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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第557號 上　訴　人　利拍精密工業股份有限公司 　　　　　　日商．平和精機工業株式會社 兼前列二人 法定代理人　山口住同上 共　　　同 訴訟代理人　李岳霖律師 複代理人　　黃意文律師 被上訴人　　鷹宏企業有限公司 法定代理人　莊秀月 訴訟代理人　徐婉蘭律師 上列當事人間請求給付貨款等事件，上訴人對於中華民國101年6 月27日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第233號第一審判決提起 上訴，本院於102年11月19日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序部分： ㈠、本件上訴人日商．平和精機工業株式會社（下稱平和株 式會社）係未經我國認許之外國法人，然其設有代表人 即上訴人山口（下稱山口，見本院卷㈠第51至53頁 法人設立證明書），仍不失為非法人團體（最高法院50 年台上字第1898號判例意旨參照），故其有當事人能力 ，合先陳明。 ㈡、按法律行為發生債之關係者，其成立要件及效力，依當 事人意思定其應適用之法律，修正前涉外民事法律適用 法第6條定有明文。查，平和工業株式會社為一外國法 人，本件自應依涉外民事法律適用法定本件訴訟之準據 法；依被上訴人與平和株式會社、上訴人利拍精密工業 股份有限公司（下稱利拍公司）、訴外人龔宏城（下稱 龔宏城）等四人於民國（下同）98年1月1日簽訂之交易 基本契約書（下稱系爭契約）第30條第3項之約定，兩 造合意因系爭契約而生之訴訟以原審法院為專屬管轄法 院（見原審卷㈠第20頁），亦即兩造均同意因系爭契約 而生之訴訟，合意以中華民國法律為準據法（見本院卷 ㈠第98頁正反面）；而本件訴訟係被上訴人基於系爭契 約而對上訴人有所請求，故本件自應適用中華民國法律 為其準據法，此予敘明。 二、被上訴人主張：利拍公司為平和株式會社於96年間在台設立 100％持股之子公司，其二人之負責人均為山口（其與利 拍公司及平和株式會社等人，則合稱為上訴人）；伊與利拍 公司、平和株式會社、龔宏城於98年1月1日訂立系爭契約， 約定由伊接受利拍公司之下單，並為其生產製造貨物，若因 系爭契約及個別買賣契約而生之債務，則由平和株式會社、 龔宏城分別擔任利拍公司、伊之連帶保證人。嗣伊於99年11 月間、12間分別出貨予利拍公司後，並經利拍公司確認收受 貨物且承諾於99年12月25日、100年1月25日給付貨款新台幣 （下同）504萬6892元、439萬4301元，逾期未給付，經伊催 告後，仍拒絕給付；另伊依約收受利拍公司交付之貸與品， 業已全部返還，則依系爭契約第9條第1項之約定，利拍公司 自應於99年12月16日返還伊保證金247萬6706元，惟利拍公 司並未依約返還，經伊催告利拍公司於同年月31日前返還， 利拍公司仍未返還；因利拍公司積欠伊前開貨款及保證金共 計1191萬7899元未給付，平和株式會社為其之連帶保證人， 自應對伊負連帶給付責任；另平和株式會社係一未經我國認 許之外國法人，其負責人山口在台以利拍公司之名義與伊 為法律行為，依民法總則施行法第15條規定，山口即應與 平和株式會社負連帶責任；前開利拍公司與平和株式會社、 平和株式會社與山口對伊所負之連帶責任，係屬不真正連 帶債務，若有其中一人為給付，他人即可在給付範圍內，同 免責任等情。爰依買賣契約、系爭契約第9條第1項、第37條 、民法總則施行法第15條等規定，求為判決命㈠利拍公司與 平和株式會社連帶給付伊1191萬7899元，並加計其中504萬6 892元自99年12月26日起、439萬4301元自100年1月26日起、 247萬6706元則自100年1月1日起，各至清償日之法定遲延利 息；㈡平和株式會社與山口連帶給付伊1191萬7899元，並 加計其中504萬6892元自99年12月26日起、439萬4301元自10 0年1月26日起、247萬6706元則自100年1月1日起，各至清償 日之法定遲延利息；㈢前開二項之給付，如有一人為給付時 ，他人於該給付範圍內，免為給付之義務（原審為上訴人敗 訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明： 如主文所示。 