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臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重上字第585號 上　訴　人　星聚點股份有限公司 法定代理人　威理投資股份有限公司（代行職務人陳雄） 訴訟代理人　劉彥玲律師 　　　　　　陳彥希律師 被　上訴人　法拓工程顧問有限公司 兼　上一人 法定代理人　郭子文 上二人共同 訴訟代理人　蔡順雄律師 複　代理人　陳怡妃律師 訴訟代理人　曹詩羽律師 上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國101年6月 26日臺灣臺北地方法院100年度訴字第1747號第一審判決提起上 訴，本院於102年3月12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、被上訴人法拓工程顧問有限公司（下稱法拓公司，與被上訴 人郭子文合稱時則稱被上訴人）起訴主張：上訴人委託伊辦 理其復興分店、西門分店及板橋分店室內裝修許可證與變更 使用執照等事項，兩造於民國（下同）98年7月20日就前開 三家分店合併簽訂申辦證照案契約書（下稱7月20日契約書 ），約定報酬為每一家分店新臺幣（下同）90萬元，總計報 酬270萬元。嗣於98年12月1日再分別就各分店簽訂三份申辦 證照案契約書（下稱12月1日契約書），並將原契約即7月20 日契約書作廢，兩造間權利義務自應以12月1日契約書為準 。伊已依12月1日契約書約定為上訴人完成請領各分店變更 使用執照，並於99年1月24日完成請領室內裝修合格證明， 惟上訴人僅給付80萬元，經伊以存證信函催討後，僅再給付 10萬元，尚有餘款180萬元未給付，爰依12月1日契約書約定 ，求為判決命上訴人應給付被上訴人190萬元及自支付命令 送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔 保請准宣告假執行等語。原審判決上訴人應給付法拓公司18 0萬元及自100年2月15日起至清償日止，按年息5%計算之利 息，而駁回法拓公司其餘之訴，上訴人就其敗訴部分不服， 提起上訴，法拓公司則答辯聲明為：上訴駁回（法拓公司就 其敗訴部分未據聲明不服，已告確定）。 二、上訴人則以：伊與法拓公司於98年7月20日簽署申辦證照案 契約書，約定法拓公司除應為伊復興分店、西門分店及板橋 分店請領室內裝修許可證與變更使用執照外，法拓公司亦須 提供繪製許可證或執照之相關建築審查圖說、勘查現場檢視 是否依法施工、依伊提供之室內裝潢轉繪製符合規定之審查 圖說等服務，法拓公司並承諾於98年10月18日為上開三個營 業據點取得變更使用執照，然因法拓公司違背上開合約、提 供錯誤諮詢建議、未盡勘查及告知義務、延誤取得使用執照 ，導致伊誤拆復興分店電扶梯、誤拆西門分店樓地板之施工 錯誤，為回復前述電扶梯及樓地板，分別支出1,557萬4,016 元、69萬7,310元，復興分店被迫延後開業而受有營業利益 損害3,029萬0,918元，其金額遠高於180萬元，法拓公司之 請求自應予駁回等語，並上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡法 拓公司在第一審之訴駁回。 三、查上訴人與法拓公司98年7月20日簽訂申辦證照案契約書， 約定由法拓公司為上訴人辦理復興分店、西門分店及板橋分 店變更使用執照及室內裝修許可證等事項，嗣於98年12月1 日將原合約拆分為三，就各分店另行簽訂三份契約，約定報 酬各為90萬元，總計270萬元。而法拓公司分別於98年11月6 日、98年11月13日及99年1月15日取得板橋分店、西門分店 及復興分店之變更使用執照，並於99年1月24日取得室內裝 修許可證明。上訴人原已給付法拓公司80萬元之報酬，嗣法 拓公司於99年12月7日以存證信函催告上訴人付款後，上訴 人於99年12月31日再為給付10萬元予法拓公司，合計共給付 90萬元，有系爭契約、改制前台北縣政府工務局98板變使字 第209號、台北市政府都市發展局98變使字第166號、99變使 字第12號變更使用執照、台北吳興郵局第1650號存證信函、 法拓公司台北富邦商業銀行存摺明細附卷可稽【見原法院10 0年度司促字第2402號支付命令卷（下稱支付命令卷）第6至 7頁、原審卷一第42、47至52、57、113至115頁】，兩造就 曾簽訂上開契約書，以及已取得變更使用執照等情亦不爭執 （見原審卷第72、133至134頁），堪信為真正。 