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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第217號 上　訴　人即 附帶被上訴人　鄧萬榮、陳慶周、. 　　　　　　　衍清、鄭金河、楊. 法　定代理人　鄧萬榮 　　　　　　　陳慶周 　　　　　　　康東順 　　　　　　　王木火 訴　訟代理人　黃福雄律師 　　　　　　　邱玉萍律師 　　　　　　　蕭彣卉律師 被　上訴人即 附　帶上訴人　楊振益 訴　訟代理人　楊素珍 　　　　　　　邱新福律師 上列當事人間請求給付合夥分配款事件，上訴人對於中華民國10 1 年1 月31日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第260 號第一審 判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於101 年7 月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火、鄧志平、李衍清、鄭金河、 楊振益等8 人合組之合夥團體之上訴駁回。 原判決主文第二項，關於駁回楊振益後開第二項之訴部分，及訴 訟費用之裁判，均廢棄。 鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火、鄧志平、李衍清、鄭金河、 楊振益等8 人合組之合夥團體應再給付楊振益新台幣伍拾柒萬零 參佰肆拾貳元，及自民國九十九年十二月三十一日起至清償日止 ，按週年利率百分之五計算之利息。 楊振益其餘附帶上訴駁回。 第一審及第二審上訴訴訟費用部分，由鄧萬榮、陳慶周、康東順 、王木火、鄧志平、李衍清、鄭金河、楊振益等8 人合組之合夥 團體負擔百分之九十六，餘由楊振益負擔。第二審附帶上訴訴訟 費用部分，由鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火、鄧志平、李衍 清、鄭金河、楊振益等8 人合組之合夥團體負擔。 事實及理由 壹、程序部分： 按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法 第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。被上訴 人即附帶上訴人楊振益（下稱被上訴人）於原審就代繳地價 稅新台幣（下同）570,342 元部分，係請求就其中284,856 元自民國（下同）95年1 月18日起、其中71,244元自95年11 月30日起、其中71,414元自96年11月29日起、其中71,414元 自97年12月1 日起、其中71,414元自98年11月17日起，均至 清償日止按週年利率5%計算之利息。嗣上訴本院，請求給付 570,342 元，及其中71,184元自91年11月21日起、其中71,1 84元自92年12月1 日起、其中71,244元自93年11月30日起、 其中71,244元自94年11月30日起、其中71,244元自95年11月 30日起、其中71,414元自96年11月29日起、其中71,414元自 97年12月1 日起、其中71,414元自98年11月17日起，均至清 償日止，按年息5%計算之利息。核屬擴張應受判決事項之聲 明，與上揭規定相符，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、被上訴人起訴主張： ㈠伊與鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火、鄧志平、李衍清、 鄭金河7 人（下稱鄧萬榮等其他7 名合夥人）曾訂立合夥契 約，組成合夥團體，出資經營購地建屋共同事業。上訴人即 附帶被上訴人鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火、鄧志平、 李衍清、鄭金河、楊振益等8 人合組之合夥團體（下稱上訴 人）於94年2 月25日經合夥人決議解散，並選任鄧萬榮、陳 慶周、康東順、王木火為清算人，將合夥財產出售。96年4 月20日上訴人將合夥財產其中坐落臺北市○○區○○段1 小 段第273 、273 之1 地號、面積187 平方公尺之土地（下稱 康定路土地）以總價6,109 萬元出售，於96年5 月3 日完成 所有權移轉登記，並於96年5 月31日合夥人會議中，決議所 得價金按持股比率分配，其持股比例為8.96551%，可分配5, 394,525 元，上訴人並於96年6 月11日委託律師發函通知伊 。鄧萬榮等其他7 名合夥人96年5 月31日決議其就康定路土 地應分配之款項「俟西園路土地訴訟等案解決後再行撥付」 ，其中「西園路土地」為坐落臺北市○○區○○段1 小段第 256 、260 、261 、264 、267 、280 、289 地號土地，及 其上建號同段第974 、1892號、門牌號碼臺北市○○路○ 段 ○○○ 巷○ 號、5 號房屋（下稱西園路房地），該條件係對其 訴訟權等正當權利行使之限制，且違反合夥契約意旨，於法 無據，應屬無效，縱為有效，所指「西園路土地訴訟」亦已 經法院於99年9 月30日判決，99年11月1 日確定，西園路房 地並於99年11月23日登記為第三人所有，條件亦已成就，爰 依合夥契約決議、民法第676 條規定，請求上訴人交付康定 路土地分配款5,394,525 元，及支付自96年6 月12日起算之 法定利息。 ㈡鄧萬榮等其他7 名合夥人於98年8 月10日決議將西園路房地 以總價2 億9,396 萬元出售，其按出資比例8.84354%計算， 共可分配25,997,266元，上訴人於98年12月16日委託律師通 知伊分配得其中5,199,453 元，於99年11月12日委託律師通 知伊分配得其餘款項，爰依合夥決議、民法第676 條規定請 求上訴人給付西園路房地分配款25,997,266元，及其中5,19 9,453 元自98年12月17日起，其餘20,797,813元自99年12月 30日起算之法定利息。 ㈢合夥財產之西園路房地前曾經上訴人信託（委託或借名登記 ）登記在伊名下，伊自91年起至98年間代上訴人繳付西園路 土地之地價稅共570,342 元，爰依信託法第39條、民法第52 9 條、第546 條第1 項、不當得利、無因管理之規定，請求 上訴人返還570,342 元，及其中91至94年地價稅共284,856 元部分自95年1 月18日起，95年地價稅71,244元部分自95年 11月30日起，96年地價稅71,414元部分自96年11月29日起， 97年地價稅71,414元部分自97年12月1 日起，98年地價稅71 ,414元部分自98年11月17日起算之法定利息。 ㈣伊曾於99年12月22日寄發存證信函催告上訴人於文到7 日內 給付前述款項，上訴人於99年12月23日收受，迄未給付，應 負遲延之責。 ㈤求為判決： ⒈上訴人應給付被上訴人31,962,133元，及按附表所示金額 、期間、利率計算之利息。 ⒉願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以： ㈠上訴人業經決議解散，被上訴人應對清算人為訴訟，被上訴 人仍對上訴人起訴，當事人不適格。 ㈡鄧萬榮等其他7 名合夥人於96年5 月31日決議就被上訴人按 持股比例應分配取得之康定路土地價金分配款，由清算人以 專戶保管，俟西園路土地訴訟等案解決後再撥付，西園路房 地價金之分配款，亦由清算人以專戶保管，而決議所稱「西 園路土地訴訟等案」，除原法院99年度重訴字第607 號事件 外，尚包括原法院94年度重訴字第806 號即臺灣高等法院95 年度重上字第596 號事件，及被上訴人對合夥人個人所提臺 灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19036 號、94年度偵續 字第276 號、95年度偵續一字第95號、臺灣高等法院檢察署 96年度上聲議字第3081號案件及後續案件，雖被上訴人與其 餘合夥人間民事事件已經終結，但被上訴人尚與其他名合夥 人間有刑事案件即原法院99年度自字第83號案件審理中，給 付條件並未成就。 ㈢鄧萬榮等其他7 名合夥人就被上訴人取得康定路土地、西園 路房地價金分配款附加條件，起因於被上訴人自88年2 月間 起，因自認個人意見未獲其他合夥人同意、個人私利無法滿 足，拒絕參與合夥人會議，並杯葛合夥人決議，一再主張決 議無效，終致該團體難以達成合夥目的而於94年2 月25 日 解散；被上訴人並自93年間起就紹安街、西園路房地、西寧 南路等工案指合夥人鄧萬榮犯業務侵占、背信罪嫌。被上訴 人復於98年間就同一事實對合夥人鄧萬榮提起刑事背信、侵 占告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度他字第 1526號案件行政簽結。被上訴人竟又於99年7 月28日就西園 路、西寧南路等工案相關事實對鄧萬榮等其他7 名合夥人提 起刑事背信、侵占之自訴，由原法院刑事庭以99年度自字第 83號案件審理中，而該案件被上訴人自訴事實與前述93年至 98年間刑事告訴相同。故合夥決議關於「西園路土地訴訟等 案解決後再撥付」，非僅限上訴人與被上訴人間民事訴訟， 而應包括刑事案件，包括現審理中之原法院99年度自字第83 號案件，真意為被上訴人配合合夥決議將西園路土地按持股 比例移轉予各合夥人，並將刑事案件撤回及結清與該團體之 欠款等爭議後，方撥付其應領取之款項，否則被上訴人拒不 參與合夥人會議、否認決議效力，又依決議請求分配款項， 其理何在。 ㈣又上訴人通知被上訴人之信函中，尚要求被上訴人清償借款 、應負擔之訴訟費用、賠償相關損失，及出面協商解決，被 上訴人既未辦理，上訴人得為同時履行抗辯，拒絕給付。 ㈤被上訴人曾於87年5 月4 日向該團體借款4,564,372 元，於 89年3 、4 月間以分配款抵付後，尚積欠3,517,536 元，另 應加計自87年5 月4 日起至100 年3 月23日止之利息2,365, 689 元，亦得據以抵銷。 ㈥被上訴人與上訴人間原法院99年度重訴字第607 號案件，訴 訟費用由被上訴人負擔，而該事件訴訟費用除裁判費1,277, 539 元外，尚包括依原法院裁定委請不動產估價師估價之鑑 定費用42,000元、證照執照圖說費280 元、謄本申請費340 元，合計1,320,159 元。另上訴人就前述民事事件委請律師 辦理清算事宜、出席合夥人會議、寄發函文，支出1,415,10 6 元。被上訴人99年7 月間對鄧萬榮等其他7 名合夥人提起 業務侵占、背信、偽造文書刑事自訴，由原法院以99年度自 訴字第83號審理，支出律師報酬75萬元、律師雜項費用5,00 0 元，總計支出2,170,106 元，依民法第184 條第1 項規定 ，得請求被上訴人賠償。爰主張抵銷對被上訴人之分配款債 務。 ㈦另就被上訴人之利息請求為時效抗辯等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人應給付被上訴人30,114,252元，及自99年12 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上 訴人其餘之訴，並命供擔保為准、免假執行之宣告。上訴人 提起上訴，上訴聲明為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請 均駁回。