三、上訴人則以：㈠被上訴人並未返還平和株式會社所交付之貸 與品（即模具、設計圖1341件），依系爭契約第33條之規定 ，利拍公司本即無返還系爭保證金247萬6706元之義務；㈡ 另被上訴人因將前開模具滅失，自應賠償伊損害計美金19萬 0735元（詳原審卷㈠第91頁）；又被上訴人將利拍公司委託 其代工而借用之模具、圖面，另行生產相同三角架之產品， 並以「鷹弘國際興業股份有限公司」（Eagle Beaming International Co.,Ltd.，下稱鷹弘國際公司）出售予他人 得利，業已違反系爭契約第8條第3項之約定（即在個別契約 履行目的外轉用貸與品之不法利益）致伊受有損害計美金10 萬7711.61元；暨契約第28條（違約類型：襲用利拍公司之 圖面式樣書製作銷售產品予第三人），致伊受有損害計美金 14萬7196.89元（以上二者合計美金25萬4908.5元）；再被 上訴人曾於86年8月20日受領平和株式會社交付之設計圖134 1份，被上訴人尚未返還，且加以襲用生產，致受有免去研 究開發之不當利益計美金52萬7800元；伊自得以前開被上訴 人應負之賠償金額，與本件應給付之金額為抵銷等語，資為 抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第 一審之訴及假執行聲請均駁回。 四、查，㈠被上訴人與利拍公司、平和株式會社、龔宏城於98年 1月1日簽訂系爭契約，約定自98年1月1日起至同年12月31日 止，由被上訴人接受利拍公司所下訂單，並為其生產製造貨 物，若因系爭契約及個別買賣契約而生之債務，則由平和株 式會社、龔宏城分別擔任利拍公司、被上訴人之連帶保證人 ；㈡系爭契約第9條⑴項約定之保證金，經計算為247萬6706 元（即系爭保證金），清償期為99年12月31日；99年11月貨 款為504萬6892元，清償期為99年12月25日；99年12月貨款 為439萬4301元，清償期為100年1月25日；㈢系爭契約已於 100年1月1日終止等情，有卷附系爭契約、貨款明細表、貸 與品保證金扣除報告書、存證信函及回執可憑（見原審卷㈠ 第14至26頁、第31頁、第55頁），並為兩造所不爭執（見原 審卷㈠第80頁反面、原審卷㈢第78至79頁、本院卷㈠第99頁 ），堪信為真。 五、本件應審究者為㈠上訴人就返還系爭保證金所為之同時履行 抗辯是否可採？㈡上訴人就應付貨款所為之抵銷抗辯是否可 採？茲分別論述如下： ㈠、上訴人就返還系爭保證金所為之同時履行抗辯是否可採？ ⒈按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒 絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又，所謂 同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方之債務 ，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有 密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然 其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關 係者，均不能發生同時履行之抗辯（最高法院59年臺上字第 850號判例意旨參照）。準此，同時履行抗辯，係基於同一 雙務契約而發生，倘雙方之債務，非本於同一雙務契約而發 生，縱在事實上有密切關係，亦不生同時履行抗辯（最高法 院89年度台上字第970號判決意旨參照）。 ⒉經查： ⑴、依系爭契約第9條第⑴項：「乙（利拍公司）丙（被上 訴人）間每月應付帳款互為抵銷後，如乙對丙尚有應付 帳款時，乙得扣除當月其應付帳款之1.5％，作為乙所 無償提供貸與品之保全保證金。在丙歸還乙所提供之全 部貸與品時，不論本契約是否終了或終止，乙應立即將 該保證金返還丙」約定以觀（見原審卷㈠第15頁反面） ，可知利拍公司自系爭契約成立時（兩造自陳於98年4 月間簽訂系爭契約，但均表示系爭契約係自00年0月0日 生效，見本院卷㈠第98頁反面）起，按月應給付予被上 訴人之帳款中扣款1.5%，係作為擔保利拍公司無償提供 予被上訴人貸與品能原物歸還之用，若被上訴人於歸還 利拍公司依約所交付之貸與品時，利拍公司不論系爭契 約終止與否，即必需依前開約定，返還保證金。 ⑵、由利拍公司自行製作之「貸與品保證金扣除報告書」所 示，利拍公司依系爭契約第9條⑴項約定，自98年（即 系爭契約成立後）至系爭契約終止時止，自應付帳款中 扣除1.5%金額作為貸與品保證金計247萬6706元（見原 審卷㈠第55頁）；而被上訴人業已將利拍公司因系爭契 約所交付之貸與品返還予利拍公司乙節，亦有卷附利拍 公司總經理高橋亨簽章之金型等移轉確認書可稽（見原 審卷㈠第42至54頁）；準此，被上訴人既已將利拍公司 交付之貸與品歸還予利拍公司，利拍公司依系爭契約第 9條⑴項約定，即應將自應付帳款中所扣除之前開保證 金計247萬6706元，返還予被上訴人。 ⑶、上訴人雖抗辯：平和株式會社亦為系爭契約之當事人之 一，則被上訴人既未將平和株式會社所交付之貸與品即 模具（下稱系爭模具）、設計圖（即被證6所示設計圖 計1341件，下稱系爭設計圖）返還予平和株式會社，則 利拍公司依系爭契約第33條⑷項之約定，自得行使同時 履行抗辯云云，固據提出設計圖等貸与品受領書、98年 8月11日廢棄‧紛失貸与品回答報告書可稽為證（見原 審卷㈠第90至91頁、第105至170頁）。惟查： ①、依系爭契約第35條（過渡規定）：「⑴在本契約簽 訂以前，甲（平和株式會社）乙（利拍公司）丙（ 被上訴人）間如有簽訂物品買賣及製造委託相關各 個交易適用之基本契約者（以下稱「舊契約」）， 自本契約簽訂日起，以本契約取代舊契約。⑵在本 契約簽訂前按舊契約成立之個別契約，不論對丙下 單者是甲或乙，均仍適用舊契約至履行完畢。舊契 約於上述個別契約履行完畢時失效。」（見原審卷 ㈠第21頁反面）約定，可知被上訴人與平和株式會 社於系爭契約簽訂以前成立之舊契約，於個別契約 履行完畢時失效，且自系爭契約簽訂之日起，以系 爭契約取代舊契約。 ②、被上訴人與平和株式會社固曾於86年8月20日簽訂 基本交易契約書（見本院卷㈠第174至183頁），並 依契約交付貸與品予被上訴人，但因兩造於98年4 月間另簽訂系爭契約，並約定以系爭契約取代舊契 約（雙方同意回溯自98年1月1日起生效，見本院卷 ㈠第98頁反面）；且上訴人因系爭契約之簽訂，為 確認被上訴人持有模具之情狀，並於98年7月14日 發函予被上訴人，依其函文記載：「貴公司所保管 由平和精機工業株式會社（即指平和株式會社）所 擁有而貸與之模具等貸與品，及由平和精機代理人 利拍精密工業股份有限公司（即指利拍公司）所代 理貸與之貸與品等，依中華民國民法及依當事人間 所簽訂之契約書之規定，貴公司皆應依善良管理人 之注意保管之，不得有任何滅失或任意廢棄之行為 ，否則貴公司應依約負責。特此函之敬請貴公司確 實遵守為禱。...」之意旨，且檢附由利拍公司製 作之「鷹宏無斷廢棄.紛失貸与品一覽表」（見原 審卷㈠頁第221頁），重新確認系爭契約簽訂之前 ，由平和株式會社所交付之貸與品即系爭模具，因 有「老朽化」、「製造中止」、「設計變更」等情 形，經被上訴人將前開模具予以廢棄等情，有卷附 上訴人98年7月14日函並檢附鷹宏無斷廢棄‧紛失 貸与品一覽表、98年8月11日廢棄‧紛失貸与品回 答報告書可稽（見原審卷㈠第90至91頁、第174至 175頁）；另參以前開「鷹宏無斷廢棄‧紛失貸与 品一覽表」係由上訴人所製作，並經利拍公司總經 理高橋亨簽名確認乙節，亦為上訴人所自陳（見原 審卷㈠第第221頁）；若果如上訴人所陳，兩造於 簽訂系爭契約之後，上訴人並未有重新確認被上訴 人持有中之模具保管情形，則上訴人何需以前開函 文檢附由其所製作之「鷹宏無斷廢棄‧紛失貸与品 一覽表」，並於該表中分別記載系爭模具之使用中 止（時間均在系爭契約簽訂之前）及各項模具之中 止事由（見原審卷㈠第175頁），以供被上訴人確 認於系爭契約簽訂前，依舊契約原持有平和株式會 社交付貸與品即系爭模具之處理情形（此由原審卷 ㈠第91頁被上訴人總經理龔宏城簽章回報之98年8 月11日廢棄‧紛失貸与品回答報告書即明）？且參 以兩造於系爭契約簽訂之前，上訴人曾就其在台之 各代工廠所保管之貸與品，曾製作「金型等貸与品 總和台帳」（即模具等貸与品總和帳目清單）憑以 核對交付予各代工廠之貸與品（見原審卷㈢第18至 27頁）；又於系爭契約簽訂後，被上訴人並就其因 系爭契約所保管上訴人交付之貸與品，重新簽署保 管證交上訴人收執乙節，亦有卷附模具等貸與品保 管證可稽（見原審卷㈢第7至158頁）；由此可證， 兩造於系爭契約簽訂後，既已於98年7月14日重新 確認因系爭契約所交付予被上訴人之貸與品，而系 爭模具既已經上訴人確認於系爭契約簽約之前，即 因有「老朽化」、「製造中止」、「設計變更」等 情形而不再使用，且經被上訴人予以廢棄處理（此 部分亦經利拍公司予以確認，見原審卷㈠第310至3 14頁），堪認系爭模具顯非屬上訴人因系爭契約所 交付予被上訴人之貸與品甚明。 ③、另上訴人以被上訴人至今尚未返還平和株式會社交 付之系爭設計圖為由，抗辯其自無庸返還系爭保證 金云云，固據提出「設計圖等貸与品受領書」為證 （見原審卷㈠第105至114頁）。但查： 、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。