四、法拓公司主張伊已依約為上訴人完成變更使用執照及室內裝 修許可證之請領，上訴人應給付尚未給付之報酬180萬元， 惟為上訴人否認，並以上揭情詞置辯。是本件本訴部分所應 審究者核為：兩造間權利義務關係應以7月20日契約書或12 月1日契約書為依據？法拓公司請求上訴人給付180萬元報酬 ，是否有理？經查： ㈠關於本件應以何份契約書為依據部分： ⒈查上訴人與法拓公司於98年7月20日就上訴人三家分店合 併簽訂一份申辦證照案契約書，嗣於98年12月1日分別就 各分店再簽訂三份申辦證照案契約書等情，為兩造所不爭 執，觀諸12月1日契約書第6點後段加註：「原於中華民國 九十八年七月八日與星聚點股份有限公司（總公司）訂立 之契約，依申辦案址之不同，分別與各分公司（按即各分 店）修訂合約暨酬金平均由各分公司分攤，原契約作廢。 」等語明確（見原審卷一第113頁反面、114頁反面及115 頁反面），是依前開約定，法拓公司與上訴人既簽訂新契 約並合意作廢原契約，兩造間權利義務關係自應以12月1 日契約書為依據。 ⒉上訴人雖辯稱板橋分店及西門分店於98年11月6日及同年 月13日即取得變更使用執照，法拓公司猶與上訴人另簽訂 12月1日契約書，可證12月1日契約書係為配合上訴人公司 帳務調整，獨立各分店財務之用，兩造權利義務並未變動 ，法拓公司仍應依7月20日契約書時程取得證照云云。惟 按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所 用之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事 探求者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解（最高法院86 年度台上字第3042號判決要旨參照）。查法拓公司係分別 於98年11月6日、98年11月13日及99年1月15日取得板橋分 店、西門分店及復興分店之變更使用執照，已如前述，又 兩造就西門分店、板橋分店於12月1日契約書第6點前段明 定：「業經主管機關核發執照，甲乙雙方修訂契約暨分期 給付酬金方式。」（見原審卷一第113反面、114頁反面） ，而就復興分店於12月1日契約書則別於7月20日契約書， 另於第6點加註「原於中華民國98年7月8日與星聚點股份 有限公司（總公司）訂立之契約，依申辦案址之不同，分 別與各分公司修訂合約暨酬金平均由各分公司分攤，原契 約作廢。」等語（見原審卷一第115頁反面），參以98年7 月20日約定之付款比例為簽約掛件時給付30萬元約佔總酬 金11.11%（300,000/2,700,000×100%＝11.11%），領得 變更使用執照時給付240萬元，約佔總酬金88.89%（2,400 ,000/2,700,000×100%＝88.89%），而98年12月1日約定 之付款比例均為簽約掛件時給付35萬元，佔總酬金38.89% （350,000/900,000×100%＝38.89%），領得變更使用執 照時給付55萬元，佔總酬金61.11%（550,000/900,000×1 00%＝61.11%）等情以觀，可知上訴人與法拓公司12月1日 重行訂約時，雖板橋分店及西門分店業已領得變更使用執 照，然上訴人與法拓公司業就各分店實際請照情形已為考 量，並就付款比例進行調整，始為上開之約定，顯已變更 7月20日契約書之實質內容，且復興分店之12月1日契約書 復明文約定「原契約作廢」，顯非單純形式上換約，上訴 人所辯，洵無足採。上訴人復抗辯請照時程為本件契約書 重點，倘兩造有重新約定新請照時程，斷無不記明於12月 1日契約書之理，正因請照時程仍援用7月20日契約書，並 未改變云云，惟查板橋分店及西門分店業已領得變更使用 執照，已無請照時程問題，且上開復興分店之契約書亦明 定「原契約作廢」，殊無援用7月20日契約書之意。況如 兩造就請照時程有援用7月20日契約書之合意，斯時既已 生遲延問題，要無不予處理，而仍就付款比例進行調整， 此與常情不符，上訴人此部分抗辯亦不足取。 ㈡關於法拓公司得否請求報酬部分： 查法拓公司分別於98年11月6日、98年11月13日及99年1月15 日取得板橋分店、西門分店及復興分店之變更使用執照、上 訴人已給付法拓公司酬金90萬元等情為兩造所不爭執，又12 月1日契約書第2點均約定：「甲方（上訴人）應付乙方（法 拓公司）之酬金為新台幣玖拾萬元整。（含稅）⑴簽約掛件 申請時給付訂金新台幣參拾伍萬元整。⑵領得變更使用執照 時，給付新台幣伍拾伍萬元整。」（見原審卷一第113至115 頁），則法拓公司既已達成契約所約定之付款條件，上訴人 自應核實給付三家分店約定之酬金總計270萬元（900,000× 3＝2,700,000），扣除上訴人先前已給付之90萬元，應認法 拓公司請求上訴人給付180萬元之報酬，為有理由。至於上 訴人抗辯因法拓公司負責人郭子文提供錯誤諮詢建議、未盡 勘查及告知義務、延誤取得使用執照，致其施工錯誤，被迫 延後開業而受有損害，以及因可歸責於法拓公司事由，致其 因遲延取得證照而受有營業損失，其無庸給付報酬云云，為 不足採（即上訴人反訴請求部分，詳後述）。上訴人自應依 約給付法拓公司180萬元之報酬。 五、綜上所述，法拓公司依12月1日契約書第2條約定請求上訴人 給付尚未給付之酬金180萬元，及自支付命令送達上訴人翌 日即100年2月15日（見支付命令卷第14頁）起至清償日止， 按年息5%計算之利息，應予准許。原審就上開應予准許之部 分，為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 貳、反訴部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項定有明文 。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係 者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之 間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張 之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之 法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之 法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關 係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之 法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽 連關係。查本件反訴被告即法拓公司於本訴主張其已完成辦 理室內裝修許可證與變更使用執照，惟反訴原告即上訴人尚 有180萬元未給付而請求上訴人給付。嗣上訴人於本訴繫屬 中，主張法拓公司因其負責人郭子文違約、提供錯誤諮詢建 議、未盡勘查義務、延誤取得使用執照，致其至少受有4,76 1萬3,413元之損害為由提起反訴，請求法拓公司給付1,000 萬元加計法定遲延利息等語，核其反訴標的之法律關係與本 訴標的之法律關係，均為系爭申辦證照契約書，而本反訴兩 造所主張之權利，亦均本於此系爭申辦證照契約書之法律關 係所生，揆諸前揭說明，應認兩造彼此間之請求有重大關連 ，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許。 二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2款定有明文。又所稱請求之基礎事實同一者，係指變更或 追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利 益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之紛爭，而就原請求 之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時，在相當程度範圍內 具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，且 無害於他造當事人程序權之保障，俾先後兩請求在同一程序 得加以解決，避免重複審理，進而為一次解決紛爭。