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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第299號 上　訴　人　家福股份有限公司 法定代理人　康柏德 訴訟代理人　林伯男律師 　　　　　　陳世英律師 複　代理人　林矜婷律師 被　上訴人　鯨朕國際有限公司 法定代理人　張幀智 訴訟代理人　吳梓生律師 上列當事人間給付款項事件，上訴人對於中華民國101年3月16日 臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1033號第一審判決提起上訴 ，本院於101年11月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹仟零肆拾伍萬玖仟貳佰捌 拾叁元，及自民國一百年十月十五日起至清償日止，按年息百分 之五計算之利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（ 除確定部分外）均廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由上訴人負擔八分 之七，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：被上訴人供貨予上訴人所經營之各家樂 福量販店進行販售，兩造陸續簽訂各年度之全國性合約，約 定各項合作、貨款給付及贊助費用等相關事宜。依據98年度 全國性合約附件4扣款特別約定，於系爭合約有效期間屆滿 後，倘未能簽署新年度全國性合約，兩造同意仍按系爭合約 之約定進行交易。系爭合約於98年12月31日期間屆滿後，上 訴人遲未與被上訴人簽訂99年度全國性合約，故自99年1月1 日起，兩造間權利義務關係仍以系爭合約為據。截至99年12 月30日止，上訴人共積欠被上訴人貨款新臺幣（下同）1,25 6萬2,860元未給付，其中經上訴人依上開付款流程審核結算 而上傳至供應商服務管理系統之結果，至少有103萬3,608元 之貨款未給付。上訴人並沒有依約辦理退貨流程，在被上訴 人尚未收取退貨商品情況下，即直接列為扣款事項，逕行自 應付貨款中扣除9,629元。系爭合約既明定被上訴人不須支 付任何固定優惠退佣或節慶贊助費用，上訴人片面自應付貨 款中強行扣款1,151萬9,623元，即應屬無法律上之原因受有 利益，致被上訴人受損害，被上訴人亦得依不當得利之規定 請求上訴人返還強行扣款金額。爰依98年度全國性合約之約 定，或本於民法第179條不當得利之法律關係，訴請上訴人 給付貨款或返還所受之不當得利。並聲明：（一）上訴人應 給付被上訴人1,256萬2,860元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。（二）願供擔保，請准 宣告假執行。 二、上訴人則以：兩造自92年起開始合作，就記憶床墊類商品， 自93年起迄今，上訴人僅向被上訴人採購，且約定固定退佣 費率均為百分之20，而由被證6之2010 Draft Negotiation 可知，兩造就99年度全國性合約之所有商業條件業已合意並 完成書面契約，兩造確實就99年商業條件已經溝通、討論且 達成合意，上訴人向被上訴人收取附加費用，並無違誤。縱 兩造權利義務沿用98年所有合約條件，包含交換代價，即98 年之相關扣款於99年仍應沿用，因量販業本係供應商之重要 通路，兩造歷來之商業談判模式，即是被上訴人依上訴人進 貨金額給付一定比例之附加費用，此為上訴人重要之收入來 源。被上訴人自承原證14為98年度全國性合約前之磋商，可 徵被證11之扣款確實為兩造間98年度全國性合約內容一部， 復由98年度全國性合約倒數第2、3頁，即為被證1及被證2， 亦可徵被證1及被證2為98年合約之一部。依原證14第1頁記 載：「條件退佣65百萬以下百分之3.5」、「其他費用1,100 萬」，若以上訴人按固定退佣百分之20計算，99年共收取退 佣1,129萬4,502元，可反推進貨金額應為5,647萬2,510元， 則被上訴人99年應給付上訴人其他費用1,100萬元，加上條 件退佣197萬6,538元，共計為1,297萬6,538元。依98年合約 條件，被上訴人應給付金額為1,297萬6,538元。