且 ，解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之 真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其 他一切證據資料為斷定之標準（最高法院39年 台上字第1053號判例意旨參照）。 、觀諸前開上訴人提出之「設計圖等貸与品受領 書」（見原審卷㈠第105至114頁），被上訴人 總經理龔宏城係自86年8月至96年12月31日止 ，分別收受前開平和株式會社交付之設計圖等 貸與品，惟如前所陳，兩造於簽訂系爭契約之 前，上訴人曾就其在台之各代工廠所保管之貸 與品，製作「金型等貸与品總和台帳」（即模 具等貸与品總和帳目清單）憑以核對交付予各 代工廠之貸與品（見原審卷㈢第18至27頁）， 並未含系爭設計圖在內；另又於系爭契約簽訂 後，曾就被上訴人仍在保管中之貸與品予以重 新確認，並由被上訴人重新簽訂保管證予上訴 人收執（見原審卷㈡第7至158頁），亦未包含 系爭設計圖在內；再參以上訴人於系爭契約簽 訂之後，分批要求被上訴人返還貸與品中，亦 未包含系爭設計圖在內（見原審卷㈠第32至54 頁）等情以觀，兩造於系爭契約簽訂後，既已 重新確認被上訴人保管之貸與品，並簽立保管 證作為憑據，設若系爭設計圖包含在系爭契約 所指之貸與品中，則上訴人既然會要求被上訴 人因舊契約所持有其所交付目前仍在被上訴人 保管中之貸與品，重新簽署新的保管證，作為 確認系爭契約簽訂後所交付予被上訴人貸與品 之收執憑據，衡情上訴人定會重新確認並要求 被上訴人簽署系爭設計圖仍在其保管中之憑證 ，上訴人豈會獨漏系爭設計圖（計1341件）不 要求被上訴人簽署保管證，以作為日後要求被 上訴人返還貸與品之憑據之理？準此以觀，兩 造於簽訂系爭契約之後，既已重新確認並簽訂 貸與品之保管證，而前開保管證中並未包含系 爭設計圖在內，堪認系爭契約簽訂之後，系爭 設計圖顯已經兩造確認不屬於上訴人所交付予 被上訴人之貸與品（作廢）。 、是以，上訴人以被上訴人至今尚未返還平和株 式會社交付之系爭設計圖為由，抗辯其自無庸 返還系爭保證金云云，並無可採。 ⑷、依上說明，兩造於系爭契約簽訂之後，即已就上訴人交 付之貸與品重新確認並簽訂保管證予上訴人收執，但系 爭模具及設計圖，均已經兩造確認非屬系爭契約所交付 之貸與品（作廢），則上訴人以系爭契約簽訂之前，平 和株式會社交付予被上訴人之貸與品為由，抗辯被上訴 人並未依約返還貸與品，依據系爭契約第33條⑷項約定 ，拒絕返還系爭保證金云云，顯無可取。 ㈡、上訴人就應付貨款所為之抵銷抗辯是否可採？ ⒈按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第1項 前段定有明文。且，債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為 必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即 無抵銷之可言（最高法院18年上字第1709號判例意旨參照） 。 ⒉經查： ⑴、利拍公司依約應給付被上訴人99年11月貨款為504萬689 2元，清償期為99年12月25日；99年12月貨款為439萬43 01元，清償期為100年1月25日（以上二者合計944萬119 3元）等情，有卷附貨款請求明細表、存證信函可稽（ 見原審卷㈠第23至31頁），並為上訴人所不爭執（見原 審卷㈢第79頁、本院卷㈠第99頁）；堪認利拍公司確實 積欠被上訴人貨款計944萬1193元（下稱系爭貨款）。 ⑵、上訴人抗辯：被上訴人並未將平和株式會社依舊契約所 交付之系爭模具返還，致伊受有美金19萬0735元之損害 ，被上訴人依系爭契約第11條⑵項之約定，自應賠償伊 前開損害，伊自得以此金額與本件應付貨款為抵銷云云 ，固據提出98年8月11日廢棄‧紛失貸与品回答報告書 為證（原審卷㈠第91頁）。然查： ①、依系爭契約第11條：「⑴丙（被上訴人）於貸與品 或乙（即利拍公司）所有之供給材有滅失、毀損或 變質時，應立即通知乙。⑵丙方於前項滅失、毀損 或變質係可歸責於丙時，應依乙之指示，以丙之費 用負擔修補確保代替品或對乙行損害賠償」（見原 審卷㈠第16頁反面）約定以觀，若有可歸責於被上 訴人之事由，致利拍公司或平和株式會社依系爭契 約所交付之貸與品或利拍公司所有之供給材滅失、 毀損或變質時，被上訴人即應對利拍公司負損害賠 償責任。亦即，被上訴人依系爭契約第11條第⑵項 負債務不履行損害賠償責任，係以因可歸責於其之 事由，致利拍公司之貸與品或供給材有滅失、毀損 或變質之情事為前提要件。 ②、平和株式會社與被上訴人於86年8月20日曾簽訂基 本交易契約書（見本院卷㈠第174至183頁），並依 契約交付貸與品予被上訴人，但因兩造於98年4月 間另簽訂系爭契約，並約定以系爭契約取代舊契約 （雙方同意回溯自98年1月1日起生效，見本院卷㈠ 第98頁反面）；且上訴人因系爭契約之簽訂，為確 認被上訴人持有模具之情狀，並於98年7月14日發 函予被上訴人，並檢附由利拍公司製作之「鷹宏無 斷廢棄.紛失貸与品一覽表」（見原審卷㈠頁第221 頁），重新確認系爭契約簽訂之前，由平和株式會 社所交付之系爭模具，因有「老朽化」、「製造中 止」、「設計變更」等情形，經被上訴人將前開模 具予以廢棄等情，有卷附上訴人98年7月14日函並 檢附鷹宏無斷廢棄‧紛失貸与品一覽表可稽（見原 審卷㈠第174至175頁）；另參以前開由上訴人所製 作之「鷹宏無斷廢棄‧紛失貸与品一覽表」中（此 為上訴人所自陳，見原審卷㈠第221頁），分別記 載系爭模具之使用中止（時間均在系爭契約簽訂之 前）及各項模具之中止事由（見原審卷㈠第175頁 ），以供被上訴人確認於系爭契約簽訂前，依舊契 約原持有平和株式會社交付貸與品即系爭模具之處 理情形（此由原審卷㈠第91頁被上訴人總經理龔宏 城簽章回報之98年8月11日廢棄‧紛失貸与品回答 報告書即明）；又於系爭契約簽訂後，被上訴人並 就其因系爭契約所保管上訴人交付之貸與品，重新 簽署保管證交上訴人收執（見原審卷㈢第7至158頁 模具等貸與品保管證）等情以觀，堪認兩造於系爭 契約簽訂後，既已於98年7月14日重新確認因系爭 契約所交付予被上訴人之貸與品，而系爭模具既已 經上訴人確認於系爭契約簽約之前，即因有「老朽 化」、「製造中止」、「設計變更」等情形而不再 使用，且經被上訴人予以廢棄處理（此部分亦經利 拍公司予以確認，見原審卷㈠第310至314頁），可 證系爭模具於系爭契約簽訂之前，既因有「老朽化 」、「製造中止」、「設計變更」等情形而不再使 用，且經被上訴人予以廢棄處理，足見系爭模具經 報廢不再使用，亦非屬可歸責於被上訴人之事由所 致；且，系爭模具亦非因系爭契約之簽訂所交付之 貸與品甚明。 ③、是以，上訴人以被上訴人並未將平和株式會社依舊 契約所交付之系爭模具返還為由，抗辯其受有美金 19萬0735元之損害，被上訴人依系爭契約第11條⑵ 項之約定，自應賠償其前開損害，伊自得以此金額 與本件應付貨款為抵銷云云，並無可取。 ⑶、上訴人又抗辯：被上訴人持有貸與品期間，不當轉用模 具及圖面，並據以製作產品銷售他人，致平和株式會社 依序受有美金10萬7711.61元、美金14萬7196.89元損害 ，伊自得以此金額與本件應付款項為抵銷云云，固據提 出提出電子郵件、不當利益計算一覽表、鷹宏不當轉用 平和模具一覽表、三腳架不當轉用調查票、照片、徵信 資料及專家意見書等件為證（見原審卷㈠第92至94頁、 第202至206頁、第244至297頁、原審卷㈢第47至71頁、 第94頁）。但查： ①、觀諸前開電子郵件內容，僅係利拍公司寄發予被上 訴人，向其求償不法利益損害金額美金10萬7711.6 1元、14萬7196.89元而已（見原審卷㈠第92頁）， 並不足以證明被上訴人有不當轉用平和株式會社所 有之模具及圖面，並據以製作產品銷售他人乙事； 況參以前開不當得利計算一覽表、鷹宏不當轉用平 和模具一覽表、三腳架不當轉用調查票（見原審卷 ㈠第93至94頁、第202至206頁、第244至294頁）， 均係由上訴人單方片面製作之文書，且為被上訴人 否認，自難憑以作為對上訴人有利之認定；另前開 徵信資料所載之出口商為「臺灣鷹弘國際興業有限 公司」，並非被上訴人（鷹宏企業有限公司），且 前開二公司為各自獨立之法人，而如前所陳，上訴 人既未舉證被上訴人有不當轉用模具及圖面，並據 以製作產品銷售他人之情事，自難僅憑前開被上訴 人總經理龔宏城同時身兼「臺灣鷹弘國際興業有限 公司」之總經理（見原審卷㈠第243頁名片），且 公司設址在同一處所，即可據以推論被上訴人有不 當轉用平和株式會社所有之模具及圖面，並據以製 作產品銷售他人之情事。 ②、上訴人雖以其於系爭契約終止後，發現品牌「Vari Zoom」（機種VZ-TK65）部分零件，與其委託被上 訴人代工（機種TH-650DV）之部分零件相同為由， 抗辯被上訴人不當轉用模具及圖面，並據以製作產 品銷售云云，固據提出專家意見書為證（見原審卷 ㈢第47至71頁）。惟查： 、然前開「VariZoom」為美國公司所有之品牌， 並非屬被上訴人所有，而上訴人並未舉證被上 訴人曾銷售零件予前開美國公司之情事，自難 僅憑其單方比對後，認為品牌「VariZoom」（ 機種VZ-TK65）部分零件，與其委託被上訴人 代工（機種TH-650DV）之部分零件相同，即可 謂被上訴人有不當轉用模具及圖面，並據以製 作產品銷售之行為。 