查上訴 人反訴追加郭子文為反訴被告之基礎事實為：郭子文曾出具 保證書為法拓公司之連帶保證人，同意就法拓公司為申辦證 照事宜負連帶保證責任，在社會生活上，當屬關聯之紛爭， 蓋上訴人係主張郭子文為法拓公司之連帶保證人，為類似必 要共同訴訟，其追加之訴部分之訴訟及其證據資料，有事實 上之共通性與關聯性，證據資料於追加之訴部分得繼續使用 ，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴 訟經濟之要求，對於郭子文程序權之保障，並無不利之影響 。是揆諸首揭說明，上訴人追加之訴與原反訴之基礎事實， 要屬同一，亦應予准許。 三、上訴人提起反訴主張：伊與法拓公司於98年7月20日簽署申 辦證照案契約書，約定法拓公司除應於98年10月18日前為伊 復興分店、西門分店及板橋分店請領室內裝修許可證與變更 使用執照外，法拓公司亦須提供繪製許可證或執照之相關建 築審查圖說、勘查現場檢視是否依法施工、依伊提供之室內 裝潢轉繪製符合規定之審查圖說等服務。然因法拓公司實際 負責人即郭子文提供錯誤諮詢建議、未盡勘查及告知義務、 延誤取得使用執照，導致伊施工錯誤，被迫延後開業而受有 如下之損害：⒈誤拆復興分店電扶梯及西門分店樓地板：郭 子文在98年4月間以法拓公司負責人身分為錯誤之施工建議 ，建議伊配合施工廠商拆除復興分店原大樓電動手扶梯，施 工廠商遂依其指示予以拆除。詎法拓公司將拆除後之平面配 置圖、現況圖等相關圖說送審後，遭台北市建築管理處退回 圖說要求修改，並命伊將已拆除之電扶梯回復原狀，反而自 費重建電扶梯，而受有1,557萬4,016元之損害。另西門分店 施工初期，郭子文於98年4月間以法拓公司負責人身分為施 工建議時，因計算錯誤以為西門分店樓地板必須拆除以符合 容積率規定，錯誤建議伊拆除5樓樓地板，否則將無法取得 變更使用執照。伊遂依其指示拆除5樓樓地板，孰知拆除後 ，郭子文竟告知其當初計算方式有誤，即使保留5樓樓地板 ，亦無礙變更使用執照之取得，伊為恢復原樓地板之正常使 用自費回復原狀，因此受有69萬7,310元之損害。⒉法拓公 司違反申辦證照案契約書申辦期程，導致伊誤拆西門店樓板 及復興店電扶梯，且因此遲延取得證照而產生營業損失，則 依復興分店每月平均毛利約為1,009萬6,972元，故伊因法拓 公司遲延3個月取得復興店變更使用執照而遲延開店營業， 因此所喪失之利益應為3,029萬0,918元，又郭子文於99年2 月4日出具保證書，同意就法拓公司之系爭契約責任負連帶 責任，伊自得依公司法第23條、民法第184條、第227條、第 231條、第544條及7月20日契約書第6條相關約定及保證書約 定，要求被上訴人負連帶損害賠償責任，求為判決命被上訴 人應連帶給付上訴人1,000萬元及自反訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准 宣告假執行等語。原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人 不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人等應 連帶給付上訴人1,000萬元，及自反訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息。 四、被上訴人則以：法拓公司係98年7月20日與上訴人簽約，為 上訴人申辦證照，而復興分店電扶梯及西門分店樓地板之拆 除均係發生於00年3、4月間，復興分店電扶梯及西門分店樓 地板之拆除，係上訴人擅自裝修進行拆除工程，與法拓公司 無涉。郭子文於98年3、4月間僅係以個人身份受僱於上訴人 ，並非代表法拓公司，上訴人就室內設計部分包括手扶梯及 樓地板之拆除，係委任訴外人周賢豪與林馬克兩位設計師參 與三家分店之室內設計，另聘請繪圖人員由工務部門交平面 設計圖予施工人員據以施工。就結構安全部分，上訴人則係 委任結構技師出具結構計算書，研判標的物之結構安全。郭 子文就復興分店電扶梯及西門分店樓地板之拆除並無實際決 策權力，亦未建議上訴人拆除復興分店電扶梯及西門分店樓 地板，上訴人所稱並非事實。