被上訴人承 諾支付「CRM顧客關係服務禮卷活動」30萬元、承諾給付其 他贊助25萬元予上訴人，然均未給付。兩造曾簽署供應商服 務管理系統合約，依該合約第8條約定，被上訴人同意每月 支付9,450元（含稅），做為資訊服務之對價，而被上訴人 積欠100年資訊服務費，計算至100年9月止，共8萬5,050元 ，此亦為被上訴人不爭執。上訴人以原證15函文於99年3月 通知被上訴人取回退貨，經證人陳俊龍代表被上訴人於99年 6月18日同意收回退貨（D498低迴轉STOP item list 0521） 而依被證13可得確定之應收退貨總額為118萬6,164元，此部 分未於原證2扣抵，上訴人尚得請求以此金額為抵銷。如認 上訴人不得請求扣抵其他贊助費共計1,315萬元，被上訴人 即應依民法第184條之規定，賠償上訴人於一般正常履約狀 況下，可期待獲得、因被上訴人不誠信的行為導致無法獲取 附加費用之損害，請求損害賠償1,139萬6,153元(即99年進 貨額5,647萬2,510元x20.18%=1,139萬6,153元)，並以此主 張扣抵等語資為抗辯。 三、本件經原審判決：(一)上訴人應給付被上訴人1,192萬7,810 元，及自100年10月15日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。(二)被上訴人其餘之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人 不服原判決，上訴聲明為：(一)原判決不利上訴人之部分廢 棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。(三)第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。 被上訴人則答辯聲明：(一)上訴駁回。(二)訴訟費用由上訴 人負擔。（被上訴人原審敗訴63萬5,050元部分未上訴，已 告確定） 四、兩造不爭執之事項： (一)93、94、95、96、97、98年度全國性合約為兩造簽立，及NE GOTIATION 2009亦由被上訴人代表之簽署，且兩造迄未簽立 制式之99年度全國性合約（原審卷第12至35頁、第165至300 頁、第301至305頁）。 (二)依據發票明細結算對上訴人之貨款尚計有1,256萬2,860元， 係經上訴人扣抵，其中包含：上傳之供應商服務管理系統之 103萬3,608元貨款、前述以退貨為原因之扣款共9,629元及 以固定優惠退佣（指上訴人從對被上訴人總進貨金額中固定 以百分之20計算為優惠退佣金）、節慶贊助費用為原因抵扣 共1,151萬9,623元部分。（原審卷第158頁、第383頁背面） ，復有發票明細表、網路傳輸統一發票可證（原審卷第36至 43頁、第44至59頁）。 (三)兩造並對曾簽署供應商服務管理系統合約，依該合約第8條 約定，被上訴人同意每月支付9,450元（含稅）為資訊服務 對價。有該供應商服務管理系統合約暨集中付款系統、供應 商異動表、申請表存卷可按（原審卷第107至120頁），被上 訴人並願支付上訴人100年資訊服務費計共8萬5,050元，且 同意上訴人以此為抵銷抗辯（原審卷第155頁）。 (四)上訴人所列其汐止分店於99年10月11日因退貨扣款3,612元 、土城分店於99年11月9日、12月21日因退貨分別扣款2,709 元及3,308元，有發票明細表可憑（原審卷第37頁，原證二 ）。 (五)依兩造D498低迴轉Stop Item List 0521（原審卷第333頁） 被上訴人同意除螢光筆所劃的品項外，在99年7月5日之前無 條件收回。 五、兩造爭執事項及本院論斷：被上訴人主張依兩造間98年度全 國性合約，上訴人應給付被上訴人貨款1,256萬2,860元等情 ，上訴人則以依兩造間2010 Draft Negotiation之約定，其 向被上訴人收取附加費用，並無違誤，又設如依兩造間98年 度全國性合約，上訴人亦得扣款1,315萬元置辯，茲就兩造 爭點分別論述如下： (一)本件兩造在99年貨款或相關扣款的計算應該依據98年度全國 性合約及其附件之約定： 按契約固以當事人互相表示意思一致始能成立，即當事人對 於契約必要之點之意思表示必須一致，否則，即難謂契約業 已成立，此見民法第153條規定即明。