、另參以前開所指品牌「VariZoom」（機種VZ-T K65）部分零件，與其委託被上訴人代工製作 之部分零件相同之模具，被上訴人於98年9月 11日、99年10月2日均已歸還乙節（見原審卷 ㈢第94頁「鷹宏不當轉用平和模具一覽表」即 明），堪認被上訴人顯無可能於系爭契約100 年1月1日終止後，不當轉用前開模具並憑以生 產零件銷售他人。 、準此，上訴人以其於系爭契約終止後，發現品 牌「VariZoom」（機種VZ-TK65）部分零件， 與其委託被上訴人代工（機種TH-650DV）之部 分零件相同為由，抗辯被上訴人不當轉用模具 及圖面，並據以製作產品銷售云云，並無可採 。 ③、上訴人又以被上訴人自有品牌「ACEBIL」（機種i6 05DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j805MX）之部 分零件，與其委託被上訴人代工（機種TH-650DV） 之部分零件相同為由，抗辯被上訴人不當轉用模具 及圖面，並據以製作產品銷售云云，固據提出專家 意見書為證（見原審卷㈢第47至71頁）。然查： 、上訴人抗辯被上訴人不當轉用之模具（即模具 番號：DC-007、DC-008、DC-108、PL-014、PL -070、PL-079、PL-100等七個模具），被上訴 人於99年10月2日即已返還乙情，亦有卷附上 訴人所提之「鷹宏不當轉用平和模具一覽表」 可稽（見原審卷㈢第94頁）；且參以被上訴人 自有品牌有品牌「ACEBIL」（機種i605DX、i6 05LAX、i705DX、j805GX、j805MX）之三角架 ，係於系爭契約100年1月1日終止後之才新上 市之產品（此為上訴人所不爭執，見原審卷㈢ 第214頁）；由此以觀，被上訴人既已將前開 模具返還予上訴人，則被上訴人自無可能再行 使用前開模具據以製造產品零件使用在前開品 牌「ACEBIL」（機種i605DX、i605LAX、i705D X、j805GX、j805MX）之三角架上。 、上訴人雖以被上訴人前開模具固已返還，然被 上訴人既曾經持有前開模具，且未將設計圖返 還，則被上訴人即可能不當轉用前開模具及設 計圖，並憑以製造產品銷售云云。然查： Ⅰ、當事人於其利己事實之主張，除事實於法 院已顯著，或為其職權上已認知者外，應 負立證之責（最高法院18年上字第1685號 判例意旨參照）。準此，被上訴人既否認 有不當轉用模具及上訴人曾交付「TH-650 DV」設計圖等情，則上訴人自應就此有利 於己之事實，負舉證之責。 Ⅱ、依系爭契約第8條第⑶項前段：「丙（被 上訴人）未經乙方（利拍公司）書面同意 不得就有償及無償供給材及貸與品在該個 別契約履行目的外，轉用或向第三人再供 給、再貸與、讓渡、設質或其他擔保設定 等處分。....」約定，被上訴人不得將利 拍公司交付之貸與品於個別契約履行外另 為轉用之行為。惟如前所陳，被上訴人就 上訴人所指其不當轉用之7項模具，既已 於99年10月2日均已全部返還（見原審卷 ㈢第94頁），則被上訴人於兩造契約100 年1 月1日後才上市之品牌「ACEBIL」（ 機種i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX 、j805MX）三角架所使用之零件，自無可 能係以此已返還之模具製造生產而來。 Ⅲ、又上訴人雖以被上訴人另保管其交付之設 計圖（機種TH-650DV）尚未返還，自得憑 以製造前開零件銷售他人云云，固據提出 貸与品受領書、設計圖為證（見原審卷㈠ 第105頁、第115至130頁）。然查： A、觀諸前開由被上訴人總經理龔宏城簽 收之貸与品受領書及設計圖（見原審 卷㈠第105頁），其上記載被上訴人受 領之設計圖為「機種TH-650」，並非 上訴人所指被上訴人不當轉用之設計 圖「機種TH-650DV」；且被上訴人自 始即否認上訴人曾交付「機種TH-650D V」之設計圖乙節，而上訴人就此部分 亦未提出受領書或其他證據加以佐證 ，自難僅憑上訴人曾因委託被上訴人 代工製造「機種TH-650DV」而交付零 件模具，即可當然推論上訴人連同設 計圖一併付予被上訴人。 B、又上訴人原所交付予被上訴人之前開 「機種TH-650」設計圖（舊型）兩造 於系爭契約簽訂之後，系爭設計圖業 已經兩造確認不屬於上訴人所交付予 被上訴人之貸與品，被上訴人本即不 負返還之責任，已如前述；且前開「 機種TH-650」上訴人於89年即已停產 ，並於89年後以「機種TH-650DV」(新 型）生產上市，而上訴人既僅交付被 上訴人新型之「機種TH-650DV」模具 ，並未交付該新型機種之設計圖，則 被上訴人業已將上訴人原交付之代工 生產新型「機種TH-650DV」零件之模 具返還（見原審卷㈢第94頁），且亦 無該新型機種之設計圖，足見被上訴 人顯無可能就其從未持有之新型「機 種TH-650DV」設計圖，憑以製造新型 機種「TH-650DV」零件銷售他人。 