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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第225號 上　訴　人　年代文創事業股份有限公司 　　　　　 （原名年代數位媒體股份有限公司） 法定代理人　邱志強 訴訟代理人　吳志勇律師 　　　　　　張威鴻律師 　　　　　　羅明通律師 　　　　　　陳璿伊律師 　　　　　　葉恕宏律師 　　　　　　鄭歆儒律師 被 上訴 人　思創系統股份有限公司 法定代理人　張郁芬 訴訟代理人　枋啟民律師 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年 12月7日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第884號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於101年12月11日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判 均廢棄。 上開廢棄部分，臺灣臺北地方法院99年司執地字第62753號強制 執行程序逾上訴人應給付被上訴人新台幣陸佰叁拾叁萬零玖佰肆 拾元及自民國101年6月29日起至清償日止按週年利率百分之五計 算之利息部分應予撤銷。 其餘上訴及追加之訴均駁回。 第一、二審訴訟費用由上訴人負擔1000分之633，餘由被上訴人 負擔。第二審追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限； 又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原 訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第 446條第1項及第255條第1項第2款規定自明。 二、查上訴人於原審依強制執行法第14條第1項規定，起訴請求 撤銷臺灣臺北地方法院（下稱原法院）民國(下同)99年度司 執地字第62753號強制執行程序（下稱系爭執行程序）；嗣 於本院審理中，上訴人以伊得主張：⑴、不安抗辯，拒絕給 付價金，並請求被上訴人返還已給付之新台幣（以同）400 萬元本息，⑵、瑕疵擔保及依民法第254條規定解除契約， 並請求被上訴人返還已給付之400萬元本息，⑶、依瑕疵擔 保之規定，請求減少價金，主張抵銷，被上訴人應返還已給 付之400萬元本息，⑷、不完全給付損害賠償請求權主張抵 銷，被上訴人應返還已給付之400萬元本息，⑸、被上訴人 應另行交付無瑕疵之4台機器設備，交付前拒付價金，並請 求被上訴人返還已給付之400萬元本息，⑹、準用給付遲延 之規定，被上訴人應賠償損害及交付無瑕疵貨品，於交付前 得拒絕給付價金，並請求被上訴人返還前已給付之400萬元 本息（見本院卷三第148頁）。依上開規定，上訴人所提追 加之訴與原審起訴請求之事項，其請求之基礎事實尚屬同一 ，自無庸得被上訴人同意，應予准許，合先敘明。 貳、實體部分： 一、上訴人主張：兩造間前曾就EMC Storage-CX 700光纖11TB採 購契約（下稱系爭契約）成立與否及伊應否給付貨款事件提 起訴訟，嗣經原法院96年度重訴字第956號、本院98年度重 上字第348號判決及最高法院99年度台上字第999號裁定確定 在案（下稱前案訴訟），認定兩造間確於96年3月28日成立 系爭契約，被上訴人乃執上開確定判決為執行名義（下稱系 爭執行名義）對伊提存之系爭契約貨款800萬元聲請以系爭 執行程序為強制執行。惟兩造於96年3月28日所成立之系爭 契約，被上訴人除應交付系爭契約所約定之貨物予伊外，因 伊與被上訴人締約之目的，係在於借重被上訴人受原廠認可 之專業能力，可完成系爭EMC-CX700主機及相關設備（下稱 系爭設備）之安裝設定，故系爭契約亦含有承攬契約之性質 ，是被上訴人亦因此負有完整安裝系爭設備，並使該四套設 備可連線多機使用，且於安裝後負擔2年保固之責任。然被 上訴人迄今除交付系爭契約所約定之主機3台外，尚有1台主 機與相關配備仍未為交付，經伊多次要求被上訴人進行安裝 ，被上訴人卻以尚未簽訂書面契約書為由拒絕履行其所應負 之安裝義務，更於96年6月間提起前案訴訟，要求伊給付800 萬元價金，顯見被上訴人自始便無意願履行系爭設備之安裝 義務。伊乃於99年6月30日函請被上訴人於期限內履行尚未 交付與安裝之系爭契約義務，惟遭被上訴人以已取得系爭執 行名義為由拒絕履行。伊希望系爭契約能順利完成，遂再於 99年7月19日以台北光華郵局第70號存證信函向被上訴人表 示系爭契約為雙務契約，伊雖有給付貨款義務，被上訴人亦 須負履行交付及安裝等如訂單所示之義務，並請求被上訴人 於期限內與伊確認完成交貨與安裝、測試等事宜，以及相關 付款等細節，伊更提供聯繫人員之資料，惟被上訴人於該函 期限屆滿後，仍拒不置理。嗣伊發現被上訴人之營業登記住 址「新生北路2段108號14樓之18」（下稱新生北路地址）與 前案訴訟送達地址「南京東路2段150號4樓」（下稱南京東 路地址）均無被上訴人實際營業之事實，經伊調查始知98年 10月7日起已無僱用任何員工，堪認被上訴人顯然欠缺系爭 契約之履約能力及後續履約之意願，然因系爭設備屬大型儲 存設備，須取得原廠授權碼後始能安裝使用，而此安裝之進 行實需仰賴被上訴人之專業，非伊所能自行為之，足見被上 訴人所負之安裝義務顯為系爭契約之履行義務，然被上訴人 經伊催告期間，事實上已無僱用任何員工，顯難期待被上訴 人就系爭契約仍具履約能力，伊基於不安抗辯權，自得依法 解除系爭契約。系爭契約既經解除，伊即無給付貨款之義務 ，被上訴人自不得持系爭執行名義強制執行伊提存之貨款80 0萬元。退而言之，縱認伊不得基於不安抗辯權而解除系爭 契約或該解除系爭契約為無效，惟系爭契約既為雙務契約， 則伊所負給付價金之義務，核與被上訴人依系爭契約所負之 交付四套系爭設備且完成安裝並確保能正常運作之義務，兩 者間互為因果、互為報償，依民法第264條第1項規定，伊自 得行使同時履行抗辯權，於被上訴人完成系爭設備之安裝前 ，伊毋庸先行給付800萬元之價金，被上訴人亦不得就伊提 存之貨款為強制執行。