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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第324號 上　訴　人　偉僑營造有限公司 法定代理人　陳智森 訴訟代理人　張權律師 複 代理 人　林永瀚律師 　　　　　　馮浚銓律師 上　訴　人　新北市石碇區公所 法定代理人　吳金印 訴訟代理人　李漢鑫律師 　　　　　　蕭美玲律師 　　　　　　陳建偉律師 上列當事人間返還不當得利事件，兩造對於中華民國101 年3 月 13日臺灣臺北地方法院98年度重訴字第112 號第一審判決各自提 起上訴，本院於103 年2 月25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 偉僑營造股份有限公司之上訴駁回。 原判決關於命新北市石碇區公所給付超過後開第三項部分及該假 執行之宣告暨命新北市石碇區公所負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 新北市石碇區公所應給付玉峰開發實業股份有限公司新臺幣叁佰 伍拾壹萬捌仟陸佰肆拾肆元，及自民國九十八年六月十三日起至 清償日止按年息百分之五計算之利息，並由偉僑營造股份有限公 司代為受領。 第二項廢棄部分，偉僑營造股份有限公司在第一審之訴及假執行 之聲請均駁回。 新北市石碇區公所其餘上訴駁回。 第二審訴訟費用關於偉僑營造有限公司上訴部分，由偉僑營造有 限公司負擔。 第一審關於命新北市石碇區公所負擔訴訟費用部分及第二審訴訟 費用關於新北市石碇區公所上訴部分，由新北市石碇區公所負擔 百分之五十六；餘由偉僑營造股份有限公司負擔。 事實及理由 一、上訴人偉僑營造股份有限公司（下稱偉僑公司）起訴主張： 對造上訴人新北市石碇區公所（改制前臺北縣石碇鄉公所， 下稱石碇區公所）與訴外人玉峰開發實業股份有限公司（下 稱玉峰公司）於民國91年2 月25日簽訂臺北縣石碇鄉小格頭 土石方資源土資場（下稱系爭土資場）委託投資興建營運契 約書（下稱系爭投資契約），約定由玉峰公司支付權利金， 負責系爭土資場填埋及相關設施興建，並取得營運、收益、 處分及管理之權，嗣玉峰公司於94年1 月4 日將水土保持第 1 期先期工程（下稱系爭工程）分包予伊施作，並簽訂工程 合約（下稱系爭工程契約），施工期間陸續追加工項，玉峰 公司尚積欠伊工程款（下稱系爭工程款）新臺幣（下同） 938 萬9,389 元未付。然石碇區公所以玉峰公司違約未足額 繳納設場權利金為由解除系爭投資契約，將系爭工程發包訴 外人宏義工程股份有限公司（下稱宏義公司）接續施作，就 伊已完成施作且玉峰公司尚未付款部分，無法律上原因受有 利益，伊得依民法第816 條、第179 條之規定，請求石碇區 公所如數返還；縱認石碇區公所無不當得利，玉峰公司怠於 向石碇區公所請求返還已付權利金1,500 萬元之債權，伊得 行使代位權向石碇區公所行使權利等情。爰先位聲明：求為 命石碇區公所給付伊938 萬9,389 元本息之判決；備位聲明 ：求為命石碇區公司給付玉峰公司938 萬9,389 元本息，並 由伊代為受領之判決（偉僑公司逾上開請求部分，業經原審 駁回，未據聲明不服）。 二、石碇區公所則以：偉僑公司就系爭工程之施作，應屬履行對 玉峰公司之給付，伊未因添附而受有利益，兩造間亦無給付 關係存在，其不得對伊主張不當得利；又偉僑公司對玉峰公 司已無系爭工程款債權存在，縱認尚有系爭工程款債權存在 ，亦因清償期未屆至或罹於時效而不得請求；且玉峰公司對 伊並無債權存在，縱有債權存在，伊提供土地供玉峰公司設 廠利用，系爭投資契約解除後，依民法第259 條第3 款規定 對玉峰公司尚有相當租金5, 583萬3,333 元之債權，並以玉 峰公司積欠伊之履約保證金債務、懲罰性違約金債誤、回復 原狀債務抵銷而消滅，偉僑公司不得代位玉峰公司向伊行使 權利等語，資為抗辯。 三、原審命石碇區公司給付玉峰公司633 萬461 元本息，並由偉 僑公司代為受領，駁回偉僑公司其餘之請求。偉僑公司提起 一部上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回偉僑公司後開第2 、3 項之訴及假執行之聲 請均廢棄。 ㈡先位聲明：石碇區公所應給付偉僑公司938 萬9,389 元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利 息。 ㈢備位聲明：石碇區公所應再給付玉峰公司305 萬8,928 元， 及自98年6 月13日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，並 由偉僑公司代為受領。 ㈣願供擔保請准宣告假執行。 石碇區公所則答辯聲明： ㈠偉僑公司之上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 並提起上訴，聲明： ㈠原判決不利於石碇區公所部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，偉僑公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 偉僑公司對石碇區公所之答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事實： ㈠石碇區公所於91年2 月25日與玉峰公司簽訂系爭投資契約， 約定由玉峰公司辦理委託投資興建營運，並取得系爭土資場 之營運、收益、處分及管理之權，設場權利金為1 億元，玉 峰公司應於簽訂系爭投資契約後30日內先繳付石碇區公所權 利金3,000 萬元，其餘權利金應於系爭投資契約簽訂之日起 5 年內繳清。玉峰公司已依約繳交其中1,500 萬元權利金予 石碇區公所，並提供由國華產物保險股份有限公司（下稱國 華公司）出具履約保證金保險單3,000 萬元予石碇區公所。 ㈡玉峰公司於94年1 月4 日與偉僑公司簽訂系爭工程契約，將 系爭工程以總價2,138 萬9,389 元委由偉僑公司承攬施作。 ㈢玉峰公司就系爭工程分別於94年3 月1 日、同年3 月25日、 同年4 月29日及同年8 月1 日給付偉僑公司工程估驗款共計 1,200 萬元。 ㈣石碇區公所以玉峰公司違約未繳交其餘1,500 萬元之權利金 為由，於94年10月12日解除系爭投資契約，玉峰公司遂向原 法院提起確認委託關係存在之訴，經原法院以96年度重訴字 第45號判決玉峰公司敗訴，玉峰公司提起上訴，嗣分別經本 院97年度重上字第14號判決、最高法院97年度台上字第2280 號裁定駁回其上訴確定。 ㈤石碇區公所於96年2 月間將系爭土資場工程重新發包予宏義 公司施作，並於96年3 月29日將玉峰公司已施作部分點交予 宏義公司。 ㈥玉峰公司分別於96年1 月16日、12月10日、12月28日去函石 碇區公所要求不得給付任何工程款予偉僑公司。 ㈦石碇區公所請求國華公司給付履約保證金3,000 萬元，僅受 償300 萬元，石碇區公司對玉峰公司尚有2,700 萬元履約保 證金債權。 以上事實，為兩造所不爭（見本院卷㈠第53頁），且有系爭 委託契約、系爭工程契約、石碇區公所與宏義公司間之工程 契約書、國華公司履約保證金保證保險單、國華公司清理人 財團法人保險事業發展中心函文、安定基金墊付金額受領同 意書、上開民事判決、裁定等件為證（見審查卷第8-40頁、 原審卷㈠第39-69 、160-161 頁、卷㈢第10頁、本院卷㈡第 149-154頁），堪信為真正。 五、偉僑公司主張：石碇區公所就系爭工程已施作且玉峰公司尚 未付款部分，已點交訴外人宏義公司接續施作，先位聲明依 不當得利法律關係請求其返還938 萬9,389 元本息；如認石 碇區公所無不當得利，因玉峰公司怠於向石碇區公所請求返 還已付權利金，則代位玉峰公司向石碇區公所行使權利請求 如數返還938 萬9,389 元本息云云，為石碇區公所否認，並 以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠石碇區公所是否構成 不當得利？金額若干？㈡偉僑公司對玉峰公司有無系爭工程 款債權？金額若干？㈢石碇區公所對玉峰公司是否尚有債權 未清償？㈣偉僑公司得否代位行使玉峰公司對石碇區公所之 債權？ 六、茲就上述爭點析述如下： ㈠石碇區公所不構成不當得利： ⒈按民法第66條第1 項所謂定著物，係指非土地之構成部分繼 續的密接附著於土地獨立供人使用之物，故定著物須係社會 觀念上視為獨立之物始足當之。