被上訴人提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決 關於駁回「被上訴人支付之北市○○路土地地價稅及其利息 」之判決廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人應給付被上訴人57 0,342元，及其中71,184元自91年11月21日起、其中71,184 元自92年12月1 日起、其中71,244元自93年11月30日起、其 中71,244元自94年11月30日起、其中71,244元自95年11月30 日起、其中71,414元自96年11月29日起、其中71,414元自97 年12月1 日起、其中71,414元自98年11月17日起，均至清償 日止，按年息5%計算之利息。被上訴人對上訴部分答辯聲明 ：上訴駁回。上訴人對附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁 回。 四、本件不爭執事項： ㈠被上訴人與其他7 名合夥人即鄧萬榮、陳慶周、康東順、王 木火、鄧志平、李衍清、鄭金河曾訂立合夥契約，組成合夥 團體即上訴人，出資經營購地建屋共同事業。 ㈡被上訴人曾於87年5 月4 日向上訴人借款4,564,372 元。計 至92年8 月28日，尚積欠3,517,536 元，而被上訴人就合夥 事業之北市○○路房地，出資比例為8.84354%，就北市○○ 路土地，出資比例為8.96551%。 ㈢被上訴人曾於92年11月27日對合夥人鄧萬榮提起背信、侵占 刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於94年5 月26 日以93年度偵字第19036 號處分不起訴，被上訴人聲請再議 ，經臺灣高等法院檢察署於94年7 月25日以94年度上聲議字 第2117號發回續行偵查，再經臺灣臺北地方法院檢察署檢察 官於95年5 月28日以94年度偵續字第276 號處分不起訴，被 上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於95年7 月28日以 95年度上聲議字第2884號發回續行偵查，再經臺灣臺北地方 法院檢察署檢察官於96年4 月27日以95年度偵續一字第95號 處分不起訴，被上訴人聲請再議，經臺灣高等法院檢察署於 96年6 月14日以96年度上聲議字第3081號就背信部分駁回再 議，就侵占部分發回續行偵查，駁回再議部分被上訴人聲請 交付審判，經原法院刑事庭於96年12月11日以96年度聲判字 第113 號裁定駁回，發回續行偵查部分仍經臺灣臺北地方法 院檢察署檢察官於97年6 月14日以96年度偵續二字第26號、 96年度偵字第23880 號處分不起訴，被上訴人聲請再議，經 臺灣高等法院檢察署於97年8 月29日以97年度上聲議字第46 28號駁回再議。 ㈣因合夥目的事業不能完成，鄧萬榮等其他7 名合夥人於94年 2 月25日合夥人會議決議解散合夥團體即上訴人，選任鄧萬 榮、陳慶周、康東順、王木火為清算人，並決議合夥財產西 寧南路已售房屋部分俟銀行貸款撥款後以現金分配，未出售 房屋以實物分配，西園路土地信託登記被上訴人名下，按各 合夥人投資股份分配土地持分，康定路土地信託登記合夥人 鄧萬榮名下，由各合夥人按持分向合夥人鄧萬榮請求返還， 被上訴人借款3,517,536 元應自西寧南路可分配現金先行扣 還，合夥財產除西寧南路外之不動產按目前市價計算，被上 訴人就西園路房地出資比例為8.84354%、就康定路土地出資 比例為8.96551%。 ㈤鄧萬榮等其他7 名合夥人於94年間起訴請求被上訴人將北市 ○○路土地應有部分按出資比例移轉登記予渠等，及就北市 ○○路建物向臺北市政府工務局建築管理處申請拆除執照後 拆除，經原法院於95年10月17日以94年度重訴字第806 號民 事判決駁回渠等請求，其他七名合夥人上訴，經臺灣高等法 院於98年7 月1 日以95年度重上字第596 號民事判決駁回上 訴。 ㈥鄧萬榮等其他7 名合夥人於96年5 月31日合夥人會議決議就 合夥財產之康定路土地部分以6,109 萬元出售，各合夥人按 持股比例分配金額，被上訴人分配8.96551%即5,394,525 元 ，被上訴人應分配取得款項以清算人專戶保管，俟西園路土 地訴訟等案解決後再撥付，上訴人並於96年6 月11日委託律 師將該次合夥人會議記錄、土地款明細表寄送予被上訴人， 且於說明第二點中要求被上訴人於文到5 日內清償借款餘額 3,517,536元。 ㈦被上訴人於98年1 月23日就合夥人鄧萬榮之背信、侵占事實 聲請再行起訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度 他字第1526號受理，並於98年3 月26日簽結。 ㈧鄧萬榮等其他7 名合夥人於98年9 月10日合夥人會議決議就 合夥財產西園路土地部分以2 億9,396 萬元出售訴外人鄧志 平，上訴人並於98年9 月11日委託律師將該次合夥人會議記 錄寄送予被上訴人。 ㈨鄧萬榮等其他7 名合夥人復於98年11月19日合夥人會議決議 起訴請求被上訴人依上述合夥人會議決議履行買賣契約。上 訴人於98年12月16日委託律師寄發函文予被上訴人，略載稱 ：「……函知楊君有關本合夥事業合夥財產『西園路土地及 其上建物』出售案已收取款項部分，清算人已按決議分配予 各合夥人，且關於楊君之應分配款項伍佰壹拾玖萬玖仟肆佰 伍拾叁元，則先行保管於清算人共同成立之專戶內……」。 ㈩上訴人於99年間起訴請求被上訴人將西園路土地所有權移轉 登記予鄧志平，並將西園路房地交付鄧志平，經原法院於99 年9 月30日以99年度重訴字第607 號民事判決上訴人勝訴； 鄧志平於99年11月23日以判決移轉為原因，登記為西園路房 地之所有權人。 被上訴人於99年7 月間對鄧萬榮等其他7 名合夥人提出刑事 背信、業務侵占、偽造文書之刑事自訴，由原法院刑事庭以 99年度自字第83號案件審理中。 合夥財產西園路土地曾信託登記被上訴人名下，被上訴人於 ①91年11月21日支付91年度地價稅71,184元，②92年12月1 日支付92年度地價稅71,184元，③93年11月30日支付93年度 地價稅71,244元，④94年11月30日支付94年度地價稅71,244 元，⑤95年11月30日支付95年度地價稅71,244元，⑥96年11 月29日支付96年度地價稅71,414元，⑦97年12月1 日支付土 地97年度地價稅71,414元，⑧98年11月17日支付98年度地價 稅71,414元，合計支付西園路土地地價稅570,342 元。 