再退而言之，縱認系爭契約並未解除 ，惟系爭設備未經安裝根本無法使用，是安裝能否進行實攸 關伊能否獲致合於系爭契約之約定給付，然經伊於101年7月 11、12、13日備妥三重中華電信機房及台北市○○路伊公司 機房，供被上訴人進行系爭4台機器設備之安裝程序，詎料 於3天之安裝過程中，發現系爭設備有電池無法使用、電源 供應器損壞、硬碟故障等大小不一之多處瑕疵，甚至其中一 台之儲存器主機控制器有走火燒焦之情事發生，被上訴人之 安裝顯無法完成，伊自得依民法物之瑕疵擔保規定，請求解 除契約。再者，倘認伊不得主張解除契約，惟被上訴人迄今 有上開所述之瑕疵給付及遲延給付之情事，伊亦得依瑕疵擔 保、不完全給付、損害賠償等由請求減少價金，並以此減少 金額主張抵銷，經抵銷後，兩造間即無800萬元債權存在， 則被上訴人請求執行伊所擔保之800萬元全額價金，即無理 由，該強制執行程序自應予撤銷。爰依強制執行法第14 條 第1項規定，於強制執行程序終結前提起本件債務人異議之 訴，求為命系爭強制執行程序應予撤銷之判決。嗣於本院審 理時，上訴人以伊得主張：㈠不安抗辯，拒絕給付價金，並 請求返還已給付之400萬元本息、㈡瑕疵擔保及依民法第254 條規定解除契約，並請求返還已給付之400萬元本息、㈢被 上訴人應另行交付無瑕疵之4台機器，於交付前拒付價金， 並請求被上訴人返還已給付之400萬元本息、㈣準用給付遲 延之規定，請求被上訴人損害賠償及交付無瑕疵貨品，於交 付前拒絕給付價金，並請求被上訴人返還已給付之400萬元 本息為由追加訴之聲明，求為命被上訴人應給付上訴人400 萬元，及自101年9月27日起至清償日止按年息百分之5計算 利息之判決。 二、被上訴人則以：伊於96年3月29日將3台系爭設備送至上訴人 公司時，上訴人依約即負有給付貨款之義務，於前案訴訟審 理中已為充分辯論，並經系爭執行名義所肯認。又系爭設備 為商用儲存設備，其中價值最高之零件即係硬碟本身，而非 機殼、滑軌等配件，整個採購案之硬碟數目為「CX-2G10-73 」137顆及「CX-2G10-300」6顆，全部之硬碟業經安裝於上 訴人所收受之3台系爭設備內，並經上訴人簽收，至尚未交 付之主機內，已無獨立之硬碟品項，該剩餘未交付之1台系 爭設備之獨立價值，實遠低於100萬元，上訴人收受之3台系 爭設備價值昂貴，上訴人於前案訴訟審理中一再爭執系爭契 約未成立及被上訴人之給付無實益，業經三審判決伊全部勝 訴確定。上訴人既已收受系爭設備3台，即應有先為給付價 金800萬元之義務，上訴人迄今分文未付，實難有任何立場 質疑伊之履約誠意或主張解約。又伊並未否認安裝義務，然 因上訴人採購4台系爭設備係要將4台主機連線使用，達成其 經營網路節目之業務需求，是伊須待4台主機全部交付定位 後，始有整體安裝運作之問題，因此伊迄未進行安裝，除因 上訴人違反貨到付款之義務外，亦因尚有1台機器未交付， 然此並不影響整體安裝，顯與給付遲延無涉。況上訴人於收 受前案訴訟確定判決後，即有先為給付全部價金之義務，伊 於收到系爭價金800萬元前，縱未再提出給付，亦不構成給 付遲延。再者，上訴人僅以伊顯無履約誠意為由解約，對其 應給付價金之義務，置而不論，伊自得主張同時履行抗辯權 。至於上訴人主張於伊未完成安裝前，可主張同時履行抗辯 權乙情，此主張已與前案訴訟確定判決認定上訴人於96年3 月29日3台系爭設備送到上訴人時即應付款之判決內容相悖 ，況上訴人於前案訴訟審理時，已表明不主張同時履行抗辯 及不請求法院為對待給付判決，則上訴人既於前案訴訟言詞 辯論終結前，未主張同時履行抗辯，更未要求對待給付判決 ，縱認其有同時履行抗辯權存在，亦非前案訴訟言詞辯論終 結後所生本件異議之原因事實。另伊登記營業地址固有變動 ，但電話號碼未曾改變，伊於99年7月5日律師函即依前案訴 訟確定判決內容，表明上訴人有先為給付價金之義務，僅是 依法主張同時履行抗辯權，並非否認伊之給付義務。遑論伊 並無債信不良或喪失履約能力，上訴人據此主張不安抗辯權 而解除系爭契約，自屬無據。又系爭契約目前僅需將剩餘1 台系爭設備交付上訴人收受，並由一位工程師之人力進行安 裝及後續維護即可，伊仍正常營業，且伊除股東兼董事長張 郁芬、股東兼董事陳冠夫及股東兼工程師馬光輝擁有系爭設 備之原廠技術證書得進行維護保固外，另輔以委外方式由協 力廠商即群環科技股份有限公司（下稱群環公司）提供客戶 保固服務，足認伊並無喪失履約能力。至於上訴人所指伊將 員工轉出勞保，未僱用員工等情，均係發生於前案訴訟言詞 辯論終結即99年1月15日前之事由，且伊目前營運正常，上 訴人自不得行使不安抗辯權。再者，上訴人係因毀約後，另 行向他廠商採購類似商品，故一再主張伊之任何給付已無實 益，而拒絕付款。嗣於本件審理中，改稱系爭設備為舊品， 有重大瑕疵云云，惟系爭3台設備均係新品，並未經實際安 裝、維修，伊於報價單上記載「以上產品硬體提供兩年保固 」，並未承諾「原廠保固」。而保固服務係針對可能發生之 物之瑕疵提供之修繕，保固本身如有任何欠缺，非物之瑕庛 本身。另上訴人主張之瑕疵狀態，其中電子設備出廠後長期 未啟動過電，本即會受潮短路，儲備電池長期不使用，亦會 使內儲電力逐日喪失，是伊於101年7月11日安裝過程，所發 現SPS電池、DAE電源供應器、硬碟四顆無法正常運作，實是 正常耗損之結果，並非瑕疵。退而言之，縱令有瑕疵存在， 因系爭設備已交付超過5年，依民法第365條規定，上訴人亦 不得主張解除權。再退而言之，縱令上訴人得解除契約，依 民法第259條第1款規定，上訴人亦應返還所受領之系爭設備 ，否則伊依民法第261條規定，亦得主張同時履行抗辯權， 且伊受領400萬元，係基於買賣契約及原執行名義之法律上 原因，並無不當得利之問題，上訴人追加主張依不當得利之 法律關係，請求伊返還已收部分價金400萬元，亦無理由。 再者，上訴人本有先為給付全部價金800萬元價金及利息之 義務，扣除101年6月28日交付之面額400萬元支票外，本件 執行名義之執行債權先充執行費及利息後，本金尚餘633萬 940元。又上訴人並未交付全部價金，伊自得行使同時履行 抗辯權，自交付貨物後，無進一步先履行契約之義務，瑕疵 擔保責任亦尚未發生，上訴人不得臆測伊無能力提供無瑕疵 之給付，因此上訴人之減少價金請求即不成立。