所謂契約必要之點即 構成契約之要素，如買賣契約之價金及標的物，租賃契約以 租金及標的物為其要素，租金及標的物，茍當事人對此兩者 意思未能一致，其契約即難謂已成立。本件兩造間之年度供 貨合約（D498為貨物買賣合約，F845則為寄賣合約），約定 由被上訴人為上訴人公司之貨物供應商，依供貨數量於結算 日結算，再於付款日付款，上訴人並得依約扣取固定退佣、 附條件退佣及各項贊助費用，以上均為兩造間供貨合約之要 素，兩造對於前開要素，必須意思表示一致，始能成立新年 度之供貨合約。本件兩造對於是否已成立99年度新合約有爭 執，經查： 1、上訴人雖以99年6月18日2010 Draft Negotiation上有被上 訴人公司商品經理陳俊龍之簽名，陳俊龍有被上訴人出具之 98年1月16日業務授權書，且該授權書並無期限，則其與上 訴人代表於99年6月18日協商之內容，應可拘束被上訴人云 云。惟查，前開文件名稱之文義，應為兩造協議之紀錄，已 難認為兩造合意之結論。且被上訴人自93年起擔任上訴人之 供貨商以來，歷年均有簽署全國性合約，此見卷附2004年至 2009年全國性合約即明（見原審卷第12至35頁，第165至300 頁），故尚不能僅以前開2010 Draft Negotiation之內容， 遽認為兩造合意之契約內容。況陳俊龍之授權書日期98年1 月16日（見原審卷第147頁），此一日期恰為兩造簽訂98年 度全國性合約之日（見原審卷第23頁），故前開授權書應係 為98年合約簽訂之目的而為授權，上訴人執此一年半前之授 權書，作為99年6月18日兩造協商之授權依據，即非可取。 2、兩造於99年3月31日及6月18日協商之紀錄即2010 Draft Neg otiation（見本院卷第180頁、原審卷第148頁）上，其中3 月31日協商紀錄上有被上訴人公司商品經理陳俊龍（Ken Ch en）之簽名，而6月18日協商紀錄則有上訴人公司採購課長 張鳳翔（Jerry），以及被上訴人公司商品經理陳俊龍之簽 名。證人即參與前開6月18日協商之上訴人公司商品採購處 長陳夷妹雖稱：「全國性合約是公司規定要簽的，全國性合 約簽下來很慢所以要先簽簡約，扣款就先用簡約扣款，簡約 確定之後，在中間簽合約時是不會改變的。例如6月18日已 經確定，正式合約就不可能再改變。」等語（見本院卷第16 0、161頁背面）；而證人即被上訴人商品採購經理陳俊龍就 前開3月31日之會議證稱：「主要是談2010合約，談合約家 福就把Draft Negotiation內容寫好，把他們要的條件先列 出來，然後就開始談，最後沒有達成協議，也有提到商品數 量、促銷的數量及商品的位置，但沒有在會議記錄裡面提到 ，99年固定退佣改成20%，這沒有談妥，節慶贊助、免費贊 助0.5%，雙方會先討論，但沒有達成協議。」等語。就6月 18日之會議部分證稱：「這次除2010年合約之外，大部分都 在談退貨的問題，及還未完成合約就扣款的款項已達1千多 萬了。前次會議的結論後來老闆沒有同意，這次會議扣款條 件沒有太大的改變。」等語（見本院卷第157頁背面至158頁 ）。兩人證詞就99年6月18日Draft Negotiation內容是否已 經達成合意乙節，尚有不同。 3、又觀之被上訴人公司商品經理陳俊龍簽名之98年1月16日Neg otiation 2009（見原審卷第301頁），與兩造達成最終合意 之98年度全國性合約（見原審卷第12至35頁），兩者有關附 條件退佣之條件，進貨金額超過6,500萬元，條件退佣費率 由3.5%變成2.5%，進貨金額超過1億1,000萬元，條件退佣費 率由0.5%變成0.6%，忠實顧客積點卡贊助活動由固定金額30 萬元變更為0.5%等扣款條件並不相同，故兩造所簽訂之全國 性合約與先前協商之紀錄內容（Negotiation）仍可能有變 更，與證人陳夷妹證述之情形並不相同，是陳夷妹證稱前開 2010 Draft Negotiation為兩造簽訂之簡約，簡約簽訂後在 簽訂全國性合約時即不可能會改變云云，已難採信。且在97 年度全國性合約，明顯可見固定優惠退佣約款部分，係由百 分之5直接手寫更改為百分之0（見原審卷第257頁），足見 兩造於正式簽署蓋印在全國性合約前均有磋商合意更改各年 度交易條件之機會，自不能執99年6月18日協商紀錄2010 Dr aft Negotiation，認為兩造已就此達成合意。 