查：玉峰公司將系爭工程分 包予偉僑公司施作，偉僑公司旋陸續向第三人採購鋼筋、水 泥等料件送至系爭土資場預定地，並已施作馬蹄型箱涵、箱 型蛇籠、重力式檔土牆等水土保持基礎設施（下合稱系爭設 施）等情，業經偉僑公司提出送貨單、應收帳款明細表、統 一發票可稽（見審查卷第87-145頁、原審卷㈠第94-99 頁） ，並經證人即石碇區公所前任職員江燕璋證稱：「我離開時 還沒有完全結算當時玉峰做到什麼階段，小包我是有碰到原 告（指偉僑公司）的人」等語（見原審卷㈠第259 頁），核 與證人即石碇區公所主任秘書盧文聰證稱：「系爭工程是玉 峰公司交給偉僑公司施作，當時代表會還有實地考察」等語 （見本院卷㈠第147 頁），大抵相符，石碇區公所亦不否認 ：「點交予宏義公司者均為水保先期工程」等語（見本院卷 ㈠第92頁），其空言否認系爭設施係由偉僑公司施作云云， 固無憑採。惟：偉僑公司係在石碇區公所提供之土地上興建 系爭設施，並非在已完成系爭土資場（非土地之獨立不動產 ）上興建系爭設施，則組成系爭設施之原物料並不因此與坐 落基地附合而成為土地之重要成分，自無適用民法第816 條 關於添附規定之餘地，偉僑公司主張：已分別將鋼筋、水泥 及其他工程設備等動產設於系爭土資場上，構成動產與不動 產附合云云，並不可採。 ⒉又系爭工程契約原約定偉僑公司應施作之系爭工程包括：施 工便道、排水設施工程、重力式檔土牆、滯洪設施工程等， 有玉峰公司工程估價單可稽（見審查卷第39頁）；石碇區公 所於96年3 月29日將系爭設施點交宏義公司接續施作，亦有 點交記錄、細部數量計算表及現場照片為憑（見審查卷第50 -58 頁、原審卷㈠第90-93 、189 頁），並經證人即石碇區 公所雇員鄭詔文證述在卷（見原審卷㈠第256-258 頁）。觀 諸卷附系爭工程施工對照表及點交現場照片，系爭設施尚有 鋼筋裸露、部分設施未進行灌漿等情形，偉僑公司亦不否認 ：「當時尚有四分之三的進水井尚未完成，後來玉峰公司就 被解約，所以也無從完成該進水井工程」等語（見原審卷㈢ 第136 頁），偉僑公司復未舉證系爭設施已具有水土保持功 能，堪認系爭設施在社會通念上尚難視為獨立供人使用之物 ，自難認係定著物，亦非土地之部分，即非不動產。依系爭 投資契約第11條第7 項約定：「本契約未經驗收移交接管單 位接收前，所有已完成之工程…其經估驗或（部分）驗收付 款者，其所有權屬甲方（指石碇區公所），禁止轉讓、抵押 或任意更換」（見審查卷第20頁），顯然系爭投資契約所完 成之工程，係以經石碇區公所估驗或（部分）驗收付款作為 取得所有權之停止條件。據證人即玉峰公司副理楊傑壹證稱 ：「我們（指玉峰公司）並沒有估驗，因為（石碇區）公所 自己就會估驗，估驗通過後，就會告知我們。偉僑公司是以 發票來請領（工程款）」等語（見本院卷㈠第237 頁反面） ，系爭設施既經偉僑公司施作，石碇區公所嗣點交宏義公司 繼續施作，石碇區公所就系爭設施完成估驗之條件應視為成 就，依上開約定，石碇區公所已取得系爭設施之所有權，偉 僑公司亦不主張對系爭設施保有所有權（見本院卷㈡第202 頁反面），則石碇區公所於解除系爭投資契約後，將系爭設 施點交宏義公司接續施作，自非無權處分。至石碇區公所應 否依民法第259 條之規定償還系爭設施之價額予玉峰公司， 則不在偉僑公司請求石碇區公所返還不當得利之審究範圍。 是偉僑公司主張：石碇區公所無權處分系爭設施，侵害其權 益歸屬，應依不當得利法律關係返還939 萬9,389 元云云， 亦無理由。 ㈡偉僑公司對玉峰公司有系爭工程款債權351 萬8,644 元： ⒈石碇區公所雖於原審抗辯：「偉僑公司如欲主張對玉峰公司 有系爭工程款債權存在，應具體敘明系爭工程款債權何時成 就，已否罹於消滅時效」等語（原審卷㈠第228 頁），但未 明確表示是否為時效抗辯。嗣於本院審理時始抗辯：偉僑公 司對玉峰公司之系爭工程款已罹於2 年消滅時效，且其對玉 峰公司尚有懲罰性違約金債權、使用土地回復原狀債權可供 抵銷等語（見本院卷㈠第32、44頁），固均屬新攻擊防禦方 法之提出，偉僑公司亦主張：石碇區公所不得於二審提出上 開攻擊防禦方法。惟：石碇區公所提出上開抗辯，僅係補充 原審關於偉僑公司得否代位玉峰公司請求系爭工程款之抗辯 ，且石碇區公所得否代位玉峰公司行使系爭工程款之消滅時 效抗辯權及其對玉峰公司是否有上開債權可供抵銷，涉及玉 峰公司對石碇區公所是否存有債權，攸關偉僑公司可否代位 玉峰公司行使權利，如不許石碇區公所提出，即有顯失公平 之情形，合於民事訴訟法第447 條第1 項但書第3 款、第6 款之規定，許其於本院提出上開抗辯。 ⒉按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有 拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以 之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不 得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應 向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實 不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93年度台上字 第2341號判決意旨參照）。查：系爭設施係由偉僑公司興建 ，業經本院認定如前，至系爭設施之數量，業經石碇區公所 提出細部數量計算表為證（見原審卷㈠第189 頁），並經證 人鄭詔文證述：「我有去現場看過，是依照現場可見的工作 物及隱藏部分依圖說計算」、「點交時有的是寫總體長度， 是以現場裸露部分，細部數量計算表則包括隱藏部分的推算 ，所以後者的數量會比較多」等語屬實（見原審卷㈠第257 頁），偉僑公司亦不爭執上開細部數量計算表所載系爭設施 已施作之數量（見原審卷㈠第197 頁反面、222 頁反面）， 性質上應屬民事訴訟法第279 條第1 項所規定之自認，法院 應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。偉僑公司 於本院審理時雖撤銷上開自認（見本院卷㈠第103 頁），為 石碇區公所不同意（見本院卷㈠第99頁反面），證人盧文聰 雖證稱：「當時實地考察時，（系爭工程）已經全部做好， 外觀上好像已經完成，但是內部細節代表會不會干涉也沒有 拿著圖說去核對」、「後來工程交給宏義公司施作，宏義公 司就是要準備進土，這是水土保持先期工程後續的第1 期工 程」、「我不知道接手玉峰公司的廠商有無繼續完成進水井 工程」等語（見本院卷㈠第147 頁正、反面），偉僑公司亦 自承系爭工程尚未全部完成，顯見證人盧文聰並非依據施工 圖說現場逐一核對計算；至證人陳嚴義僅係偉僑公司聘僱之 怪手司機，並未實際施作馬蹄形箱涵等工作物，其證稱：「 偉僑公司已施作完成重力式檔土牆、箱型石籠、馬蹄形箱涵 等差不多均完成」云云（見原審卷㈢第21-22 頁），亦不足 採。尚難徒憑上開證人之證詞，驟為推翻上開偉僑公司自認 之事實。又偉僑公司提出先期水土保持工程點交表僅略載重 力式檔土強工程（5M高）1 座（見審查卷第51頁），至上開 細部數量計算表則將重力式檔土牆1 座分列8 項細部工作計 價（見原審卷㈠第189 頁），尚難驟認上開細部數量計算表 抵觸點交表而有錯誤，偉僑公司復未舉證其自認與事實不符 ，自不得任意撤銷上開自認。 ⒊至偉僑公司已完成系爭設施之價值若干，應以其與玉峰公司 間系爭工程契約所約定之各項設施單價乘以上開細部數量計 算表所列之數量為準；石碇區公所編列之預算單價，既非偉 僑公司與玉峰公司簽訂系爭工程契約所約定各項設施之單價 ，自不得作為認定玉峰公司應給付偉僑公司系爭設施價值計 算之基準。據證人鄭詔文證稱：「（細部數量）計算表的單 價參考公所編列的預算單價，至於偉僑公司與玉峰公司間的 契約，不在我們參考編列的範圍」等語（見本院卷㈠第229 頁），足見細部數量計算表所列各項單價並非參考系爭工程 契約所約定各項單價編製，尚難逕以該表列計之1,833 萬 461 元認定偉僑公司已完成系爭設施之價額。又偉僑公司依 系爭工程契約施作之各項議定價格均已含稅，業經證楊傑壹 提出系爭工程契約之估價單、單價分析表可稽（見本院卷㈠ 第272-277 頁），石碇區公所據此計算系爭設施之價額（即 系爭工程契約所約定之各項設施單價，乘以上開細部數量表 所列數量）為1,651 萬8,644 元（見本院卷㈠第279 、281- 284 頁），偉僑公司對於上開計算式既不爭執（見本院卷㈡ 第96頁），則偉僑公司主張：施作系爭設施，得向玉峰公司 請領工程款1,651 萬8,644 元等語，應堪採信。又玉峰公司 已給付偉僑公司工程款計1,300 萬元，有付款簽收簿、臺北 縣石碇鄉農會無摺交易明細單可稽（見本院卷㈠第248-251 頁），並經證人楊傑壹證述在卷（見本院卷㈠第236 頁）， 復為偉僑公司所不爭（見本院卷㈡第43頁反面、168 頁）， 經扣抵後玉峰公司尚積欠偉僑公司系爭工程款351 萬8,644 元未付（計算式：16,518 ,644 －13,000,000＝3,518,644 ）。 ⒋又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之 清償期者，應認該事實之發生或其發生已不能時，為清償期 屆至之時。此項清償期之約定，與民法第99條第1 、2 項所 定附條件之法律行為，於條件成就時，其法律行為發生效力 或失其效力之情形不同。依系爭工程契約第5 條付款辦法： 「本工程每月估驗1 次，計價日為次月1 日，放款日為次月 15日以開立即期票方式支付之，每期計價時扣百分之十作為 保留款，保留款於工程完成經甲方業主（指石碇區公所）驗 收通過後退還乙方（指偉僑公司）」之約定（見審查卷第37 頁），足見系爭工程款包括估驗款（每月計價1 次）及保留 款（俟業主驗收通過後退還），其中保留款部分乃以工程完 成經石碇區公所驗收通過之不確定事實之發生，為玉峰公司 返還保留款債務之清償期。而系爭投資契約業經石碇區公所 合法解除，並將系爭土資場工程轉交宏義公司接續施作，業 如前述，顯然系爭工程款中之保留款所預期清償之不確定事 實，於石碇區公所將系爭設施於96年3 月29日點交宏義公司 時已屬不能，依上說明，系爭工程款最遲於96年3 月29日清 償期業已屆至，堪認偉僑公司對玉峰公司之系爭工程款債權 ，已在可以行使之狀態。石碇區公所雖抗辯：偉僑公司之系 爭工程款債權已罹於民法第127 條第7 款規定之2 年消滅時 效，伊得代位玉峰公司行使時效抗辯云云。惟：債權人基於 民法第242 條規定行使債務人之權利時，第三債務人對於債 權人固與對於債務人同，得以對於債務人之一切抗辯對抗債 權人，然此非謂第三債務人即得代位債務人行使債務人得對 債權人主張之抗辯權（最高法院97年度台上字第1375號判決 意旨參照）。本件偉僑公司代位玉峰公司對石碇區公所行使 權利，則偉僑公司對玉峰公司之系爭工程款債權已否罹於時 效，依上開說明，自非石碇區公所得代位玉峰公司行使時效 抗辯。至石碇區公所援引最高法院99年度台上字第1107號判 決意旨，核與本件事實不同，尚難比附援引作為有利於其可 代位玉峰公司行使時效抗辯之依據。是石碇區公所抗辯：系 爭工程款債權清償期尚未屆至或已罹於時效云云，均無可取 。 ㈢石碇區公所對玉峰公司至少尚有351萬8,644元債權未清償： ⒈玉峰公司簽訂系爭投資契約後，依約應於簽約30日內先繳付 3,000 萬元權利金予石碇區公所，因可歸責於玉峰公司之事 由僅繳交1,500 萬元，未能遵期履約，經石碇區公所於94年 10月12日解除系爭投資契約，業如前述，系爭投資契約並未 約定解約後如何處理玉峰公司已付之權利金，則石碇區公所 自應依民法第259 條第1 款規定，返還其受領之1,500 萬元 予玉峰公司。石碇區公所抗辯：無庸返還上開權利金云云， 並無憑據。又石碇區公所依法解除系爭投資契約後，未依系 爭投資契約第26條第7 項第3 款約定，限期1 個月通知玉峰 公司清償地上物並恢復原狀，反而將系爭土資場工程重新發 包宏義公司，將系爭設施於96年3 月29日點交予宏義公司接 續施作，則石碇區公所就玉峰公司已完成部分（即系爭設施 ）不能返還，亦應依民法第259 條第6 款之規定償還其價額 。至於石碇區公司應償還之價額若干，本應依系爭投資契約 定之，然系爭土資場為BOT 案件，系爭投資契約係石碇區公 所與玉峰公司依促進民間參與公共建設法第8 條第1 項第2 款、第11條規定所訂定，由玉峰公司負責系爭土資場填埋及 相關設施興建，石碇區公所無償取得所有權，並委託玉峰公 司於一定期間營運，石碇區公所無須支付玉峰公司報酬，反 係玉峰公司須支付權利金，故未如同系爭工程契約般約定各 該品項單價，業經石碇區公所及證人即該公所原承辦人江燕 璋分別陳明、證述在卷（見原審卷㈠第259 頁反面、本院卷 ㈠第93頁），且有系爭投資契約為憑；本件偉僑公司向玉峰 公司承攬系爭工程，石碇區公司因解除系爭投資契約應償還 系爭設施之價額，雖非不得參考上開玉峰公司依系爭工程契 約應給付偉僑公司之工程款，參酌系爭投資契約第6 條約定 ：興建系爭土資場工程之總金額以3 億元計（見本院卷㈡第 13頁），仍應以石碇區公所編列之預算單價及概估市價為準 ，始符債之關係相對性原則。