而伊之整體 財產減少始有不安抗辯權之問題，上訴人所指零件瑕疵，並 非法律上不安之原因，伊確有現成原廠備料可供替換。上訴 人所購買之系爭設備係各電子零件之組裝品，並非特定物之 債，伊仍可取得零件等，並無給付不能情事，實係上訴人拒 絕伊提供原廠零件更換，亦無遲延情事，是上訴人主張不完 全給付之結果應適用給付遲延之效果，亦屬無據。本件實係 上訴人於5年前否認買賣契約成立而拒絕受領，伊自不應負 任何遲延之損害責任。且上訴人既未交付任何價金，伊亦無 依民法第364條規定交付無瑕疵之物之義務，且解除契約、 減少價金或另行交付無瑕疵之物三種瑕疵擔保權利，僅能擇 一行使，是以應認伊未解除契約或減少價金，上訴人始有請 求伊交付無瑕疵之物之權利。從而上訴人依強制執行法第14 條第1項規定，提起本件債務人異議之訴，並追加訴之聲明 ，請求伊應給付上訴人400萬元，及自101年9月27日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息，即無理由等語資為抗辯 。 三、原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起本件上訴，上 訴聲明為：㈠、原判決廢棄。㈡、原法院99年度司執地字第 62753號強制執行程序應予撤銷。追加之訴聲明：被上訴人 應給付上訴人400萬元，及自101年9月27日起至清償日止按 年息百分之5計算之利息。被上訴人於本院則答辯聲明：上 訴及追加之訴均駁回。 四、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造間曾就系爭契約之成立與否及應否給付貨款等情提起訴 訟，並經原法院96年度重訴字第956號、本院98年度重上字 第348號及最高法院99年度台上字第999號裁定確定在案，認 兩造間確於96年3月28日成立系爭契約，上訴人應給付被上 訴人800萬元之買賣價金及法定遲延利息。 ㈡、被上訴人於96年3月29日已交付3台系爭設備予上訴人收受， 尚有1台系爭設備尚未交付。 ㈢、上訴人於99年6月30日發函台北市○○○路地址，催告被上 訴人略稱：「...二查貴公司迄今交付EMC StoreageCX700設 備3台外，就附件一報價單所列其餘品項尚未交付，且未安 裝...」等語（見原審卷一第24頁），被上訴人於99年7月5 日函覆稱略以：「...二貴公司因本案應給付思創系統股份 有限公司之買賣價金，雖經法院確定判決在案，貴公司猶未 支付，上揭函文竟限期思創系統股份有限公司五日內完成貨 物交付，於法未合。三又設備之交付事宜，尚須貴公司善盡 協力義務，包括但不限於與思創系統股份有限公司技術人員 協商事前場地勘查時間並提供安裝設定參數等資訊。... 」 等語（見原審卷一第38頁）。 ㈣、上訴人於99年7月19日以存證信函寄台北市○○○路地址， 催告被上訴人應於5日內與上訴人聯繫安裝、建置與付款等 履約事宜（見原審卷一第31頁），被上訴人於99年7月21日 收受；上訴人又於99年7月28日以存證信函寄台北市○○○ 路，以被上訴人未履行7月19日存證信函內所催告交付、安 裝與測試之事實，而解除合約（見原審卷一第36頁），被上 訴人於99年7月29日收受。 ㈤、被上訴人自98年10月7日起除股東外之員工人數為零。 ㈥、兩造曾於101年6月28日達成協議，上訴人同意被上訴人應按 照原廠EMC公司對於系爭設備之安裝流程說明書各安裝步驟 逐一安裝系爭設備，並自我檢視，在各安裝流程說明書為勾 選之註記，上訴人則於當日交付面額400萬元之支票乙紙予 被上訴人。上訴人並應於101年7月11日至13日被上訴人安裝 系爭設備並測試完成之同日，再給付被上訴人尾款400萬元 ，及依確定判決計算至101年6月7日之法定遲延利息折扣後 之金額190萬元（含執行費及原確定判決之訴訟費用）。 ㈦、被上訴人委派工程師於101年7月11日至13日分別至中華電信 之三重機房及上訴人之八德路機房安裝交付系爭4台機器設 備。 ㈧、101年7月11日至13日安裝系爭4台機器之過程，分別發現如 附表所示之瑕疵，但被上訴人法定代理人陳稱：對ＣＸ700- 4所列瑕疵部分有下列意見：１、光纖交換器ＤＳ-8Ｂ3，這 台是上訴人向被上訴人訂採購合約之前，曾經要求被上訴人 ，將該台機器借至上訴人機房測試，後來合約買賣成立後， 這台直接放在上訴人機房，所以上訴人有簽壹份借貨轉成出 貨。2、串櫃線是5年前交付上訴人送至中華電信機房ＣＸ 700- 1之主機配件，並非故障，應係短缺。3、兩片ＨＢＡ 卡，也是5年前交付上訴人而送至中華電信三重機房。上訴 人否認被上訴人法定代理人上開1之意見，但對被上訴人法 定代理人上開2、3之意見則表示不爭執。 五、本件重要爭點及本院判斷之論據： 上訴人另主張：系爭執行名義成立後有消滅或妨礙債權人請 求之事由發生而提起本件異議之訴，惟為被上訴人所否認， 並以前開情詞置辯，是本院應審酌之重要爭點厥為：㈠、上 訴人主張依強制執行法第14條第1項規定提起本訴是否有理 由？若無理由，被上訴人得繼續執行之金額為何？㈡、上訴 人追加之訴有無理由？⑴、上訴人主張不安抗辯，拒絕給付 價金，並請求返還已給付之400萬元本息，有無理由？⑵、 上訴人主張瑕疵擔保及民法第254條解除契約，並請求返還 已給付之400萬元本息，有無理由？⑶、上訴人前項解約若 無理由，得否依瑕疵擔保減少價金，主張抵銷？若得抵銷， 數額為何？⑷、上訴人之上開三項主張若無理由，得否以不 完全給付損害賠償請求權主張抵銷？若得抵銷，金額為何？ ⑸、上訴人得否請求被上訴人另行交付無瑕疵之4台機器， 若得請求，可否於交付前拒付價金，並請求被上訴人返還已 給付之400萬元本息？⑹、如上開各項請求均無理由，上訴 人得否準用給付遲延之規定請求被上訴人損害賠償及交付無 瑕疵貨品，於交付前得拒絕給付價金，並請求被上訴人返還 前已給付之400萬元本息？分別論述如后： ㈠、上訴人主張依強制執行法第14條第1項規定提起本訴是否有 理由？若無理由，被上訴人得繼續執行之金額為何？ １、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發 生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人 提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事 實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之」強制執行 法第14條第1項定有明文。依前開法條之規定，債務人異議 之事由，須發生於既判力基準時以後。蓋有既判力之執行名 義，其執行名義之請求權，於既判力基準時確定存在，為既 判力確定之事實，自不許債務人嗣後另藉債務人異議之訴否 定判決確定之事實，以免發生既判力牴觸之情形，因此，與 既判力牴觸之事項，不得為異議之事由。又「按為訴訟標的 之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關 係即有既判力，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法 院亦不得為反於確定判決意旨之裁判。」、「又所謂既判力 不僅關於其言詞辯論終結前所提出之攻擊方法有之，即其當 時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之（最高法院30年上 字第8號及51年台上字第665號判例要旨參照）。故於前案得 提出而未提出之攻擊防禦方法，仍應受前案既判力之拘束。 次按前案判決理由縱不為既判力所及，亦可以爭點效之理論 認定前案重要爭點或重要攻擊防禦方法不得於後案再提出。 蓋確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之事 項為限，判決理由並無既判力，但法院於確定判決理由中， 就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之 結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已 提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一 當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人 對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張， 以符民事訴訟上之誠信原則，且除別有規定外，確定之終局 判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條 第1項定有明文。是為訴訟標的之法律關係，於確定之終局 判決中已裁判者，就該法律關係即有既判力，法院及當事人 均應受其拘束，當事人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法 院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判」（最高法院97台上 字第298號判決意旨參照）。是以縱非既判力所及之事項， 如符合爭點效之理論，亦應不得為異議之事由。查前案訴訟 確定判決認定系爭契約為買賣契約（見原審卷一第12頁）， 且兩造於96年3月28日就付款條件約定由上訴人於貨到時（ 指3台，另第4台部分仍待上訴人通知再交付）給付各400萬 元支票2張，1張是60天期的票，一張是90天期的票，顯非於 安裝、測試後始交付貨款，被上訴人既於翌日即96 年3月29 日已將3台系爭設備交付上訴人簽收，上訴人即有交付800萬 元貨款之義務，至報價單上其他項目及HBA零配件，應屬後 續安裝階段再交付之物。並認兩造於系爭3台機器設備交付 前之96年1月3日曾將同型機器1台交付上訴人單機測試，於 96年1月4日測試完畢，始於96年3月29日交付3台系爭設備， 因此認定系爭買賣契約無庸多機測試合格，其買賣契約即為 成立，且測試驗收乃屬瑕疵擔保責任問題等情（見原審卷一 第14頁），故系爭契約為買賣契約，且於被上訴人交付系爭 3台設備即已成立，已有800萬元貨款之給付義務，至於是否 安裝、測試乃屬瑕疵擔保責任等事實之認定，故前案確定判 決就該等法律關係即有既判力，法院及當事人均應受其拘束 ，上訴人雖僅於新訴訟用作攻擊防禦方法，法院仍不得為反 於該確定判決意旨之裁判。 ２、次按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產， 於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對 待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定 有明文。又按雙務契約之當事人有先為給付之義務者，固無 同時履行抗辯權，惟他方之財產於訂約後顯形減少，有難為 對待給付之虞時，如仍令一方給付，無異強制其接受損失之 危險，故有本條之規定，如他方未為對待給付或提出擔保前 ，得拒絕自己之給付，故此之不安抗辯權目的在補充同時履 行抗辯權之不足，性質上亦屬廣義同時履行抗辯權之一環。 查前案訴訟確定判決之主文第一項為「被上訴人（即本件上 訴人）應給付上訴人（即本件被上訴人）800萬元，及自96 年6 月28日起至清償日止按週年利率5%計算之利息」，不採 對待給付之判決理由為「㈤、…依前所述，被上訴人（即本 件上訴人）須於96年3月29日貨到時先給付2張60、90天期之 支票，然查被上訴人猶爭執契約未成立而迄今仍未交付支票 ，是以上訴人行使同時履行抗辯權而拒絕安裝、測試，自屬 有據，被上訴人所辯應不可採」（見原審卷一第15頁）、「 ㈦、綜上所述，上訴人依民法第367條規定，請求被上訴人 給付買賣價金800萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日 即96 年6月28日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息，為有理由，應予准許（被上訴人於原審97年6月11日言 詞辯論期日表示不主張同時履行抗辯）…」，足見前案訴訟 審理中，法院業以行使闡明權詢問上訴人是否行使同時履行 抗辯權，上訴人既然明白表示不予行使，自係前案言詞辯論 終結前存在之同時履行抗辯權，即應受前案判決之既判力所 及，上訴人自不得再行使包含不安抗辯權在內之同時履行抗 辯權。