至明 ( 見本院卷第9頁反面)。 ⑸附件五：各期請款表（見本院卷第53頁）： 此部分證據為原確定判決程序中已存在之證物，且經原確定 判決審認，此觀原確定判決第7頁理由七㈡⑵記載：「且依 被上訴人提出經上訴人簽收款項之「各期請款表」所載（原 審卷第57頁）……」等語至明(見本院卷第10頁)。 ⑹附件六：臺灣板橋地方法院97年度建字第44號民事判決節本 （見本院卷第54頁至第55頁）： 此為99年12月31日判決，即在原確定判決程序已存在，而該 判決所載之原告即為再審原告，再審原告客觀上已知悉該判 決，惟再審原告未能證明不知該證物、不能檢出或命第三人 提出，揆諸前揭說明，要與發現未經斟酌之證據不符。 ⑺附件七：93重建字第769號建造執照勘驗記錄表（見本院卷 第56頁）： 依再審原告陳明此係94年12月15日至95年3月26日之工程勘 驗表（見本院卷第31頁)，即原確定判決程序既已存在，且 該勘驗表之標的為系爭工地，再審原告客觀上已知悉該判決 ，惟再審原告未能證明不知該證物、不能檢出或命第三人提 出，揆諸前揭說明，要與發現未經斟酌之證據不符。 ㈢綜上，再審原告主張原確定判決民事訴訟法第496條第1項第 1款、第13款之再審事由，為無可取。從而，其執此提起本 件再審之訴，為無理由，應予駁回。 五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依民事訴訟法第78條、 第385條第1項前段、第463條判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 21 日 民事第八庭 審判長法 官 許正順 法 官 滕允潔 法 官 蘇芹英 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 101 年 8 月 22 日 書記官 陳韋杉