石碇區公所於解除系爭投資契 約後，會同宏義公司及監造單位京華工程顧問公司參考公所 93至94年度預算單價及概估市價，製作細部數量計算表，估 算系爭設施價額為1,833 萬461 元等情，業經石碇區公所敘 明在卷（見原審卷㈠第187-188 頁），且有該計算表可稽（ 見原審卷㈠第89頁），並經證人鄭詔文證述綦翔（見原審卷 ㈠第256 頁反面），則石碇區公所因解除系爭投資契約應償 還玉峰公司系爭設施之價額，自應以1, 833萬461 元為適當 ，至石碇區公所另將系爭土資場工程發包宏義公司並提高收 取營運權利金，縱令屬實，亦係石碇區公所基於與宏義公司 間之契約關係，尚難謂石碇區公所有何不當得利可言。偉僑 公司主張：石碇區公所解除系爭投資契約後，應償還系爭設 施價額2,000 萬元及向宏義公司提高收取之0.6 ％營運權利 金云云（見本院卷㈡第197 頁），並無足取。石碇區公所復 未舉證解除系爭投資契約後已與玉峰公司結算上開債務，是 偉僑公司主張：玉峰公司對石碇區公所有3,333 萬461 元債 權（計算式：15,000,000＋18,330,461＝33 ,330,461 ）， 即非無據。 ⒉又債權人基於民法第242 條規定行使債務人之權利時，第三 債務人得以對於債務人之一切抗辯對抗債權人（最高法院40 年台上字第304 號判例參照）。本件偉僑公司主張代位玉峰 公司行使對石碇區公所之權利，石碇區公所抗辯：玉峰公司 尚積欠其履約保證金、懲罰性違約金、相當於土地租金之回 復原狀債務等未付，兩相抵銷後，玉峰公司對其並無債權存 在云云。依舉證責任法則，應由石碇區公所就得向玉峰公司 抵銷之債權及數額負舉證責任。經查： ⑴依系爭投資契約第17條第1 項約定：「乙方（指玉峰公司， 下同）同意繳納履約保證金共計3,000 萬元整，作履行本契 約之保證，惟乙方得依本契約投標須知規定將履約保證金以 銀行開發或保兌之不可撤銷擔保信用狀、設定質權之銀行定 期存款單繳納，或取具銀行之書面連帶保證、保險公司之連 帶保證保險單替代」（見本院卷㈡第28頁），足見連帶保證 保險單係擔保承攬人契約履行之一種付款承諾，其目的在於 替代保證金之現實給付，以減輕債務人負擔，但不能因顧及 債務人利益採此一替代方案，反致債權人更受不利益，否則 即與履約保證金設置目的、連帶保證保險單功能、交易習慣 及誠信原則有違。是契約當事人就履約保證金之給付方式同 意可有多重選擇者，債務人固於給付時有選擇權或替代權， 如遇有保險人破產、清算、重整或類此情形，致債權人於保 險事故發生時，未能自保險人全額領取保證保險金者，債務 人仍應就不足額部分負給付責任，以兼顧債權人權利之保障 ，俾免此項顧及得標廠商於訂約時無法提出鉅款繳納履約保 證金困難之市場機制，難為債權人接受，終至影響資金不足 廠商參與投標之機會。查：玉峰公司與石碇區公所簽訂系爭 委託契約，並依系爭投資契約第17條第1 項約定，提出國華 公司出具之履約保證金保證保險書代之，嗣因可歸責於玉峰 公司之事由致無法履約，石碇區公所訴請國華公司給付履約 保證金，迄本件言詞辯論終結前，僅分別受償300 萬元、 415 萬7,850 元等情，有安定基金墊付金額受領同意書、國 華公司清理人財團法人保險事業發展中心101 年12月13日（ 101 ）保清字第0087號函可稽（見原審卷㈢第10頁、本院卷 ㈠第224 頁），復為偉僑公司所不爭，則石碇區公所尚對玉 峰公司有2,284 萬2,150 萬元履約保證金債權可供抵銷（計 算式：30 ,000,000 －3,000,000 －4,157,850 ＝22,842, 150 ）。偉僑公司主張：玉峰公司已依債務本旨提出履約保 證金保險單作為給付方式，並無積欠石碇區公所履約保證金 債務云云，尚無可採。 ⑵石碇區公所復抗辯：玉峰公司依約應於93年6 月25日開工， 依系爭投資契約第8 條第7 款之約定，系爭工程原應於94年 6 月24日完工，迄同年10月12日石碇區公所解約尚未完工， 共遲延110 天，依系爭投資契約第21條第1 、3 、4 款約定 ，對玉峰公司有6,000 萬元懲罰性違約金債權，亦得抵銷云 云。為偉僑公司所否認，依舉證責任分配原則，應由石碇區 公所就此有利於己之事實負舉證責任。