上訴人雖主張法拓公司承諾於 98年10月18日取得變更使用執照，然因法拓公司提供錯誤資 訊建議，導致星聚點公司施工錯誤，被迫延後開業致復興店 而受有三個月營業利益之損害云云，惟上訴人提出之時程係 98年7月20日契約書附件，兩造於98年12月1日另訂新約並將 原契約作廢，該附件之申辦期程亦應作廢。又上訴人應提供 之室內裝潢圖予法拓公司轉繪製符合規定之審查圖說，惟上 訴人遲至98年11月4日仍一再提供法拓公司送審圖說，98年1 1月18日尚提供送審圖面之會議紀錄，足證上訴人應依約提 供之室內裝潢圖，遲於98年11月18日以前尚未確認最後定稿 之圖面，法拓公司於98年11月19日送件申變更使用執照竣工 勘驗，顯無上訴人指稱之給付遲延，上訴人不得請求營業利 益之損失甚明。再西門分店樓地板之拆除及復興分店電扶梯 之拆除係上訴人自行招致之損害，與郭子文無涉，法拓公司 亦無遲延取得復興分店證照之情形，上訴人請求被上訴人連 帶賠償1,000萬元之損害，並無理由，而答辯聲明為：上訴 駁回。 五、上訴人反訴主張因法拓公司實際負責人郭子文提供錯誤諮詢 建議、未盡勘查及告知義務、延誤取得使用執照，導致其施 工錯誤，被迫延後開業而受有損害，郭子文並曾同意與法拓 公司負連帶責任，是被上訴人應連帶賠償其損害等語，則為 被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件反訴部分所應審究 者，核為：㈠郭子文是否於98年4月間即以法拓公司負責人 身分，提供錯誤建議予上訴人，致上訴人誤拆復興分店電扶 梯及西門分店樓地板，而受有損害？法拓公司應否就此負賠 償責任？㈡法拓公司有無遲延取得證照致上訴人受有營業利 益損失？㈢上訴人請求被上訴人連帶賠償1,000萬元，是否 有據？經查： ㈠關於郭子文是否於98年4月間即以法拓公司負責人身分提供 錯誤建議，致上訴人誤拆復興分店電扶梯及西門分店樓地板 ，及法拓公司應否就此負責賠償部分： ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由 原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能 舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事 實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告 之請求，最高法院復有17年上字第917號判例可資參照。 本件上訴人主張郭子文於98年4月時即以法拓公司負責人 之身份對其為施工建議，致其誤拆復興分店電扶梯及西門 分店樓地板，而受有重建費用之損害，法拓公司及郭子文 應負連帶責任云云，惟為被上訴人否認，上訴人自應就此 有利於己之事實負舉證責任。 ⒉上訴人主張法拓公司於97年即成立，郭子文為其唯一股東 ，法拓公司雖98年7月始與上訴人簽約，惟98年4月郭子文 即以法拓公司負責人之身分受上訴人之委任云云，固據其 提出法拓公司基本資料查詢為佐（見原審卷一第245頁） 。然查法拓公司既於97年即已成立，衡諸常情，要無不於 98年4月即與上訴人締約，以明契約責任，反迂迴先由郭 子文以負責人受委任而迨至98年7月始為簽約之理。次查 郭子文抗辯其係於98年3月至98年7月係受僱於上訴人，業 據其提出於98年3月至98年7月領有27萬6,277元之扣繳憑 單為佐（見原審卷一第174頁），觀諸該憑單名義係由劉 英任負責人之晶瑛股份有限公司所出具，復參酌上訴人提 出之變更使照竣工勘驗申請案審核結果表上所載申請人為 「劉英」（見原審卷一第143頁），及證人劉英證稱當時 任上訴人之顧問，現為上訴人之執行長，草創期郭子文係 擔任上訴人公司特別助理，故請郭子文處理相關事宜乙節 觀之（見本院卷第62頁正反面），本院認郭子文抗辯伊於 98年3月至同年7月係受僱於上訴人，薪資由上訴人實際負 責人劉英以其任負責人之晶瑛股份有限公司名義支付等語 為可採，此所以法拓公司係於7月20日（按即郭子文受僱 末月）始與上訴人簽約，益見郭子文此部分抗辯非虛，堪 認郭子文於98年3月至同年7月，並非以法拓公司負責人身 分受上訴人之委任。