況證人即被上訴人委請於中華電信之三重機房及上訴 人之台北市○○路機房安裝系爭4台機器設備之群環公司技 術人員林新倫於本院證稱：「(問：這家群環公司和ＥＭＣ 公司有何關係？)ＥＭＣ在臺灣的代理商。」、「(問：被上 訴人賣給上訴人的ＣＸ700四部機器是否ＥＭＣ公司生產的 設備機器？)是的。」等語(見本院卷二第74頁)，另證人即 群環公司業務人員陳昭良於本院亦證稱：「（問：是否在群 環公司任職？)是的，92年擔任業務，負責ＥＭＣ產品範圍 。」、「(問：本件被上訴人賣給上訴人4部機器，你是否知 道？)我知道。」、「(問：這4部機器目前ＥＭＣ公司是否 還有量產？)已停產。「(問：被上訴人賣給上訴人的系爭4 部機器若有需要新品零件，是否會有困難？)沒有困難，我 們之前在做ＥＭＣ銷售時，都有多進備用零件。」、「(問 ：之前被上訴人為了維護出售給上訴人的系爭四部機器，是 否有和群環公司簽立保固合約？）有簽。被上訴人負責備品 備料的供應，群環公司負責技術、人力到場維護更換，被上 訴人本來是EMC的代理商，所以被上訴人自己要備料，群環 公司自己也是有備料。」、「（問：提示原審被證42合作協 議書，依照該協議書，上訴人可否無償請求群環公司提供維 修服務？）在群環公司和被上訴人合約範圍內，我們就無償 提供上訴人公司所需的維修服務。」、「(問：群環公司現 在就備品之儲存地點為何？有無儲存清單及數量？)備品放 在群環公司10樓(按群環公司係位於台北市○○○路○段○○○ 號8樓，參見下列之維護合作協議書)，到時候會歸到我們備 品倉庫。備品數量很多，可能要另外提供，我現在不清楚。 」等語（見本院卷三第3至5頁）；且被上訴人亦請求原法院 所屬民間公證人葉詠翔至台北市○○○路○段○○○號10樓就 有關系爭4台機器設備之備料為公證，有該公證人所出具之 公證書及附件照片影本附卷可稽(見本院卷三第11至40頁)， 足見被上訴人就系爭4台機器設備之維護保固確有相當之備 料可資供應，則被上訴人交付系爭4台機器設備後，自有其 充足之備料可供維修保固，並非上訴人所稱毫無維修保固能 力，此與被上訴人公司是否遷移，是否未有員工，並無必然 關係，是上訴人聲請本院向國稅局函查被上訴人之備料情形 ，即無必要。雖上訴人又主張被上訴人就系爭契約有原廠保 固之義務云云，但系爭契約第5條保固服務約定：「儲存設 備自甲方（即上訴人）安裝完成日起，乙方（即被上訴人） 需提供保固與維護，保固條件如下：1、保固時間：EMC硬體 兩年，及Qlog ic HBA硬體一年。2、於保固期間，乙方接獲 甲方設備故障通知（口頭、電話、傳真或書面）後應於4個 小時內回應。且應於開始維護後8個工作小時內將該設備修 復完成，或提供同級替代品暫借甲方使用，待修復後無償歸 回乙方。」等語（見原審卷一第239頁），並無應由原廠保 固之約定，則被上訴人就其出售上訴人之系爭4台機器與Ｅ ＭＣ在臺灣代理商群環公司簽訂「維護合作協議書」，將系 爭4台機器之維護保固業務委由群環公司負責處理，即無不 合系爭契約第5條有關保固服務約定之情事。是上訴人主張 被上訴人所給付之標的物，無法提供原廠保固2年之品質， 伊得請求減少價金，並以該請求權為抵銷，誠非有據。再者 ，上訴人指稱被上訴人法定代理人曾因借用他人名義投標， 違反政府採購法而被臺灣臺中地方法院97年中簡字第2474號 刑事判決判處有期徒刑五月確定，信用不良云云。縱然屬實 ，亦屬投標時違反政府採購法之規定而已，與本件被上訴人 是否具備維護保固之能力有何關連性？則未見上訴人舉證， 自非可採，上訴人以之推論被上訴人無履約能力，而主張不 安抗辯，實乏依據，況該等事實係前案訴訟言詞辯論終結前 即已存在，並非執行名義成立後消滅或妨礙債權人請求之事 由。是上訴人以被上訴人無維修保固能力或非原廠保固為由 ，而主張不安抗辯，拒絕給付價金，並為異議之訴之事由， 即非可取。 ３、又按買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之 物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出 賣人。買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發 見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。不能即知之瑕疵，至 日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其 所受領之物。民法第359條定有明文。次按物之出賣人對於 買受人，應擔保其物依民法第372條之規定危險移轉於買受 人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用，或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者， 不得視為瑕疵。出賣並應擔保其物於危險移轉時，具有其所 保證之品質，民法第354條亦有明文。復按買受人主張物有 瑕疵者，出賣人得定相當期限，催告買受人於其期限內，是 否解除契約。買受人於前項期限內不解除契約者，喪失其解 除權，民法第361條亦有明文。買賣因物有瑕疵，而出賣人 依民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人 得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯 失公平者，買受人僅得請求減少價金。為民法第359條所明 定。又按物之瑕疵擔保責任與不完全給付之債務不履行責任 ，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同。因物之瑕疵 而解除契約，與因不完全給付而解除契約，兩者有別。