4、參以，兩造於各年度全國性合約書，每年度全國性合約有關 固定優惠退佣約定部分，93、95、96年度之全國性合約中約 定固定優惠退佣為20%（見原審卷第168頁、209頁、232頁） ，但在94、97、98年度全國性合約中則未有固定退佣之約定 （見原審卷第187頁、257頁、15頁），足見固定退佣為兩造 間各年度約定均有不同，而固定優惠退佣金額，以往達進貨 額20%，設如以上訴人主張99年進貨額5,647萬2,510元計算 ，即高達1,129萬4,502元（56,472,510元×20%＝11,294,50 2），應屬於兩造全國性合約重要條件，而上訴人在97、98 連續二年約定固定優惠退佣為零之後，欲在99年度合約中變 更為20%（見原審卷第148頁，99年6月18日協商紀錄2010 Dr aft Negotiation），當為合約內容之重大變更，被上訴人 於99年6月18日協商合約之前，曾於99年6月10日以鯨朕字第 00000000000號函表示上訴人有不當扣款（見原審卷第60 頁 ），於該日協商後並未依往年之前例，正式簽署99年度全國 性合約，復於99年9月13日及10月19日，再分別以鯨朕字第 0000000000號函及烏日溪壩郵局77號存證信函（見原審卷第 63至66頁），表示不同意上訴人以固定退佣月扣20%方式扣 款，足見被上訴主張前開2010 Draft Negotiation僅為協商 之紀錄，兩造並未就其內容達成合意等情為真實。 5、依據兩造合意簽訂之98年度全國性合約附件4扣款特別約定 之記載，於本合約有效期間（即98年1月1日至同年12月31日 ）屆滿後，雙方如尚未簽署新年度全國性合約時，雙方同意 按本合約之約定進行交易並計算相關各項扣款項目費用，俟 雙方另行簽署新年度全國性合約後，就新年度全國性合約有 效期間內所發生之各項扣款，雙方同意改按新年度全國性合 約約定方式以為計算，並互為找補（見原審卷第35頁），兩 造既未簽署99年度全國性合約，而前開99年6月18日協商紀 錄2010 Draft Negotiation，並不能認為兩造已就99年度全 國合約之條件已達成合意，業如前述，則兩造於98年12月31 日以後之交易，自應依98年度全國性合約附件4約定，繼續 按98年度全國性合約（包括附件）之約定進行交易或計算相 關應扣款項。 (二)依照98年度全國性合約及其附件之約定，上訴人可主張之扣 款之金額共計91萬7,413元： 1、固定優惠退佣：依兩造98年度全國性合約內容（見原審卷第 15頁、本院卷第258頁背面），未約定固定優惠退佣，上訴 人自不得為此項扣款。 2、附條件退佣：上訴人以固定優惠退佣20%計算之進貨基礎金 額為5,647萬2,510元（計算式為：11,294,502元÷20﹪＝56 ,472,510元），則依98年度全國性合約附條件退佣約款（見 原審卷第15頁、本院卷第258頁背面），此並不在約定之最 低6,500萬元範圍以上，上訴人自不得依前開附條件退佣之 約定扣款。上訴人雖執Negotiation 2009上載有「65M＋3.5 0%」，認為可以收取附條件退佣197萬6,538元（計算式：56 ,472,510元×35％＝1,976,538元）云云，惟此處「65M＋3. 50%」係指，超過6,500萬元者，依進貨金額加計3.50%之附 條件退佣，上訴人前述抗辯，顯與契約文義不符，要無可採 。 3、其他扣款約定：上訴人提出被上訴人於98年陳俊龍所簽立之 5張扣款同意書，抗辯得扣款1,260萬或1,315萬元等情（見 原審卷第315頁被證11，本院卷第95頁、199頁背面）經查， 兩造於98年度全國性合約中約定其他扣款項目另簽附件（見 原審卷第19頁、本院卷第260頁背面），而契約附件另簽立 扣款同意書有：⑴其他扣款25萬元（見原審卷第33頁、本院 卷第269頁）。⑵CRM顧客關係服務禮券活動30萬元（見原審 卷第34頁、本院卷第268頁），上訴人主張此部分得扣款55 萬元，洵屬有據。