上訴人於99年11月12日委託律師寄發函文予被上訴人，略載 稱：「主旨：……西園路土地及其上建物出售案分配事宜… …說明：……本案不動產之買賣雙方業於日前辦理第二期款 項之付款程序……依合夥比例領取系爭不動產出售案之第二 期分配款……楊君因前揭案件敗訴須負擔訴訟費用等事由， 其得分配之款項暫行保管於清算人共同開立之專戶內……」 。鄧萬榮等其他7 名合夥人於99年11月22日合夥人會議決議 西園路土地及建物出售案，鄧志平已依約給付第2 、3 期款 ，按各合夥人出資比例分配，被上訴人應負擔之訴訟費用、 借款及應賠償之款項由清算人通知被上訴人辦理，上訴人並 於99年11月26日委託律師將該次合夥人會議記錄寄送予被上 訴人。 被上訴人於99年12月22日寄發存證信函予上訴人，略載稱： 「主旨：就貴合夥之臺北市○○○路、康定路、西園路工（ 土）地，依貴合夥通知，本人應分得之款項、利息及本人接 受貴合夥信託……之西園路土地所代繳地價稅款……請於文 到七日內匯入本人……之帳戶……說明：……就西寧南路工 地依貴合夥通知，本人可分得21,257,618元……就康定路土 地本人可得5,394,525 元；就西園路土地本人可分得25,997 ,266元……此三部分合計本人分得52,649,409元……貴合夥 決議：俟信託在本人名下之西園路土地返還，始交給本人… …次查上開信託（相當於借名登記）於本人名下之土地，業 於99年11月23日完成移轉登記於貴合夥指定之買受人鄧志平 名下，為此請貴合夥履行如主旨所示……」，該存證信函於 99年12月23日送達鄧萬榮等其他7 名合夥人。 鄧萬榮等其他7 名合夥人於100 年3 月17日合夥人會議決議 因被上訴人對鄧萬榮等其他7 名合夥人提起原法院99年度自 字第83號刑事自訴案件，該案與清算事務有關連，且被上訴 人尚積欠上訴人諸多款項未清償，而委請律師通知被上訴人 撤回自訴、出面協商解決積欠上訴人之款項及應負擔之各項 費用。鄧萬榮等其他7 名合夥人復於100 年11月17日合夥人 會議決議就本件訴訟被上訴人請求之款項，於被上訴人撤回 本件訴訟（100 年重訴字第260 號）並就上訴人所涉所有工 案帳目承認及確認，扣除借款、裁判費、上訴人額外支出之 費用及應分擔之費用後，予以撥付……康定路土地分配款項 部分，96年5 月31日之合夥人會議決議將被上訴人按持股比 例分配之款項於清算人之專戶保管，並決議俟西園路土地訴 訟等案解決後再為撥付，非僅指決議當時已存在之西園路土 地之民事糾紛，決議之初衷為舉凡被上訴人對於上訴人各土 地工案之疑義及糾紛亦一併解決完畢後，清算人始應撥付款 項……北市○○路房地分配款項部分，於被上訴人提起之刑 事自訴等案件解決前，暫先保管於清算人為被上訴人開立之 共同專戶內。 五、上訴部分： 按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。 合夥因合夥人之目的事業已完成或不能完成者，而解散。合 夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴 訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留 之；為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將 合夥財產變為金錢。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合 夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數 分配之，民法第667 條第1 項、第692 條第3 款、第697 條 第1 、4 項、第699 條定有明文。 ㈠關於康定路土地之清算分配款部分： ⒈兩造不爭執被上訴人與鄧萬榮等其他7 名合夥人曾訂定合 夥契約，出資經營購地建物共同事業，嗣因合夥目的事業 不能完成，鄧萬榮等其他7 名合夥人於94年2 月25日合夥 人會議決議解散合夥團體即上訴人，選任鄧萬榮、陳慶周 、康東順、王木火為清算人，可認為實。 ⒉查鄧萬榮等其他7 名合夥人於96年5 月31日召開合夥人會 議，決議就合夥財產之康定路土地以6,109 萬元出售，各 合夥人按持股比例分配金額如該決議之附表，即被上訴人 得分配金額為5,394,525 元，有96年5 月31日合夥人會議 紀錄併合夥人分配康定路（273 、273-1 地號）土地款明 細表在卷可稽（原法院調字卷第14至15頁）。 ⒊次查，96年5 月31日合夥人會議內容第4 點記載略以：「 未出席之合夥人楊振益按持股比率應分配取得款項以鄧萬 榮、陳慶周、康東順、王木火等4 人專戶保管，俟西園路 土地訴訟等解決後再撥付。……」（原法院調字卷第14頁 ）。是於西園路土地訴訟等解決後，即應撥付5,394,525 元予被上訴人。 ⒋經查，於96年5 月31日合夥人會議之前： ⑴於94年6 月16日，鄧萬榮等其他7 名合夥人起訴請求被 上訴人應將西園路土地應有部分按出資比例為移轉登記 ，及就西園路建物向臺北市政府工務局建築管理處申請 拆除執照後拆除。經原法院以95年10月17日94年度重訴 字第806 號判決駁回鄧萬榮等其他7 名合夥人之訴，鄧 萬榮等其他7 名合夥人提起上訴，經本院於98年7 月1 日以95年度重上字第596 號判決駁回上訴確定，有民事 起訴狀、民事上訴狀、本院判決在卷可稽（原審卷第11 1 至112 、31至41頁）。 ⑵於92年11月27日，被上訴人主張合夥財產借名登記於合 夥人鄧萬榮名下○○○區○○段○ ○段土地，未經合夥 人全體同意遭合夥人鄧萬榮抵押貸款供私用等情，對合 夥人鄧萬榮提起背信、侵占刑事告訴，經原法院檢察署 檢察官於94年5 月26日以93年度偵字第19036 號為不起 訴處分，被上訴人聲請再議，經本院檢察署於94年7 月 25日以96年度上聲議字第2117號發回續行偵查；再經原 法院檢察署檢察官於95年5 月28日以94年度偵續字第27 6 號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，經本院檢察署 於95年7 月28日以95年度上聲議字第2884號發回續行偵 查；再經原法院檢察署檢察官於96年4 月27日以95年度 偵續一字第95號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，本 院檢察署於96年6 月14日以96年度上聲議字第3081號就 背信部分駁回再議，就侵占部分發回續行偵查。關 於背信駁回再議部分，被上訴人聲請交付審判，經原 法院於96年12月11日以96年度聲判字第113 號裁定駁回 ；侵占部分發回續查，經原法院檢察署檢察官於97年 6 月14日以96年度偵續二字第26號、96年度偵字第2388 0 號為不起訴處分，被上訴人聲請再議，經本院檢察署 於97年8 月29日以97年度上聲議字第4628號駁回再議， 上情為兩造不爭執，並有刑事告訴狀、原法院93年度偵 字第19036 號、94年度偵續字第276 號、95年度偵續一 字第95號、96年度偵字第23880 號、96年度偵續二字第 26號不起訴處分書、本院96年度上聲議字第3081號、97 年度上聲議字第4628號處分書、原法院96年度聲判字第 113 號刑事裁定在卷可稽（本院卷第119 至124 頁、原 審卷第42至53、158 至162 、54至55、83至85、86至91 頁反面）。 ⑶綜上，原法院94年度重訴字第806 號請求移轉登記等事 件，係鄧萬榮等其他7 名合夥人專就西園路房地，請求 被上訴人為移轉登記、申請拆除執照，於98年7 月1 日 經本院判決，已經確定。另被上訴人對合夥人鄧萬榮提 起侵占、背信告訴案件，部分涉及位於西園路之合夥財 產，此部分刑事案件關於背信部分，於96年12月11日 原法院裁定駁回交付審判之聲請，已經確定；關於侵 占部分，於97年8 月29日本院檢察署駁回再議，已經確 定。 ⒌綜上事證，於96年5 月31日合夥人會議之前，已經存在 且有關於位於西園路之合夥財產之民事訴訟及刑事告訴 糾紛，至遲於98年7 月1 日均已確定，已符合96年5 月 31日合夥人會議決議「俟西園路土地訴訟等解決」之條 件。是以，被上訴人依96年5 月31日之合夥人會議決議 ，請求上訴人給付康定路土地分配款5,394,525 元，為 有理由。 ⒍末查，被上訴人於98年1 月23日對合夥人鄧萬榮之背信 、侵占犯行聲請再行起訴，於99年7 月29日對鄧萬榮等 其他7 名合夥人提出刑事背信、業務侵占、偽造文書之 刑事自訴，由原法院99年度自字第83號案件審理中，有 刑事聲請再行起訴狀、刑事自訴狀在卷可稽（原審卷第 221 至238 、163 至167 頁反面）。均係發生在96年5 月31日合夥人會議決議之後，非當時決議時所得預見， 不屬於該次決議所附條件所指之訴訟案件。鄧萬榮等其 他7 名合夥人辯稱於100 年11月17日合夥人會議決議有 闡釋96年5 月31日決議所附條件之真意，應包含99年7 月間被上訴人對其他合夥人提起之刑事自訴案件（即原 法院99年度自字第83號）等語，為不可採。 ㈡關於西園路房地之清算分配款部分： ⒈查： ⑴98年9 月10日合夥人會議決議，就合夥財產西園路土地 部分以293,960,000 元出售，並於98年9 月11日發函通 知被上訴人，兩造不爭執，並有98年9 月11日函併附98 年9 月10日合夥人會議紀錄在卷可稽（原審卷第18至20 頁）。 ⑵於98年12月16日，上訴人通知被上訴人略以：合夥財產 西園路土地及其上建物出售案已收取款項部分，清算人 已按決議分配予其餘各合夥人，且關於被上訴人之應分 配款項5,199,453 元，則先行保管於清算人共同成立之 專戶內。有98年12月16日函在卷可稽（原法院調字卷第 21至22頁）。 ⑶99年11月22日合夥人會議決議略以：西園路土地及其建 物處分案，買方已給付第二期款，全體合夥人決議通過 按各合夥人出資比例分配；關於西園路出售案之尾款部 分，應由清算人依約辦理點收及分配款程序後，再行通 知各合夥人；另有關被上訴人應負擔之訴訟費用，借款 及應賠償款項部分，應由清算人通知被上訴人儘速辦理 。有99年11月22日合夥人會議紀錄在卷可稽（原審卷第 57頁）。嗣於99年11月26日，上訴人即按上開決議內容 通知被上訴人，有99年11月26日函在卷可稽（原審卷第 56頁至反面）。 ⑷由上可知，自98年9 月10日合夥人會議決議西園路房地 予以出售，迄至99年11月22日合夥人決議分配第二期款 ，就應撥付予被上訴人西園路房地分配款，均未附有任 何條件。 ⒉次查，被上訴人於99年12月10日發函催告上訴人給付康定 路、西園路等合夥財產處分之分配款等，有臺北古亭郵局 第2135號存證信函在卷可稽（原法院調字卷第60至68頁） 。被上訴人並於100 年1 月17日提起本件訴訟請求上訴人 給付。惟查，上訴人於本件訴訟繫屬中100 年11月17日合 夥人會議決議，就撥付予被上訴人西園路房地款項添附條 件，亦即被上訴人應於撤回本件訴訟，並就合夥事業所涉 工案之所有帳目承認及確認，清算人應將為其保管於專戶 之分配款項扣除其借款、裁判費、合夥事業額外支出之費 用及應分擔之費用等後，及於被上訴人所提起之刑事自訴 案件解決前，始行撥付，有100 年11月17日合夥人會議決 議在卷可稽（原審卷第275 至277 頁）。 ⒊然關於西園路房地分配款之撥付，於99年11月22日合夥人 決議時從未附有條件，詳前⒈所述，且於99年11月22日當 時，除被上訴人於99年7 月間對鄧萬榮等其他7 名合夥人 提起刑事自訴，其餘刑事、民事訴訟即鄧萬榮等其他7 名 合夥人與被上訴人間原法院94年度重訴字第806 號請求移 轉登記等事件，已於98年7 月1 日經本院判決而確定。