前者 無須可歸責於出賣人之事由，買受人即得依民法第359條規 定解除契約；後者則須有可歸責於出賣人之事由始可解除契 約，且買受人主張出賣人應負不完全給付之責任時，如其不 完全給付可能補正者，惟於買受人定期催告補正而不補正時 ，始得依民法第254條之規定解除契約，不能補正者，則可 不經催告而解除契約；前者應受民法第365條除斥期間之限 制，後者則無民法第365條規定之適用；前者倘依其情形解 除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，則無此規定 之適用（最高法院94年度台上字第2352號判決要旨參照）。 本件被上訴人辯稱附表所示有問題之零件早於多年前即已交 付予上訴人，電子設備出廠後長期未啟動過電，本即會受潮 短路，儲備電池長期不使用，亦會使儲電力逐日喪失，上開 瑕疵實係正常耗損之結果，並非瑕疵。退而言之，縱令有瑕 疵存在，因被上訴人已交付超過5年，依民法第365條規定， 上訴人不得主張解除權等語。經查，兩造間於96年3月28日 成立系爭契約，被上訴人於翌日即同年月29日交付系爭3台 機器設備，由上訴人簽收，但尚未安裝、測試等情為兩造所 不爭執。而系爭設備屬高精密電子設備，依一般經驗法則， 需安裝、測試後，始能知悉有無瑕疵，被上訴人固已於5年 前即已交付系爭3台機器設備予上訴人，惟被上訴人迄未安 裝、測試，上訴人自無從知悉系爭3台機器設備是否有瑕疵 存在，是上訴人就該已交付之系爭3台機器設備自無從為從 速之檢查而通知被上訴人，被上訴人自不得以上訴人收受系 爭3台機器設備已超過5年為由而主張上訴人已逾除斥期間而 不得解除契約。又兩造於本院審理中曾達成協議，由被上訴 人於101年7月11日至13日依上訴人所指定之地點為安裝、測 試，雖安裝、測試過程中發現系爭4台機器設備(含之前尚未 交付之另1台機器設備)有上訴人所稱附表所示之瑕疵存在， 但此之所謂瑕疵與一般物品買賣所呈現之瑕疵不盡相同，本 件乃被上訴人就該等機器設備於上訴人給付800萬元貨款後 ，所應進行之安裝、測試，既係安裝、測試，自有於過程中 應予校正排除之障礙，且被上訴人就該等所謂瑕疵並非無法 及時於安裝、測試時加以排除克服，此觀證人林新倫於本院 證稱：「(問：101年7月11日至101年7月13日你是否有到中 華電信位於新北市三重區的機房及上訴人位於臺北市○○路 ○ 段○○號五樓機房為被上訴人安裝ＣＸ700的4台機器設備？ ) 有。」、「(問：提示附表列載該4部機器之瑕疵，以證人 在安裝這種機器的專業角度來看，有無可能以原廠新品更換 這些瑕疵零件的方式來安裝、測試這4部機器？)可以，就上 開所列瑕疵，若拿新的原廠零件更換取代瑕疵零件就可以完 成安裝、測試。」、「(問：以代理商的角度來看，是否可 以拿到原廠的零組件？)可以拿到更換的零件。」等語(見本 院卷二第74頁正、反面)，足以證之。否則，豈是系爭機器 設備安裝、測試之目的？且本院於101年7月13日下午3時至 被上訴人位於臺北市○○路○段○○號五樓機房勘驗系爭4部機 器設備是否均已安裝、測試完畢，因上訴人對於安裝、測試 過程有所爭執，故本院當場諭知兩造：「一、若上訴人願意 擇日讓被上訴人就中華電信機房之二部機器繼續完成安裝、 測試，被上訴人就受損或須更換之零件所更換之新零組件應 提出該零組件之原廠證明文件或查明原廠序號後由被上訴人 出具係屬新品並未經使用之切結書。二、在八德路機房之二 部機器，如安裝、測試過程也有零組件有受損或需更換，而 上訴人也願意讓被上訴人繼續完成安裝、測試的話，被上訴 人也應提供該新零組件之原廠證明文件或查明原廠序號後由 被上訴人出具係屬新品並未經使用之切結書。三、待上訴人 陳報是否願意讓被上訴人繼續安裝、測試。」，有勘驗筆錄 可稽（見本院卷二第69頁反面），而證人林新倫於本院亦證 稱證稱：「(問：為何ＣＸ700有關於交換器（switch）及 controller及電池或電源供應器，都會設計兩套？)這要問 ＥＭＣ公司原廠，這是他們的專利設計。」、「(問：對功 能上有何關係？)這是避免單一受損時所有前端的服務停止 ，若是有Ａ跟Ｂ時，當Ａ故障時，Ｂ可以暫時提供效能，讓 服務繼續維持。」、「（問：若把這4部ＣＸ700機器有瑕疵 的零組件以新品更換，要完成該四部機器的組裝、測試大約 還要多少時間？）中華電信機房及八德路機房大約各一天。 」、「（問：八德路這台機器，你安裝完後，現在可否正常 使用？）現在已經可以做存取，當天我請在場人員做資料上 傳，是可以使用的，只是有A跟B，我們是建議要把瑕疵更換 完成，以避免將來使用上有問題。」、「(問：上述在場人 員是否是上訴人公司的技術長親自做的資料上傳？)有個叫 Tim的人。我們有請Tim將資料上傳到ＣＸ700，他也做過這 個測試，是正常，可以上傳的。」、「(問：關於證人黃俊 廷所稱，101年7月11日到101年7月12日在三重中華電信安裝 其中二部機器時出現火花，若被上訴人以原廠所生產的新品 替換，能否運作？)只要找到故障的零件，就可以以原廠零 件更換，機器就可以正常運作。」、「(問：101年7月13日 在八德路一段23號5樓安裝其中2部機器出現的瑕疵，被上訴 人是否能提供原廠新品更換？)所出現的瑕疵只要更換故障 的料件，就可以正常運作。」、「(問：當時現場有無辦法 提供料件更換？)101年7月12日有提供料件，上訴人不同意 更換，而101年7月13日無法預知有何零件故障，故沒有準備 料件來替換。」等語（見本院卷二第74頁反面、第76頁正、 反面、第117頁反面、第118頁正面)，且上訴人訴訟代理人 亦承認該在場人員即是上訴人公司之技術長黃俊廷(見本院 卷二第76頁反面)，足見系爭4台機器設備於安裝、測試過程 中所呈現如附表所示之瑕疵，若以原廠新品零件更換，並非 無法及時排除而完成安裝、測試，使系爭4台機器得以發揮 應有之功能。雖證人即上訴人公司之技術長黃俊廷於本院證 稱依被上訴人跟群環公司所簽立的維護合作協議書，關於維 修或保固零件的取得是由被上訴人向原廠採購，群環公司不 負責零件取得，上訴人擔心被上訴人根本沒有辦法向原廠拿 到新的零件，所以拒絕以新品更換瑕疵的零件等語(見原本 院卷二第120頁)，惟其於本院亦證稱：「（問：安裝的第二 天即101年7月12日所產生儲存器主機控制器走火的問題，被 上訴人是否以零件更換測試，並顯示綠燈？）工程師是在不 知道故障原因的情況下用帶來的控制器更換，確實有顯示綠 燈。」