而上訴人提出前開5張扣款同意書，並非 兩造98年度全國性合約之附件，此經被上訴人於本院101年 11月20日言詞辯論時提出契約原本，由本院確認無訛（見本 院卷第233頁背面及234頁），且觀之前開2張98年度全國性 合約所附之扣款同意書，於98年1月5日與98年度全國性契約 同時簽立，且蓋用被上訴人公司印章；上訴人所提出之前開 5張扣款同意書，其中數額400萬元、400萬元、300萬元、10 5萬元4張，分別簽立於98年1月22日、2月10日及3月31日， 簽訂之時間已有不同，且未蓋用被上訴人公司印章（見原審 卷第315頁、317頁、320頁、327頁），亦未附於前98年度全 國性合約，應屬於兩造簽訂98年度全國性合約之後，另行合 意簽訂之扣款同意書，不能認為屬於兩造98年度全國性合約 約定之內容，另其中55萬元之扣款同意書，雖蓋有被上訴人 公司印章，但未附於98年度全國性合約之後，且其日期記載 為2008年1月31日（見原審卷第324頁），應為97年間之約定 ，更不能列入98年度全國性合約之內容，上訴人執此5張扣 款同意書，主張扣款1,260萬元部分，洵無可取。 4、服務費及陳列樣品費：上訴人抗辯兩造於98年度全國性合約 ，約定供應商於契約有效期間內參與家福公司忠實客戶積點 卡的贊助活動，其計算方式為總進貨金額0.5%等語（見本院 卷第200頁背面），依前開估算之99年度上訴人進貨金額5,6 47萬2,510元計算，此部分上訴人得扣款之金額為28萬2,363 元（計算式56,472,510元×0.5%＝28萬2,363元，元以下四 捨五入），上訴人此部分主張，合於兩造約定，應屬可採。 5、99年度資訊服務費8萬5,050元，經被上訴人於原審同意扣款 （見原審卷第155頁、383頁背面、402頁），此部分上訴人 亦得扣除。 6、綜合前述，上訴人得扣款項目及金額有：忠實客戶積點卡的 贊助活動費用28萬2,363元，其他扣款約定55萬元，99年度 資訊服務費8萬5,050元，共計91萬7,413元。 (三)上訴人於所列汐止分店99年10月11日退貨扣款3,612元、土 城分店於99年11月9日、12月21日退貨扣款2,709元及3,308 元，因未依約通知，不得扣款；依兩造D498低迴轉Stop Ite m List 0521所列118萬6,164元貨款，上訴人得主張扣除： 1、依兩造98年度全國性合約有關退貨之約定：「供應商同意家 福公司得退回損壞品、品質不良商品、特殊季節性商品、低 迴轉性商品、加贈商品或侵害他人商標、著作權、專利權或 其他權利之商品。」「家福公司將以書面檢具理由通知供應 商退貨。當供應商接獲家福公司之退貨通知時，供應商應於 7日內取回退貨。若供應商逾期不收取退貨，供應商同意家 福公司得將該退貨視為廢棄物自行處理，供應商不向家福公 司請求任何賠償，並同意家福公司得自貨款中扣減處理費用 。」等語（見原審卷第14頁）依前開約定，上訴人退貨時， 以書面附理由通知退貨，即已完成退貨手續而得自貨款中扣 款，而退貨之收取，則由供應商自行為之，故不以供應商是 否收取退貨為扣款之條件。 2、被上訴人主張上訴人以退貨名義，於結算貨款時扣取汐止分 店99年10月11日退貨3,612元、土城分店99年11月9日、12月 21日因退貨2,709元及3,308元等情，為上訴人所不爭執，並 有發票明細表在卷可憑（見原審卷第37頁），應堪採信。上 訴人雖辯稱，前開退貨扣款，係店端已完成退貨程序後，始 登入列帳扣抵云云。惟查，上訴人就此部分扣款，不能提出 已附具理由通知退貨之證明，或被上訴人實際有收取退貨之 憑證，依前開約定，上訴人自不能予以扣款。上訴人雖辯稱 ：被上訴人若未收取退貨，不會顯示於前開明細表，被上訴 人早於各退貨月份即可得知，但於100年1月4日函，未見抗 議云云。惟前開發票明細表既為上訴人公司集中付款中心所 製作，自不能僅以此作為已附理由通知退貨之證明，而前開 扣款之數額甚少，被上訴人縱未於100年1月4日抗議不當扣 款信函中提出，亦不能解免上訴人通知責任。故上訴人扣除 此部分款項，與兩造間約定之退貨程序不符，不得扣款。 3、上訴人抗辯，其得依99年6月18日陳俊龍所簽認之D498低迴 轉STOP item list 0521所列退貨資料（原審卷第333頁）， 扣款118萬6,164元等語，雖為被上訴人否認，並稱此部分已 退貨者均已扣款云云。惟查，前開低迴轉商品屬於兩造於98 年度全國性合約中約定可以扣款之項目，而此筆118萬6,164 元之低迴轉商品，上訴人於99年即已通知被上訴人收取退貨 ，並於同年6月1日再次發函通知被上訴人，此有上訴人自行 提出被上訴人公司99年6月1日99家福五金字第0000000000號 函在卷可憑（見原審卷第306頁）。