查：系爭土資場全部 工程自開工日起8 年內完成，包含5 項工程控制點，先期工 程為1 年日曆天，玉峰公司得依據實際進度及經驗加以調整 ，經石碇區公所及監造機構核可後據以實施，玉峰公司若未 能依上述工程控制點施工，而發生逾越各該項工程控制點規 定之完成期限時，逾各該項工程控制點所遲延之部分，玉峰 公司須按日計算趕工保證金10萬元，石碇區公所自各該項工 程控制點規定完成期限次日起，至各該項工程控制點實際完 成之日止，每7 日通知包商繳交趕工保證金；若玉峰公司未 依規定繳交趕工保證金時，則石碇區公所將於玉峰公司履約 保證金款中，扣除經核算確定所須繳交之金額作為趕工保證 金，若有不足扣款時，將限期洽玉峰公司補足；石碇區公所 於玉峰公司後續工程控制點規定完成期限或契約所規定之完 工期限如期完成時，將趕工保證金無息退還給玉峰公司，若 未能在契約所規定之之完工期限前如期完成時，石碇區公所 暫扣之趕工保證金將予以沒入（系爭投資契約第8 條第5、7 、8 項規定參照，見本院卷㈡第17頁）。系爭工程僅係系爭 土資場全部工程之先期工程，縱有逾越上開工程控制點時程 ，充其量僅係玉峰公司應繳納趕工保證金而已，石碇區公所 於系爭投資契約所約定8 年完工期限前，即以玉峰公司未遵 期繳納權利金為由解除系爭投資契約，已難謂玉峰公司未依 系爭投資契約規定期限完工；又石碇區公所未舉證因上開逾 越先期工程規定1 年延遲部分，已依約通知玉峰公司繳交趕 工保證金，縱玉峰公司有逾越分段進度及最後履約期限之事 實，石碇區公所既主張對玉峰公司有上開懲罰性違約金債權 存在，仍應就系爭工程延宕係可歸責於玉峰公司之事由負舉 證責任。玉峰公司亦陳稱：「本件係因不可歸責於本公司之 事由而停工，且經公所同意，並無任何延誤之問題，石碇區 公所主張本公司遲延110 天，而對本公司有6,000 萬元之懲 罰性違約金債權，全然無理由」等語（見本院卷㈡第67頁） ，並提出原臺北縣石碇鄉公所94年10月3 日北縣碇建字第00 00000000號函可稽（見本院卷㈡第77頁），尚難徒憑系爭工 程未於系爭投資契約規定之工程控制點完成，遽謂有可歸責 於玉峰公司之事由致遲延完工之債務不履行情形。是石碇區 公所抗辯其對玉峰公司有上開懲罰性違約金債權存在云云， 洵無足取。 ⑶石碇區公所又抗辯：其提供土地供玉峰公司設廠利用約33.5 個月，依系爭投資契約第4 條第1 項，玉峰公司應於5 年內 支付相當於租金之權利金1 億元，系爭投資契約解除後，依 民法第259 條第3 款規定對玉峰公司尚有相當租金5,583 萬 3,333 元之債權云云。惟：契約當事人之一方，以確保契約 之履行為目的，而交付他方之金錢或其他代替物，無論其使 用之名稱如何，均為定金。因其作用之不同，尚可分類，其 作用為不履行契約之損害賠償者，稱之為違約定金，旨在強 制契約之履行，供契約不履行損害賠償之擔保，性質上為最 低損害賠償額之預定。玉峰公司雖就其受領石碇區公所提供 之土地興建系爭設施而為使用受有利益，應依民法第259 條 第3 款之規定，償還相當於租金之價額，然玉峰公司對石碇 區公所既負有前揭履約保證金債務，核其性質應屬違約定金 ，為最低損害賠償額之預定，石碇區公所自應就該履約保證 金債務如現實給付經全部抵償後，猶未能回復原狀（償還相 當使用土地租金之價額或其他不履行之損害）而受有損害之 利己事實負舉證責任。查：系爭投資契約係約定由石碇區公 所提供土地，玉峰公司負責系爭土資場填埋及相關設施興建 ，石碇區公所無償取得所有權，並委託玉峰公司於一定期間 營運，依系爭投資契約第4 條約定：玉峰公司應於簽約5 年 內繳清設廠權利金1 億元，並自開始營運之日起，逐年按權 責發生基礎之營業收入總額之5 ％繳付營運權利金（見審查 卷第11頁），則玉峰公司支付權利金之性質（包括設廠權利 金、營運權利金），應視其目的而定，除土地租金外，尚包 括取得系爭土資場營運資格及營運期間、收益、處分及管理 之對價（系爭投資契約第13條規定參照），即土地租金僅係 權利金計算基礎之因子，尚難謂玉峰公司依約應支付之權利 金即為使用土地之租金或其他代價，石碇區公所執此計算玉 峰公司對其負有5,583 萬3,333 元債務云云，即無憑採。石 碇區公所復未舉證玉峰公司未償還上開期間使用土地之價額 ，如經上開履約保證金債務現實給付全部抵償後，猶有不足 ，則石碇區公所抗辯：玉峰公司因解除系爭投資契約尚積欠 其回復原狀債務5,583 萬3,333 元云云，亦無可採。 ⑷玉峰公司對石碇區公所尚有3,333 萬461 元債權，經與石碇 區公所對玉峰公司之2,284 萬2,150 萬元履約保證金債權抵 銷後，玉峰公司對石碇區公所尚有1,048 萬8,311 元債權（ 計算式：33,330,461－22,842,150＝10,488,311）。