另 被上訴人對合夥人鄧萬榮提起侵占、背信告訴案件，關於 背信部分，於96年12月11日原法院裁定駁回交付審判之聲 請，已經確定；關於侵占部分，於97年8 月29日本院檢察 署駁回再議，亦已確定。上訴人於本院101 年7 月18日言 詞辯論期日當庭稱除被上訴人外之其他7 名合夥人，均已 領取分配款（本院卷第175 頁）。是可認100 年11月17日 合夥人會議決議關於撥付被上訴人西園路房地分配款所附 條件「撤回本件訴訟」、「承認工案帳目」、「刑事自訴 案件解決」，係為妨礙被上訴人行使請求分配款之權利， 且刑事案件審理結果並不影響民事法律關係之效力，上開 條件要求被上訴人需撤回本件訴訟及待刑事案件解決，亦 妨礙被上訴人行使訴訟權利，是上開條件有違公序良俗， 應屬無效。 ⒋綜上，西園路房地出售金額為293,969,000 元，依照被上 訴人投資比例8.84354%計算，被上訴人得分配25,997,266 元。 ㈢綜上，被上訴人得請求康定路土地分配款及西園路房地分配 款合計31,391,791元（計算式：0000000 ＋00000000＝0000 0000）。 六、被上訴人附帶上訴部分： ㈠按受託人就信託財產或處理信託事務所支出之稅捐、費用或 負擔之債務，得以信託財產充之，信託法第39條第1 項定有 明文。 ⒈兩造不爭執合夥財產之西園路土地曾信託登記於被上訴人 名下，並有原法院99年度重訴字第607 號，合夥人鄧萬榮 、陳慶周、康東順、王木火與被上訴人間請求所有權移轉 登記事件，確定判決第7 頁不爭執事項第2 點可參（原審 卷第70頁）。經查，被上訴人為西園路土地於①91年11月 21日支付91年度地價稅71,184元，②92年12月1 日支付92 年度地價稅71,184元，③93年11月30日支付93年度地價稅 71,244元，④94年11月30日支付94年度地價稅71,244元， ⑤95年11月30日支付95年度地價稅71,244元，⑥96年11月 29日支付96年度地價稅71,414元，⑦97年12月1 日支付97 年度地價稅71,414元，⑧98年11月17日支付98年度地價稅 71,414元，合計支付570,342 元，有地價稅繳款書在卷可 稽（原法院100 年度司北調字第108 號卷第38至41頁）， 上訴人不爭執，可認為實。 ⒉次查，兩造不爭執西園路土地於已由鄧萬榮等其他7 名合 夥人於98年9 月10日決議，以293,960,000 元出售予訴外 人鄧志平，鄧志平於99年11月23日以判決移轉為原因，登 記為西園路房地之所有權人，並有98年9 月11日友理法律 事務所函、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽（原法 院司北調字卷第18、29至37頁）。是以，被上訴人於合夥 財產西園路土地信託登記於其名下之期間，為該土地支出 稅捐570,342 元，主張依信託法第39條第1 項規定，以該 財產充之，為有理由。 ㈡綜上，被上訴人本於信託法第39條規定（原審卷第323 頁） ，請求上訴人給付570,342 元，為有理由。 七、抵銷部分： 按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表 示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時 ，按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項前段、第335 條第1 項定有明文。 ㈠查被上訴人曾於87年5 月4 日向上訴人借款4,564,372 元， 計至92年8 月28日，尚欠3,517,536 元，兩造不爭執，並有 96年6 月11日函在卷可稽（原法院調字卷第13至17頁）。94 年2 月25日合夥人會議紀錄第5 項決議記載略以：「合夥事 業土地至93.12.31止，收入存銀行金額共計7,753,586 元， 惟其中合夥人楊振益借支3,517,536 元、……均應從西寧南 路可分配現金先行扣還。」，上開決議於94年3 月4 日通知 被上訴人，有94年3 月4 日函併附決議紀錄可稽（原法院調 字卷第82至89頁）。被上訴人稱於會議之後即收受上開94年 3 月4 日函（本院卷第175 頁）。依照上訴人94年5 月10日 合夥人會議紀錄所附西寧南路分配金額表之記載（原審卷第 144 至145 頁），被上訴人就西寧南路土地可分配21,257,6 18元，已逾上訴人所主張被上訴人所欠借款及利息數額。上 訴人於94年3 月4 日發函表示被上訴人所欠借款由西寧南路 分配款中抵銷，於意思表示到達被上訴人時，其相互間債之 關係，溯及最初得為抵銷時，按抵銷數額而消滅。上訴人執 同一借款債務於本案為抵銷抗辯，為無理由。 ㈡次查： ⒈合夥人鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火與被上訴人間原 法院99年度重訴字第607 號請求所有權移轉登記事件，係 關於請求被上訴人應將登記於其名下之合夥財產移轉登記 予鄧志平所有，該確定判決主文第4 項命訴訟費用應由被 上訴人負擔，有原法院99年度重訴字第607 號判決在卷可 稽（原法院調字卷第42至59頁）。是就原法院99年度重訴 字第607 號民事事件所生訴訟費用，應由被上訴人負擔。 經查，該案裁判費為1,277,539 元，有原法院補費裁定、 自行收納款項統一收據在卷可稽（原審卷第63至64頁）， 兩造亦不爭執。上訴人主張以被上訴人應負擔之1,277,53 9 裁判費與本件債務抵銷，係屬有據。 ⒉依民事訴訟法第77條之23至25、第466 條之3 第1 項規定 ，民事訴訟之訴訟費用除裁判費外，僅⑴訴訟文書之影印 費、攝影費、抄錄費、翻譯費，⑵證人、鑑定人之日費、 旅費，⑶其他進行訴訟之必要費用，⑷運送費，⑸登載公 報新聞紙費，⑹法院核定之鑑定人報酬，⑺當事人、法定 代理人或其他依法令代當事人為訴訟行為之人，經法院命 其於期日到場或依當事人訊問程序陳述者，其到場之費用 ，⑻法院或審判長依法律規定為當事人選任律師為特別代 理人或訴訟代理人者，其律師之酬金，⑼第三審律師之酬 金。上訴人於99年度重訴字第607 號案件中所支出之鑑定 費用42,000元、證照執照圖說費280 元、電子謄本申請費 340 元（原審卷第65頁），均非屬前開所定各項費用。縱 上訴人不繳付該等費用，僅無法提出土地登記謄本、地籍 圖謄本、證照執照圖說及歐亞國際資產服務股份有限公司 之不動產估價鑑定報告以證明上訴人該訴訟之主張，該事 件訴訟程序尚非無從進行，法院仍將就上訴人於訴訟之請 求實體上有無理由及訴訟標的價額為調查、審認，難認係 進行該訴訟之必要費用，不得請求被上訴人負擔。是上訴 人就此部分費用主張抵銷，係非有據。 ㈢再查： ⒈依民法第697 條至699 條規定，合夥經解散後應行清算， 清算人之職務為以合夥財產清償合夥之債務、於必要限度 內將合夥財產變為金錢、返還，各合夥人金錢或其他財產 權之出資、合夥財產尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利 益之成數分配之。惟查： ⒉上訴人因合夥目的事業不能完成，於94年2 月25日決議解 散，並選任鄧萬榮、陳慶周、康東順、王木火為清算人， 是關於召開會議、決議將西園路房地變為金錢、按各合夥 人應受分配利益之成數計算、分配等事務，為清算人鄧萬 榮、陳慶周、康東順、王木火依法應行之職務，所生費用 應列入合夥債務、由合夥財產負擔，無由被上訴人負擔。 故98年10月8 日、10月26日、11月25日、12月17日、99年 12月27日等5 次關於西園路房地清算事務所生費用，應由 合夥財產負擔。上訴人未立證證明被上訴人有何故意或過 失不法行為、侵害上訴人何種權利，及前開清算會議有每 次支付5 萬餘元至19萬餘元委請律師到場列席之必要，及 與被上訴人行為之間有何相當因果關係。上訴人抗辯就5 次西園路房地清算會議支出之律師報酬、車資、律師函郵 資得依民法第184 條規定請求被上訴人賠償，並於本案互 為抵銷，為無理由。 ⒊我國民事訴訟僅第三審強制律師代理，上訴人委任律師支 出75萬元報酬起訴請求被上訴人履行清算決議、將信託登 記之西園路房地移轉登記予買受人鄧志平，非強制律師代 理案件，經核與被上訴人之拒絕履行清算決議間，無相當 因果關係。且上訴人未立證證明有支出律師報酬75萬元、 律師雜項費用5,000 元。上訴人辯稱就原法院99年度重訴 字第607 號民事事件支出之律師報酬、雜項費用，得依民 法第184 條之規定請求被上訴人賠償，並於本案互為抵銷 ，為無理由。 ⒋被上訴人所提刑事自訴案件係對鄧萬榮等其他7 名合夥人 個人所提，而刑事案件審理結果不影響民事法律關係之發 生及效力，鄧萬榮其他7 名合夥人是否有背信、業務侵占 、偽造文書犯行，無涉合夥之法律關係、合夥人決議之效 力或清算之進行、清算決議計算，被上訴人得獲分配之款 項不因刑事自訴案件審理結果而減少或喪失，且自訴案件 非屬清算事務，非強制辯護案件，所生費用非合夥之債務 。不得以合夥財產支付。上訴人辯稱就原法院99年度自字 第83號刑事案件支出之律師報酬75萬元、雜項費用5,000 元，得依民法第184 條之規定請求被上訴人賠償，並於本 案互為抵銷，係非有據。 ⒌綜上，上訴人辯稱就5 次西園路房地清算會議支出之律師 報酬、車資、律師函郵資得依民法第184 條規定請求被上 訴人賠償2,170,106 元（即包含98年10月8 日、10月26日 、11月25日、12月17日、99年12月27日關於西園路房地清 算事務律師報酬176,600 元、122,160 元、190,840 元、 115,600 元、51,650元，律師車資320 元、660 元、300 元、630 元，律師函郵資312 元、1,034 元，原法院99年 度重訴字第607 號民事事件律師報酬75萬元、律師雜項費 用5,000 元，原法院99年度自字第83號刑事案件律師報酬 75萬元、律師雜項費用5,000 元），於本案互為抵銷，係 非有據。 ㈣綜上所述，上訴人得以被上訴人於原法院99年度重訴字第60 7 號事件應負裁判費1,277,539 元，與本案債務互為抵銷。 八、被上訴人依信託之法律關係、合夥決議，得請求上訴人給付 康定路土地分配款5,394,525 元、西園路房地分配款25,997 ,266元、西園路土地91至98年地價稅570,342 元，合計31,9 62,133元。上訴人就被上訴人應負原法院99年度重訴字第60 7 號裁判費1,277,539 元主張抵銷，係屬有據。經抵銷後， 被上訴人得請求上訴人給付30,684,594元（計算式：000000 0 ＋00000000＋00000000000000 ＝00000000）。另被上訴 人於99年12月22日發函催告上訴人於文到7 日內給付康定路 土地、西園路土地分配款，及代繳西園路土地地價稅款等， 該函於99年12月23日送達於上訴人，有臺北古亭郵局第2135 號存證信函、掛號郵件收件回執在卷可稽（原法院調字卷第 60至70頁），加計7 日履行期間，被上訴人請求30,684,594 元，並自99年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之 利息，為有理由。因原審判命上訴人給付30,114,252元本息 ，被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付570,342 元，及自99 年12月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有 理由，應予准許，逾前開應准許範圍，為無理由，應予駁回 。 