C、是以，上訴人僅以被上訴人另保管其 交付之設計圖（機種TH-650DV）尚未 返還為由，憑空臆測被上訴人自得憑 以製造前開零件銷售他人云云，並無 可取。 Ⅳ、雖上訴人又舉專家意見書為證，抗辯被上 訴人確實不當轉用模具及設計圖，並憑以 製造產品銷售云云。但查： A、觀諸前開專家意見書固記載：「判 斷依據：㈠委託代工場製造之方式： 查一家公司若手上已有要量產商品的 實品，則該公司手上必然已有包含該 產品每一零件之明確詳細完整的標準 設計圖始能做出該實品。因此若該公 司有將該要量產商品的實品交付給其 委託代工製造之廠商進行量產，則必 然會把手上已有之包含該實品每一零 件之明確詳細完整的標準設計圖一併 交付給該代工廠商以確保該代工產品 之每一零件符合標準設計圖的規定。 .......」（見原審卷㈢第51頁）；暨 「機種i605DX、i605LAX、i705DX、j8 05GX、j805MX之本項零件是依650DV之 設計圖製造，且為同一模具所製成的 零件」云云（見原審卷㈢第65至68頁 ）；惟上訴人係交付新型機種TH-650D V零件之模具（並非實品）委託被上訴 人代工生產，並非交付「實品」委託 被上訴人代為生產，則本件兩造間之 委託加工生產方式，顯與前開專家意 見書所述之一般代工方式迥異；而上 訴人既未將系爭新型機種TH-650D設計 圖交付予被上訴人，且被上訴人並已 將前開委託生產該新型機種TH-650DV 零件之模具返還，堪認被上訴人自無 可能不當轉用新型機種TH-650DV模具 （已返還）及設計圖（從未持有）甚 明。 B、況參以前開專家意見書，係由上訴人 於訴訟外自行委託專家即劉國讚所為 之個人意見陳述，且前開專家意見書 之內容，僅係訴外人劉國讚就上訴人 提出之新型機種TH-650DV零件設計圖 及零件照片，與被上訴人所有之品牌 「ACEBIL」（機種i605DX、i605LAX 、i705DX、j805GX、j805MX）零件以 肉眼比對後（見原審卷㈢第65至68頁 ），並參考上訴人自行提出之不當轉 用調查票記載內容（見原審卷㈠第241 至291頁）等文件資料，綜合判斷提出 之意見而已，並非就前開實品逐一鑑 定所得之結論，堪認前開專家意見書 僅為上訴人本件訴訟之證據方法之一 ，自無拘束本院之效力，併此陳明。 C、是以，上訴人又舉專家意見書為證， 抗辯被上訴人確實不當轉用模具及設 計圖，並憑以製造產品銷售云云，仍 無可取。 、綜上，上訴人以被上訴人自有品牌「ACEBIL」 （機種i605DX、i605LAX、i705DX、j805GX、j 805MX）之部分零件，與其委託被上訴人代工（ 機種TH-650DV）之部分零件相同為由，抗辯被 上訴人不當轉用模具及圖面，並據以製作產品 銷售云云，並無可取。 ④、依上說明，被上訴人並未有不當轉用模具及設計圖 ，並據以製造產品銷售他人之行為，則上訴人以被 上訴人持有貸與品期間，不當轉用模具及圖面，並 據以製作產品銷售他人，致平和株式會社依序受有 美金10萬7711.61元、美金14萬7196.89元損害，其 自得以此金額與本件應付款項為抵銷云云，仍無可 取。 ⑷、上訴人另又抗辯：被上訴人未將系爭契約簽約之前，平 和株式會社所交付之系爭設計圖（1341件）返還，並藉 此襲用該設計圖，致免去研究開發之不當利益計美金52 萬7800元，伊自得以此金額與本件應付款項為抵銷云云 ，固據提出設計圖面等貸与品費用價值一覽表、設計圖 等貸与品受領書為證（見原審卷㈠第104至114頁）。然 查： ①、系爭設計圖均係於系爭契約簽訂之前，由平和株式 會社所交付之貸與品，經兩造於系爭契約簽訂後， 業已重新確認被上訴人保管之貸與品，並簽立保管 證作為憑據，而兩造於簽訂系爭契約之後，前開保 管證中並未包含系爭設計圖在內，堪認系爭契約簽 訂之後，系爭設計圖顯已經兩造確認不屬於上訴人 所交付予被上訴人之貸與品，被上訴人本即無返還 之義務，業均如前述；另參以上訴人指摘被上訴人 襲用製造生產零件銷售之設計圖係「新型機種TH-6 50DV」，並非平和株式會社於系爭契約簽訂之前所 交付之「舊型機種TH-650」設計圖（89年即已停產 ），而依上訴人自提之前開專家意見書，亦表示必 需要有「新型機種TH-650DV」之設計圖，被上訴人 始得製造與該機種相同之零件，然上訴人未曾交付 新型機種「新型機種TH-650DV」之設計圖予被上訴 人，已如前陳，則上訴人對於被上訴人如何持已停 產之「舊型機種TH-650」設計圖加以襲用，並據以 製造與「新型機種TH-650DV」相同之零件乙節，自 始亦未舉證以實其說，自難僅憑系爭契約之前，平 和株式會社曾交付貸與品即系爭設計圖，即可當然 推論被上訴人可加以襲用，並憑此設計圖製造與「 新型機種TH-650DV」相同之零件。 ②、是以，上訴人抗辯：被上訴人未將系爭契約簽約之 前，平和株式會社所交付之系爭設計圖（1341件） 返還，並藉此襲用該設計圖，致免去研究開發之不 當利益計美金52 萬7800元，伊自得以此金額與本 件應付款項為抵銷云云，仍無可採。 ⒊依上說明，上訴人以被上訴人並未將平和株式會社依舊契約 所交付之系爭模具返還，致其受有美金19萬0735元之損害； 另被上訴人持有貸與品期間，不當轉用模具及圖面，並據以 製作產品銷售他人，致分別受有美金10萬7711.61元、美金 14萬7196.89元損害；暨被上訴人未將系爭契約簽約之前， 平和株式會社所交付之系爭設計圖（1341件）返還，並藉此 襲用該設計圖，致免去研究開發之不當利益計美金52萬7800 元為由，並以前開各金額與本件應付款項為抵銷云云，均無 可取。 ㈢、綜上，利拍公司依約應返還被上訴人系爭保證金247萬6706 （清償期為99年12月31日）；另積欠被上訴人99年11月、12 月貨款依序為504萬6892元（清償期99年12月25日）、439萬 4301元（清償期100年1月25日），合計1191萬7899元等情， 此為兩造所不爭執（見原審卷㈢第79頁）；而依系爭契約第 37條第⑶項約定，平和株式會社係利拍公司前開債務之連帶 保證人，則被上訴人依系爭契約及買賣契約之法律關係，請 求利拍公司與平和株式會社應連帶如數給付，並加計各自清 償期之翌日起算之法定遲延利息，核屬有據，應予准許；另 平和株式會社係未經我國認許其成立之外國法人，山口既 係以其法定代理人之身分，而與被上訴人簽訂系爭契約（見 原審卷㈠第14頁），合意擔任利拍公司系爭契約之連帶保證 人（見原審卷㈠第22頁系爭契約第37條第⑶項約定），則依 民法總則施行法第15條之規定，山口自應與平和株式會社 對被上訴人負連帶責任，故被上訴人主張山口應就平和株 式會社對其所負之前開給付責任，與平和株式會社同負連帶 給付責任，亦屬有據，應予准許。又不真正連帶債務，其中 一被告為清償，於其清償範圍內，他被告同免責任，而被上 訴人前開二項請求具有不真正連帶債務之關係，故被上訴人 主張前開二項所命之給付，其中任一上訴人為給付時，其餘 上訴人於該給付範圍內，免為給付之義務，亦屬有據，併此 敘明。 六、從而，被上訴人依買賣契約、系爭契約第9條第⑴項、第37 條第⑶項、民法總則施行法第15條等規定，訴請㈠利拍公司 與平和株式會社連帶給付其1191萬7899元，並加計其中504 萬6892元自99年12月26日起、439萬4301元自100年1月26日 起、247萬6706元則自100年1月1日起，各至清償日止之法定 遲延利息；㈡平和株式會社與山口應連帶給付其1191萬78 99元，並加計其中504萬6892元自99年12月26日起、439萬43 01元自100年1月26日起、247萬6706元則自100年1月1日起， 各至清償日止之法定遲延利息；㈢前開二項之給付，如有一 人為給付時，他人於該給付範圍內，免為給付之義務；均為 有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，理由與 本院容有部分不同，但結論並無二致，本院仍應予以維持。 故上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。 七、另上訴人雖聲請本院傳訊證人（即專家意見書之專家）劉國 讚，說明其意見，以資證明被上訴人有不當轉用模具及設計 圖，並據以製造產品銷售云云。但查，上訴人既未交付「新 型機種TH-650DV」設計圖予被上訴人，則被上訴人自無可能 憑以製造生產與該機種相同之零件銷售，業如前述，縱證人 劉國讚到庭亦僅係就其意見書內容陳述意見而已，並無法證 明上訴人曾交付系爭「新型機種TH-650DV」設計圖予被上訴 人乙事，故本院核無傳訊證人劉國讚到庭之必要；至於兩造 其餘之攻擊或防禦方法，經本院審酌後均認與本件之結論無 涉，茲不再一一論列，併予敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 3 日 民事第十七庭 審判長法 官 藍文祥 法 官 周舒雁 法 官 楊絮雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 3 日 書記官 馬佳瑩 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。