又石碇 區公所交付土地供玉峰公司使用建設系爭設施，玉峰公司獲 有相當於租金之利益，於系爭投資契約解除後，本應依約返 還此相當於租金之利益，然石碇區公所抗辯玉峰公司因此積 欠其回復原狀債務5,383 萬3,333 元為不可採，業如前述， 復未舉證玉峰公司上開回復原狀相當於租金之債務高於696 萬9,667 元（計算式：10,488,311－3,518,644 ＝6,969, 667 ），堪認玉峰公司對石碇區公所至少有351 萬8,644 元 債權。 ㈣偉僑公司得代位行使玉峰公司對石碇區公所之債權： ⒈按債權人行使代位權，依民法第242 條及第243 條規定，除 須債務人怠於行使其權利外，須債務人對債權人負遲延責任 時，並以債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不 能受完全滿足清償之虞而有保全債權之必要始得為之。倘債 之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，其債務人應就債 務之履行負無限責任時，代位權之行使自以債務人陷於無資 力或資力不足為要件。 ⒉查：玉峰公司積欠偉僑公司系爭工程款351 萬8,644 元未付 ，清償期最遲於96年3 月29日業已屆至，業如前述，石碇區 公所抗辯：偉僑公司之工程款債權清償期尚未屆至云云，為 無足取；又玉峰公司業已停業並進行清算，為兩造所不爭， 並經證人楊傑壹證述在卷（見本院卷㈠第236 頁反面），玉 峰公司法定代理人王玉山亦陳稱：「公司早就沒有了」等語 （見原審卷㈠第243 頁），足見玉峰公司之財產不足清償， 而有保全之必要。又玉峰公司迄未對石碇區公所行使債權， 則玉峰公司怠於行使對於石碇區公所之債權，偉僑公司基於 債權人地位，提起備位之訴，代位玉峰公司請求石碇區公所 給付系爭工程款，洵屬有據。玉峰公司雖曾起訴請求確認與 石碇區公所之系爭投資契約關係存在，經法院判決敗訴確定 ，核與其依民法第259 條或第179 條之規定請求石碇區公所 償還上開債務究屬二事。石碇區公所執此抗辯：玉峰公司未 怠於行使權利云云，殊無可採。 七、綜上所述，偉僑公司先位聲明依不當得利法律關係請求石碇 區公所給付938 萬9,389 元本息，為無理由；備位聲明依民 法第242 條規定請求石碇區公司給付玉峰公司351 萬8,644 元本息，並由石碇區公所代為受領，為有理由，應予准許， 逾此範圍，即無憑據，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審駁回偉僑公司先位之訴，並駁回其備 位之訴逾633 萬461 元本息（除確定部分外）部分，及各該 假執行之聲請，核無違誤，偉僑公司上訴意旨，指摘原判決 此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至原審 就上開備位之訴不應准許部分，為石碇區公所敗訴之判決， 尚有未洽，石碇區公所指摘此部分原判決不當，求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院廢棄該部分，改判如主文第3 項所 示。原審就上開備位之訴應准許部分，判決石碇區公所敗訴 ，並依兩造聲請各為准、免假執行之宣告，於法並無違誤， 石碇區公所指摘此部分原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 八、本件為判決之基礎已臻明確，偉僑公司聲請向臺灣省土木技 師公會或新北市土木技師公會鑑定系爭工程檔土牆實做數量 云云（見本院卷㈡第172-173 頁），核無必要；又兩造其餘 之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影 響本判決之結果，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 九、據上論結，本件偉僑公司之上訴為無理由，石碇區公所之上 訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 3 月 11 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 丁蓓蓓 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 3 月 11 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。