九、上訴人下列抗辯，為不可採： ㈠按合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算 人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配 餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。合夥有民法 第692 條規定之解散原因後，尚須經清算程序，合夥關係始 歸消滅（最高法院18年上字第2536號判例、86年台上字第55 3 號裁判要旨參照）。上訴人因合夥目的事業不能完成而經 鄧萬榮等其他7 名合夥人決議解散，惟現仍在清算程序中， 合夥關係尚未消滅，依民事訴訟法第40條第3 項規定，非無 當事人能力。則本件被上訴人起訴請求上訴人給付清算合夥 財產分配款31,391,791元，及返還為信託土地支付之地價稅 款570,342 元，核屬清算事務，當事人之適格並無欠缺。上 訴人抗辯被上訴人應向清算人起訴等語，為不可採。 ㈡按同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債 務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上 有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生， 然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之 關係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年台上字 第850 號判例意旨參照）。本件上訴人對被上訴人所負康定 路土地、西園路房地分配款債務，與被上訴人借款、利息、 訴訟費用、損害賠償債務，二者顯非本於同一之雙務契約而 發生，並非立於互為對待給付之關係，不能發生同時履行之 抗辯。上訴人辯稱被上訴人尚未辦理清償借款、負擔訴訟費 用、賠償相關損失，其得為同時履行抗辯等語，為不可採。 十、綜上所述，被上訴人本於信託及合夥決議之法律關係，請求 上訴人給付30,684,594元，及自99年12月31日起至清償日止 ，按週年利率5%計算之利息，為有理由。原審判命上訴人給 付30,114,252元本息，是以，被上訴人附帶上訴請求上訴人 應再給付570,342 元，及自99年12月31日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾前開應准 許範圍，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人部 分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，附帶上 訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢 棄改判如主文第二項所示。另不應准許部分，附帶上訴求予 廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。至於上開應准許 部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤 ，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理 由，應駁回其上訴。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉證，經審酌核與本件判決結果不生影響，不再逐一論述 ，附此敘明。 十二、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由、 一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、 第79條，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 8 月 1 日 民事第二庭 審判長法 官 吳謙仁 法 官 蘇瑞華 法 官 李瓊蔭 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 8 月 3 日 書記官 王才生 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。 附表：被上訴人於第一審請求上訴人給付之利息 ┌───────────────┬─────┬──────┐ │ 金額（元／新臺幣） │利息起算日│ 備 註 │ ├───────────────┼─────┼──────┤ │ 5,394,525元 │ 96.06.12 │康定路土地 │ │ │ │8.96551 ％分│ │ │ │配款 │ ├───────────────┼─────┼──────┤ │ 284,856元 │ 95.01.18 │西園路工地管│ │ │ │理費用即被上│ ├───────────────┼─────┤訴人代繳之地│ │ 71,244元 │ 95.11.30 │價稅 │ ├───────────────┼─────┤ │ │ 71,414元 │ 96.11.29 │ │ ├───────────────┼─────┤ │ │ 71,414元 │ 97.12.01 │ │ ├───────────────┼─────┤ │ │ 71,414元 │ 98.11.17 │ │ ├───────────────┼─────┼──────┤ │ 5,199,453 元 │ 98.12.17 │西園路工地 │ ├───────────────┼─────┤8.84354 ％分│ │ 20,797,813元 │ 99.12.30 │配款 │ ├───────────────┴─────┴──────┤ │均至清償日止，按週年利率百分之五計算。 │ └────────────────────────────┘