、「（問：你是否要求被上訴人將該新的控制器卸下 帶回？理由為何？）有要求被上訴人將新的控制器卸下並要 求被上訴人帶回。因為該新控制器並不是我們所買的東西， 且我們不知道裝上後會不會走火，所以也要求工程師把電關 掉。」等語（見本院卷二第120頁正、反面）。顯然上訴人 係以一己之見拒絕被上訴人以原廠新品零件繼續為系爭4台 機器設備安裝、測試，致無法完成安裝測試，此舉不僅悖離 前案確定判決之意旨，亦與上開專業之技術人員得以排除安 裝、測試過中所生附表所示瑕疵之意見相左，且亦漠視被上 訴人已有上開充足之備料可供維護及保固，自係蓄意以瑕疵 為由拒絕受領被上訴人依約為系爭4台機器設備所提供安裝 、測試之給付，難謂被上訴人為系爭4台機器設備安裝、測 試所能完成之給付有何瑕疵或遲延可言，是上訴人逕以安裝 、測試過程中所產生附表所示之瑕疵為由解除解約，即有未 洽；又上訴人既拒絕被上訴人繼續就系爭4台機器設備為安 裝、測試，自屬拒絕受領被上訴人依買賣契約所為之給付， 則其要求被上訴人另行交付無瑕疵之4台系爭機器設備，豈 不自相矛盾？是其於訴訟程序進行中縱曾多次催告被上訴人 交付無瑕疵之系爭4台機器設備，自不生催告之效力，其所 為解除契約，即非合法，或依民法第231條第1項規定，主張 被上訴人給付遲延而請求損害賠償，並以該等債權為抵銷， 亦非合法。上訴人既拒絕受領被上訴人安裝、測試之給付， 卻又聲請本院將系爭4台機器設備送請工研院鑑定因瑕疵而 減少之價金，顯然本末倒置，礙難准許。上訴人雖另以被上 訴人尚有1台系爭設備未給付，且現交付上訴人亦無實益， 而主張伊得解除部分契約，並得請求不完全給付所生損害賠 償云云。然該等事由係發生於前案訴訟言詞辯論終結前，且 已為前案訴訟所判斷，上訴人亦不得再以之為由提起異議之 訴。 ４、再者，上訴人雖主張被上訴人所交付之機器是舊品，依易安 信公司100年6月13日之陳報狀，系爭4台機器及相關設備皆 有兩造以外之第三人交付予其他使用者之紀錄，足見為舊品 云云。然查，香港商易安信公司雖函覆略稱：「一經陳報人 初步調閱資料，本案系爭EMC Storeage CX700系統主機（ Controller部分），均非陳報人直接銷售予本案被告思創公 司者，當初銷售之終端用戶亦非本案原告年代公司...」（ 見原審卷二第58頁），並陳報SPE產品編號CZ000000000000、CZ000000000000、CZ000000000000、CZ000000000000 之經銷商分別為：RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION、銘威國 際企業股份有限公司、RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION、終 端用戶分別為：矽統科技股份有限公司、仁愛醫療財團法人 大里仁愛醫院、國泰世華銀行、八大電視台（見原審卷二第 97頁）；另4項DAE產品編號CZ000000000000、CZ000000000000、CZ000000000000、CZ000000000000之經銷商分別為銘 威國際企業股份有限公司、思創系統股份有限公司、RIEZ TECH NOLOGY CORPORATION、RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION 、終端用戶分別為勁永國際股份有限公司、中德電子材料股 份有限公司、矽統科技股份有限公司、八大電視台。如上訴 人之主張為可採，則系爭機器應為矽統科技股份有限公司等 人所購買，然經原法院函詢前開記載之終端用戶，其中矽統 科技股份有限公司（見原審卷二第174頁）、仁愛醫療財團 法人大里仁愛醫院（見原審卷二第178頁）、國泰世華銀行 （見原審卷二第173頁）、勁永國際股份有限公司（見原審 卷二第175頁）均覆稱並未購買，八大電視台則陳稱：本公 司資訊部門曾向大猩猩科技股份有限公司採購EMC公司CX-70 0型號之商用硬碟儲存設備，惟本公司所購買之型號與鈞院 函文附表中所列產品序號不符，目前此商用硬碟儲存設備放 於本公司大樓內且使用中，有維修之情況（見原審卷二第 177頁）。足見前開終端用戶之記載尚非系爭SPE及DAE之實 際購買人，自難以該等證據作為系爭3台機器均非新品之證 據。次查，證人即銘威國際企業股份有限公司執行長許勝欽 於原審證稱：「被告(即被上訴人)有向銘威買CX700的機器 ，數量不記得，是在93、94年間購買，沒有調貨，都是購買 新品」「RIEZ TECHNOLOGY CORPORATION公司是昱鑫公司， 實際負責人是蔡麒遠，蔡麒遠同時是我們銘威的母公司，百 慕達公司的負責人」、「表格上提到CX700的機型，它記載 終端用戶與實際函詢回來的廠商都說沒有買，原因是原來預 計要買這1台，EMC請我們先下這張訂單，但後來沒有買，所 以我們要求EMC要把它找出來把它賣掉，EMC請思創(即被上 訴人)把這台機器買過去，事實上是我們與EMC進貨，後來是 賣給被告」等語（原審卷(0)000-000頁）。顯見被上訴人 確曾向銘威公司購買系爭CX700機器，且購買者均為新品。 又查，證人即易安信公司經銷事業部副總經理陳志松於原審 證稱：「EMC台灣分公司會要求台灣的代理商備有一定庫存 量來應付客戶交期問題，EMC為國外製造之產品，從經銷商 下單，EMC出貨到台灣至少需時1個月，如果台灣客戶下單後 希望能1到2周內交貨，通常會請工廠優先排交貨機器或請代 理商與經銷商協調交貨，易安信公司不會參與」、「代理商 回報的庫存表裡，如果有記載經銷商以及終端用戶的資訊， 不一定表示貨物最終售出並安裝該記載之終端用戶，該欄位 裡所代表的資訊，是代理商希望賣到那個終端用戶」等語（ 見原審卷二第160-162頁），益見前開終端用戶之資訊僅係 代理商希望賣給何人之記載而已，並非實際之買受人，且代 理商、經銷商間亦可能會互相調貨，是參酌證人許勝欽之證 詞，即足證明被上訴人抗辯伊向他人調貨再賣予上訴人等語 為可信。則上訴人指摘被上訴人所交付之3台系爭設備為舊 品，即非可採，從而上訴人依民法第360條及第227條第1項 之規定，請求減少價金，並以該請求權主張抵銷，自非有據 。 ５、承上說明，上訴人以伊得主張同時履行抗辯、不安抗辯、解 除契約、減少價金或損害賠償等法律關係，並得主張抵銷， 進而提起本件債務人異議之訴云云，均非有據。又本院準備 程序中兩造雖曾於101年6月28日達成協議，即上訴人同意被 上訴人按照原廠EMC公司對於系爭設備之安裝流程說明書所 載各安裝步驟逐一安裝系爭設備，並自我檢視，在各安裝流 程說明書為勾選之註記，上訴人則於當日交付面額400萬元 之支票乙紙予被上訴人。被上訴人應於101年7月11日至13日 至中華電信三重機房及上訴人八德路機房安裝系爭4台機器 設備，倘安裝、測試完成，上訴人應同時給付被上訴人尾款 400萬元，及依確定判決計算至101年6月7日之法定遲延利息 折扣後之金額190萬元（含執行費及原確定判決之訴訟費用 ），有本院101年6月28日準備程序筆錄可參(見本院卷二第2 至4頁)。惟如上所述，上訴人既對被上訴人安裝、測試系爭 4台機器設備有所爭執，而拒絕受領被上訴人繼續安裝、測 試系爭4台機器之給付，則兩造間之上開協議自難有效而圓 滿履行，且兩造顯然均不願再受該協議之拘束，自應回復至 被上訴人持前案確定判決聲請強制執行，而上訴人提起債務 人異議之訴之訴訟狀態，始符兩造之真意。經查，本件系爭 執行名義係命上訴人應給付被上訴人800萬元，及自96年6月 28日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。被上訴 人既於101年6月28日收受上訴人交付面額400萬元之支票， 且已兌現，為兩造所不爭執，則此400萬元即應自執行名義 中扣除。次按民法第323條規定「清償人所提出之給付，應 先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充 債務者亦同。」，上訴人交付被上訴人之400萬元即應依上 開規定，先抵充費用，次充利息，再充原本。則被上訴人辯 稱伊收受之400萬元應先抵充費用32萬7652元(計算式：訴訟 費261560元＋執行費64000元、補繳執行費2092元)，次充利 息200萬3288元【計算式：0000000×5%÷365×1828(自96年 6月28日至101年6月28日)】，再充原本166萬9060元(計算式 ：0000000元－327652元－0000000元＝0000000元)，即非無 據。雖上訴人對於被上訴人主張先抵充費用32萬7652元部分 不爭執(見本院卷三第146頁)，而抗辯利息非優先債權，不 得扣抵云云。惟先抵充費用，次充利息，再充原本，乃上開 法條所明定，此與利息是否優先債權無涉，故上訴人如是所 辯，並非可取。從而被上訴人所持本件執行名義僅能就本金 633萬0940元(計算式：0000000元－0000000元＝0000000元) 及自101年6月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算之 利息聲請強制執行，是原法院逾上開金額之強制執行程序即 應予撤銷。 ㈡、上訴人追加之訴有無理由？ 揆諸上開說明，被上訴人於本院準備程序中為系爭4台機器 設備所進行安裝、測試之給付，既為上訴人所拒絕，而屬債 務人拒絕受領之狀態，則被上訴人於系爭買賣契約之履行， 即無上訴人所稱得依同時履行抗辯、不安抗辯、解除契約、 減少價金、給付遲延、不完全給付、損害賠償、抵銷等法律 關係提起債務人異議之訴之事由，而其於本院追加之訴所稱 伊得主張⑴、不安抗辯，拒絕給付價金，並請求被上訴人返 還已給付之400萬元本息，⑵、瑕疵擔保及依民法第254條規 定解除契約，並請求被上訴人返還已給付之400萬元本息， ⑶、依瑕疵擔保之規定，請求減少價金，並為抵銷，⑷、依 不完全給付損害賠償請求權主張抵銷，⑸、被上訴人應另行 交付無瑕疵之4台機器設備，交付前拒付價金，並請求被上 訴人返還已給付之400萬元本息，⑹、準用給付遲延之規定 ，請求被上訴人損害賠償及交付無瑕疵貨品，交付前拒絕給 付價金，並請求被上訴人返還前已給付之400萬元本息等情 ，均屬上訴人於債務人異議之訴所曾主張之事由，或其法律 關係之延伸，本院於上開債務人異議之訴部分既已就此相關 之法律關係為判斷，上訴人對於被上訴人並無其所主張之同 時履行抗辯權、不安抗辯權、契約解除權、或減少價金請求 權、給付遲延或不完全給付損害賠償請求權，尤無債權可供 抵銷，是其於本院追加之訴請求被上訴人應給付上訴人400 萬，及自101年9月27日起至清償日止按年息百分之5計算之 利息，即非有據。 六、綜上所述，上訴人主張於系爭執行名義成立後，有消滅或妨 礙債權人請求之事由發生而提起本件債務人異議之訴，固非 可取。惟被上訴人所持系爭執行名義既僅得就本金633萬094 0元及自101年6月29日起至清償日止按週年利率百分之5計算 之利息聲請強制執行，而逾上開金額部分不得聲請強制執行 ，則原審關於上開應准予強制執行部分為上訴人敗訴判決， 即無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回上訴；而上開不應准許部分，原審為 上訴人敗訴判決，則屬無可維持，上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，即有理由，應由本院將之廢棄改判 如主文第二項所示。又上訴人追加之訴，請求被上訴人應給 付上訴人400萬，及自101年9月27日起至清償日止按年息百 分之5計算之利息，亦非正當，應併駁回。再者，本件事證 已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據， 經斟酌後認均不足影響判決之結果，自無逐一論駁之必要， 併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，爰依法判 決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 民事第十三庭 審判長法 官 蕭艿菁 法 官 林麗玲 法 官 黃豐澤 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 25 日 書記官 江采廷 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。