另法拓公司固提出復興分店及西門分 店工程排班（見原審卷一第59、60頁），惟其上並未有法 拓公司之記載，且法拓公司之負責人係郭子文，而法拓公 司嗣後既受上訴人委任負責辦理變更使用執照，其提出該 時期之排班表亦符合常情，上訴人執此謂郭子文斯時即以 法拓公司負責人身分接受上訴人委任云云，核無足取。則 就7月20日簽約前之復興分店電扶梯及西門分店樓地板拆 除乙事，殊難認與法拓公司有關，上訴人主張郭子文為法 拓公司之負責人，法拓公司與郭子文依公司法第23條、民 法第184條、第227條、第544條及7月20日契約書第6條相 關約定及保證書約定，應負連帶賠償責任，或法拓公司應 依民法第184條規定負侵權行為損害賠償責任云云，已難 憑採。 ⒊上訴人又謂郭子文負有繪製許可證或執照相關建築審查圖 說、勘查現場檢視是否依法施工、就其提供之室內裝潢圖 負有轉繪製符合規定之審查圖說等義務，惟提供錯誤建議 ，致其受有損害云云。然查證人即現場施工之外部承包商 盧水車係到庭證述：伊曾施作上訴人公司之冷氣工程，當 時復興西門店之拆除，伊沒有瞭解是否依照郭子文之指示 拆除，決定之過程伊沒有參與，伊係請教郭子文怎麼拆除 ，決定是否拆除電扶梯之過程，我沒有參與等語（見原審 卷一第152頁反面至154頁）；證人即現場施工之外部承包 商陳竹鴻則到庭證稱：上訴人公司之水電工程由其施作， 郭子文任建築師之工作，開會時指導伊等工程進行，現場 施工有設計圖，有問題再詢問郭子文，上訴人公司有工務 負責把資料（設計圖）拿給伊看，是平面設計，決定拆除 之過程伊未參與，伊知道要拆除電扶梯及樓地板是郭子文 跟伊說，伊未追問何人決定要拆除，伊負責拆除機電管線 ，未拆除樓地板，伊知上訴人有聘周賢豪及林馬克設計師 、繪圖員等語（見原審卷一第154頁正反面）。是自上開 證人所言，其等均不知上訴人復興分店電扶梯及西門分店 樓地板之拆除之決策過程，縱認郭子曾告知拆除系爭電扶 梯或樓地板之事，亦均不足證明系爭電扶梯及樓地板之拆 除係受郭子文之指示及決定甚明。參酌證人王傳玨亦到庭 證稱：伊自98年5月至同年10月任上訴人營運經理，統籌 相關展店事宜，上訴人復興分店與西門分店分別委任室內 設計師林馬克、周賢豪，負責規劃包廂設計及整體之設計 規劃，樓梯及電梯如何裝修等事宜，上訴人工務部門設置 3名女生，1名男生之繪圖人員，目的係為便於至設計師處 討論圖檔要如何設計。工程部和老闆會同營運部門及餐飲 部門去設計師那邊討論，回來之後就在工程部那邊進行會 議，然後告知伊等指示大概要作哪些，直接跟繪圖人員作 調整等語（見原審卷一第178頁），及證人魏春梅到庭證 稱：伊負責拆除工程，當下老闆會告訴伊等要做什麼修正 ，修正完並接受指示後，伊等就與繪圖人員作圖檔之修正 ，例如包廂不夠或門之修正等等，就伊瞭解，復興分店及 西門分店之拆除，正常應該是老闆決策，郭子文是沒有決 策權利等語（見原審卷一第179頁正反面），可知系爭電 扶梯或樓地板之拆除乃由上訴人之負責人、設計師及繪圖 人員共同討論，由上訴人之負責人指示進行調整，益徵復 興分店電扶梯及西門分店樓地板之拆除，尚非郭子文所指 示或所得自行決定。又證人廖敏龍雖到庭證稱伊當時係上 訴人公司之工程處副理，郭子文係負責法規面，基本上是 他下一些法規面的指示，就不需再問其他人，郭子文有說 要拆西門店之樓地板，後來告訴伊等其容積率算錯，拆到 補不到一個月等語（見本院卷第65頁正反面），惟此為郭 子文所否認，辯稱並未計算錯誤，觀諸證人廖敏龍亦證稱 伊知郭子文當時是上訴人特助，伊不清楚上訴人當時決策 者，伊只負責工程面等語（見本院卷第65頁反面），顯見 證人廖敏龍並不清楚是否拆除樓板之決策者為何人，縱郭 子文曾告知拆除電扶梯或樓地板之事，亦難認係郭子文一 人得為此決策而應予負責，或已足認郭子文有計算錯誤之 情事。至於證人劉英固到庭證稱因涉及專業，僅郭子文可 以建議，且室內裝修設計人員畫出之圖須經郭子文指導， 變更使用用途之法律規範才能進行下一步之室內裝修設計 云云，惟劉英既係上訴人當時之顧問，並自承負責規劃軟 硬體之裝修及落實工人上之設計，現則任上訴人之執行長 （見本院卷第62頁正反面），其證詞容有偏頗之虞，自難 遽採，參酌依證人王傳玨、魏春梅均證稱就裝修事宜係經 開會討論，且本件郭子文當時應係受僱於上訴人之員工， 已如前述，應認拆除電扶梯或樓地板，尚非郭子文一人即 得為決定，或得就拆除電扶梯及樓地板之決定得予置喙， 是郭子文抗辯斯時其係上訴人受僱員工，無從制止上訴人 拆除樓地板及電扶梯等語，即非全不足採，難認郭子文就 此有何侵權行為。