嗣前開應退款之低迴轉 商品於99年6月18日，由上訴人商品部經理陳俊龍簽名確認 ，此有陳俊龍簽認之D498低迴轉Stop Item List 0521一紙 可憑，證人陳俊龍亦於101年9月7日到院自承無訛（見本院 卷第158頁背面），足證上訴人已依約附理由通知被上訴人 退貨。又被上訴人雖辯稱前開低迴轉商品已退貨者均已扣款 云云，惟被上訴人既能於原證2發票明細表，取得99年7 月2 日起至同年12月止供貨數量及金額，復能於此上百筆之供退 貨中，確認汐止分店99年10月11日退貨3,612元、土城分店 99年11月9日、12月21日因退貨2,709元及3,308元並未辦理 退貨，再參以被上訴人於前開簽認之低迴轉退貨文件，同意 於99年7月5日前收取退貨，前開低迴轉商品於99年6月18日 尚未辦理退貨等情觀之，前開低迴轉貨品如有已退貨之品名 及數量，被上訴人應能知悉，而自上訴人於100年12月29日 原審答辯三狀提出前開D498低迴轉Stop Item List 0521後 ，被上訴人迄今未能列舉已被扣款之項目，其主張已經退貨 扣款云云，即無可取。 (四)被上訴人之貨款尚計有1,256萬2,860元，經扣除上訴人得扣 款之忠實客戶積點卡的贊助活動費用28萬2,363元、其他扣 款約定55萬元、99年度資訊服務費8萬5,050元，共計91萬7, 413元，以及經上訴人已依約通知之低迴轉商品扣款118萬6, 164元，被上訴人本於98年度全國性合約之約定，尚得向上 訴人請求貨款1,045萬9,283元。又被上訴人取得前開款項， 係依據兩造98年度全國性合約之約定，並非不法之侵權行為 ，上訴人依侵權行為法律規定，以兩造歷年平均之附加費用 率20.18%，請求損害賠償1,139萬6,153元並以此與被上訴人 請求之貨款扣抵，洵非有據。至於，兩造未能合意簽訂98年 度全國性合約，其原因多端，應由兩造自行協商解決，如不 能取得合意，上訴人亦得採取終止合約等途徑處理，而不得 以自行認定之金額扣款，故上訴人於自行扣款後，再指責被 上訴人不簽訂99年度全國性合約為違反誠信原則，為無足取 。 六、綜上所述，兩造貨款之計算應依98年度全國性合約，被上訴 人之貨款1,256萬2,860元，經扣除上訴人得扣忠實客戶積點 卡的贊助活動費用、其他扣款約定、99年度資訊服務費，共 計91萬7,413元，以及經上訴人已依約通知之低迴轉商品扣 款118萬6,164元，被上訴人尚得向上訴人請求貨款1,045萬 9,283元，被上訴人請求上訴人給付前開款項及自起訴狀繕 本送達之翌日起（100年10月15日，見原審卷第88頁），按 年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。 逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造就上開應准許部 分，分別為供擔保准免假執行之聲請，即無不合，應併予准 許。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，則 應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判 決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部 分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢 棄，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件為判決基礎之事證已臻明確，經逐一斟酌兩造所提其餘 攻擊、防禦方法，均與前開論斷之結果無礙，爰不再一一論 述，被上訴人同一聲明，先位主張以契約請求既經本院認為 有理由，其另以不當得利為選擇合併部分，即毋庸加以審酌 ，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。 中 華 民 國 101 年 12 月 4 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 王本源 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 101 年 12 月 5 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。