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臺灣高等法院民事裁定　　　　　　　　　101年度抗字第420號 抗　告　人　鄭民義 相　對　人　鄭民郎 　　　　　　鄭介修 上列當事人間選聲請任特別代理人事件，對於中華民國101年3月 5日臺灣板橋地方法院101年度聲字第51號裁定提起抗告，本院裁 定如下： 主 文 原裁定關於選任相對人於義峰食品有限公司與抗告人間請求確認 董事委任關係不存在之訴，為義峰食品有限公司之特別代理人部 分廢棄。 上開廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。 其餘抗告駁回。 抗告費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。 理 由 一、相對人於原法院聲請意旨略以：緣義峰食品有限公司（下稱 義峰公司）之股東有伊等及抗告人共3人，並由抗告人擔任 執行業務董事及對外代表公司，惟因抗告人有嚴重損害義峰 公司及股東權益之行為，經伊等於民國101年1月10日決定解 任抗告人之董事職務。嗣伊等雖均同意由相對人鄭民郎擔任 董事職務，然因伊等之表決權數未達總表決權數之3分之2， 致無法順利產生新任董事。茲因義峰公司現於主管機關登記 之負責人及法定代理人仍為抗告人，於義峰公司與抗告人間 確認董事委任關係不存在之訴（下稱本案確認之訴）事件及 假處分事件，即因利益衝突而不能行使代理權。爰依民事訴 訟法第51條第1項規定，聲請選任第三人鄭金蓮就義峰公司 與抗告人間本案確認之訴事件及聲請定暫時狀態假處分事件 ，為義峰公司之特別代理人等語。 二、原裁定以義峰公司之股東計有抗告人及相對人共3人，且僅 置董事即抗告人1人對外代表公司，抗告人雖仍係義峰公司 之法定代理人，然就其與義峰公司間本案確認之訴事件及聲 請定暫時狀態假處分事件顯有利害衝突，確有不能行代理權 之情事，亦無法由含抗告人在內之全體股東決議另行推選代 表公司之人，堪認確有就本案確認之訴事件及假處分事件為 義峰公司選任特別代理人之必要。又相對人雖聲請選任鄭金 蓮為義峰公司與抗告人間本案確認之訴事件之特別代理人， 然相對人並未表明鄭金蓮為何人及其與義峰公司之關係為何 ，故無從認定鄭金蓮是否適宜擔任義峰公司之特別代理人。 經審酌相對人均為義峰公司之股東，且又符合公司法第108 條第1項「有限公司之董事應就有行為能力之股東選任之」 之規定，爰選任相對人於義峰公司與鄭民義間本案確認之訴 事件及聲請定暫時狀態假處分事件，為義峰公司之特別代理 人。 三、本件抗告意旨略以：相對人若欲確認伊與義峰公司間董事委 任關係不存在，儘可以自己為原告，而以義峰公司及伊為共 同被告，自行提起確認伊與義峰公司間董事委任關係不存在 之訴，實無以義峰公司為原告、伊為被告，而提起確認董事 委任關係不存在之訴之必要。原裁定未及審酌相對人聲請選 任特別代理人之必要性，遽而裁定選任相對人為特別代理人 ，容有未洽。爰提起抗告，求予廢棄原裁定等語。 四、查相對人以其為義峰公司利害關係人，於101年3月2日具狀 列義峰公司為聲請人、特別代理人鄭金蓮，向原法院聲請選 任鄭金蓮就義峰公司與抗告人間請求確認董事委任關係不存 在之訴事件、聲請定暫時狀態假處分事件，為義峰公司之特 別代理人，及聲請定暫時狀態假處分，禁止抗告人行使義峰 公司之董事職務及權限。其聲請理由關於定暫時狀態假處分 部分，均以義峰公司為聲請人而為論述，關於選任特別代理 人部分則由相對人聲請（見原審卷第3至5頁），顯見分屬二 事。是原法院將該聲請狀影印，分列101年度聲字第51號選 任特別代理人事件（卷皮誤列義峰公司為聲請人）、101 年 度全字第54號假處分事件二案處理，並以相對人為上開選任 特別代理人事件之聲請人而為裁定，另以義峰公司為上開假 處分事件之聲請人而為裁定，均無不當，先予敘明。 五、按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定 代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴 法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2項 定有明文。經查： ㈠本件相對人主張其等為義峰公司之股東，其等依類推適用 公司法第108條、第178條規定，決定解任抗告人之義峰公 司董事職務，惟抗告人否認前揭解任其董事職務之股東決 定，新任董事又無法順利產生，致義峰公司無法定代理人 ，義峰公司與抗告人間關於董事委任關係之存否有爭執， 自有待義峰公司與抗告人間本案確認之訴事件以確定，爰 依民事訴訟法第51條第2項規定聲請選任義峰公司之特別 代理人等語，業據提出義峰公司章程、存證信函、重要公 告、相對人對抗告人所發之存證信函等件為證（見原審全 字卷第11至24頁），固堪信兩造間就義峰公司與抗告人間 關於董事委任關係之存否有爭執。 ㈡惟按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之；確認法律關係基礎事實存否之訴， 以原告不能提起他訴訟者為限。民事訴訟法第247條第1項 前段、第2項分別定有明文。所謂即受確認判決之法律上 利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法 律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以 確認判決將之除去者而言。法律關係之存在與否不明確， 致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對 於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條 之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1240號、第 1922號判例參照）。本件義峰公司現於主管機關登記之負 責人及法定代理人仍為抗告人，有義峰公司變更登記表可 稽（見原審全字卷第9、10頁），並非無法定代理人或義 峰公司爭執抗告人非其法定代理人之情形，僅係相對人就 抗告人與義峰公司間董事委任關係之存否有爭執，依上開 說明，自應由否認抗告人與義峰公司間董事委任關係存在 之股東即相對人自為原告，以義峰公司及抗告人為共同被 告（抗告人兼義峰公司之法定代理人），提起確認董事委 任關係不存在之訴即可，殊無必要以義峰公司為原告、抗 告人為被告之方式提起本案確認之訴。 ㈢至最高法院90年度台抗字第232號裁判要旨係謂：「有限 公司有與代表公司之董事訴訟之必要，倘該公司僅置董事 一人，且全體股東不能決議另行推選有行為能力之股東代 表公司，則利害關係人自得依首揭規定聲請受訴法院之審 判長為之選任特別代理人。」，可知其前提乃公司有與董 事為訴訟之必要。本件義峰公司並無自為原告，以抗告人 為被告，而提起本案確認之訴之必要，已如前述，自難以 上開見解為相對人聲請選任義峰公司特別代理人之依據， 附此敘明。 ㈣準此，自義峰公司登記資料形式上觀之，義峰公司並非無 法定代理人之情形，復無以義峰公司為原告而提起本案確 認之訴之必要，則相對人聲請選任鄭金蓮為義峰公司對抗 告人提起本案確認之訴事件之特別代理人，核與首揭民事 訴訟法第51條第2項規定不符，自不應准許。從而，原裁 定關於選任相對人於義峰公司與鄭民義間本案確認之訴事 件，為義峰公司之特別代理人部分，尚有未洽。抗告意旨 指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，應由本院 予以廢棄，更為裁定如主文第二項所示。 六、又義峰公司於上開定暫時狀態假處分事件，係聲請在義峰公 司與抗告人間本案確認之訴事件判決確定前，禁止抗告人行 使義峰公司之董事職務及權限，抗告人應將義峰公司之公司 登記印鑑章、存摺、帳簿及公司會計帳務及進銷存貨管理系 統（貫能資訊有限公司「e指神功管理資訊系統」）之帳號 密碼等返還予義峰公司。惟查原法院業於101年3月5日以101 年度全字第54號裁定駁回其聲請，未據義峰公司提起抗告， 業已確定（見本院卷第3頁），則上開假處分事件既經終結 ，抗告人對原裁定關於選任相對人於義峰公司與鄭民義間聲 請定暫時狀態假處分事件，為義峰公司之特別代理人部分， 提起抗告，已無保護之必要。更何況該部分選任特別代理人 之裁定，係於上開假處分事件程序進行中所為（於同一聲請 狀為二項聲請），依民事訴訟法第483條規定，亦不得抗告 （最高法院88年度第9次民事庭會議決議參照）。從而，抗 告意旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，於法未合，應予 駁回。 七、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰裁定如 主文。 中 華 民 國 101 年 4 月 25 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 楊絮雲 法 官 張競文 正本係照原本作成。 本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再 抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀 。並繳納再抗告費新台幣１千元。 中 華 民 國 101 年 4 月 26 日 書記官 柳秋月