至於上訴人另謂法拓公司領有高額報酬 ，顯見有決策權云云，惟領有報酬若干，乃契約自由，且 查98年4、5月間，郭子文仍係上訴人員工，自不足以嗣後 法拓公司得受領之報酬高於郭子文之原有之薪資而謂郭子 文當時有決策權，上訴人之主張，尚無足取。上訴人請求 訊問復興分店及西門分店之圖說上所蓋審核章之葉志敬建 築師，欲證明電扶梯或樓板係郭子文一人指示，即無必要 。 ⒋上訴人復主張郭子文於原審自承未告知上訴人不能拆除復 興分店電扶梯及樓地板，未為阻止或提出警告，反指示現 場施工人員予以拆除，顯已違反契約書第1（2）條所約定 之確認義務及告知義務，且計算錯誤，致誤拆西門分店之 樓地板，應就上訴人因此所受損害，連帶負賠償責任云云 。然查郭子文係於原法院詢問是否有建議業主手扶梯及電 扶梯不能拆除時，陳稱因前有案例係可以拆，其怎麼可以 建議不行。有時可拆有時不可拆，是官方對法令認知之問 題。第一、二個審查之官員說可以拆電扶梯變成一般樓梯 ，第三個審查之官員說要復原，第四個審查之官員又說可 以，中間歷程沒有留底，只有其等知道等語（見原審卷二 第2頁反面），顯見郭子文亦認為因前有案例可拆除，故 未建議不行，且是否確實不能拆除，尚待審核，自難遽認 郭子文未建議不能拆除復興分店電扶梯有可歸責之事由。 上訴人又主張復興分店係因拆除電扶梯未取得用戶及大樓 管委會同意，致建管處以此為由要求上訴人回復電扶梯等 語，然此益徵拆除電扶梯並非確為法令所不許。另郭子文 亦抗辯拆西門分店5樓樓地板，係因2樓原先有違建，劉英 想拆5樓樓地板去補2樓樓地板，但應經審查同意才可以拆 除，惟劉英先拆，因為對面錢櫃中華新館曾拆10樓樓地板 去補12樓，結構技師後來說本件是鋼骨結構，不能拆樓地 板，但當時劉英已經拆除等語（見原審卷二第77頁正反面 ），徵諸劉英亦不否認之前曾有拆除之例，僅陳稱有拆過 但沒有拆錯過之例子（見本院卷第77頁反面），則本件是 否果為郭子文計算錯誤致誤拆西門分店5樓樓地板，尚有 疑義，遑論郭子文當時係上訴人之員工，並無決策之權， 已如前述。再觀諸上訴人於98年4、5月間即經臺北市都市 發展局核准圖說前即拆除復興分店之電扶梯及西門分店之 樓地板等節，此部分縱有損害，是否可認即因可歸責於郭 子文之事由所致，亦容有疑。 ⒌上訴人另以郭子文曾取得變更使用執照後之99年2月4日出 具保證書，顯見郭子文及法拓公司均知其等負有賠償責任 云云。然為被上訴人所否認，辯稱係因三家分店已取得變 更使用執照，上訴人應給付法拓公司報酬，惟上訴人僅給 付80萬元，經法拓公司催款時，上訴人表示簽訂保證書即 予撥款，法拓公司法定代理人郭子文不疑有他，認為變更 使用執照均已領得，應無糾紛，始於99年2月4日簽立保證 書，係為完成請款等語。觀諸該保證書之記載（見原審卷 一第112頁），其上僅泛稱法拓公司與郭子文就關於上訴 人上開三家分店，「辦理關於室內裝修及變更使用執照等 相關所有項目規劃及決定，包含法律合法責任由法拓工程 顧問有限公司及其負責人郭子文先生負連帶法律保證責任 」等語，並無被上訴人有何自承負有賠償責任之字樣，上 訴人上開所辯，核難採信。上訴人復未能提出任何積極證 據證明其所主張郭子文未盡依契約應檢視現場是否依法施 工，以避免影響請照事宜及未盡告知義務等情，依舉證責 任分配原則，自不足為上訴人有利之認定。 ㈡關於法拓公司有無遲延取得證照致上訴人受有營業利益損失 部分： ⒈上訴人固抗辯請照時程為本件契約書重點，倘兩造有重新 約定新請照時程，斷無不記明於12月1日契約書之理，正 因請照時程仍援用7月20日契約書，並未改變云云，惟查7 月20日契約書附件時程固約定98年10月18日取得變更使用 執照（見原審卷一第45頁），惟兩造於98年12月1日重行 訂約時，板橋分店及西門分店業已領得變更使用執照，已 無請照時程問題，至於復興分店之契約書亦明定「原契約 作廢」，殊無援用7月20日契約書之意，況如上訴人與法 拓公司就請照時程有援用7月20日契約書之合意，斯時既 已生遲延問題，要無不予處理，而仍就付款比例進行調整 ，上訴人抗辯顯與常情不符，應認上訴人與法拓公司顯已 考量實際請照情形，且已變更契約書之實質內容，而非單 純形式上換約，重行訂約時7月20日之合約時程已無可能 達成，上訴人及法拓公司均應知之甚詳，則上訴人再主張 依原合約時程法拓公司應負遲延責任云云，委不足採。 ⒉又依12月1日契約書第1點約定：「乙方（法拓公司）受委 託應辦理下列事項：⑴繪製許可證或執照之相關建築審查 圖說。⑵勘查現場檢視是否依法施工。⑶室內裝修設計簽 證及變更使用執照圖簽證。⑷依甲方提供之室內裝潢圖轉 繪製符合規定之審查圖說。⑸請領室內裝修許可證與變更 使用執照。」（見原審卷一第115頁），可知上訴人應先 提供室內裝潢圖予法拓公司轉繪審查圖說，以復興分店為 例，上訴人自98年9月10日起至98年11月18日期間，陸續 新增、調整、修改裝潢圖面，此有上訴人電子郵件影本在 卷可佐（見原審卷一第214至225頁），法拓公司自無以轉 繪審查圖說，亦難認其有何遲延可言。上訴人復主張因被 上訴人送件結果，尚有事項應修改或補正，是被上訴人未 盡其契約義務確認申請變更使用執照之文件已備齊，致申 請遭駁回而未能如期取得變更使用執照云云，固提出98年 5月間復興分店之變更使用執照審查表（按該審查表之建 物係坐落臺北市○○○路，應為復興分店，見原審卷二第 74至75頁）、台北市都市發展局98年11月19日變更使照竣 工勘驗申請案審核結果表、98年12月9日北市0000000 00000000號函為佐（見原審卷一第143至145頁），惟查上 開98年5月間之審查表應與法拓公司無涉，且上訴人未能 舉證證明上開98年5月間審查雖有事項待補正，而其確有 因此造成其受有營業損害之結果。參酌兩造新訂12月1日 契約書並未明確約定申辦時程，上訴人亦未催告法拓公司 履行，並審酌兩造原訂申辦期程自送件至核發變更使用執 照約3個月（詳參原契約時程表，卷一第45頁），而法拓 公司於98年11月19日送件，98年12月9日遭駁回後，於99 年1月15日即取得復興分店之變更使用執照，此有變更使 照竣工勘驗申請書、變更使用執照等件附卷為憑（見原審 卷一第226、50頁），僅費時約2個月等情以觀，尚不足認 法拓公司就契約之履行有何遲延之情形。至於上訴人另主 張因被上訴人於98年4月時未提出有電扶梯之圖說，致被 糾正而重新掛件請照，導致復興分店無法如期取得變更使 用執照，此可歸責於被上訴人云云，惟斯時法拓公司並未 受委任，而郭子文就電扶梯之拆除亦無可歸責之事由，已 如前述，是上訴人主張法拓公司遲延取得證照致其受有營 業利益損失，郭子文應連帶負責云云，亦難憑採。 ㈢關於被上訴人應否負連帶賠償責任部分： 按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並 二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請 求權存在（最高法院48年台上字第481號判例意旨可資參照 ）。是縱使當事人一造有損害發生，而他造並無責任原因之 事實，亦不發生損害賠償債權。本件郭子文或法拓公司就上 訴人之復興分店電扶梯之拆除及西門分店樓板之拆除並無可 歸責之事由，法拓公司亦無遲延取得復興分店證照或有何可 歸責事由等情事，已如前述，揆諸前開說明，上訴人請求被 上訴人連帶賠償1,000萬元，即屬無據。 六、綜上，上訴人依公司法第23條、民法第184條、第227條、第 231條、第544條及7月20日契約書第6條相關約定及保證書約 定，請求被上訴人應連帶給付1,000萬元及自反訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，不應准許。原 審為被上訴人勝訴之判決，於法亦核無違誤，上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 參、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後認為 均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附 此敘明。 肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 周美雲 法 官 黃莉雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 書記官 魏汝萍 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。