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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第715號 上　訴　人　和恕建設股份有限公司 法定代理人　嚴仲熊 參　加　人　吳春臺 訴訟代理人　呂曼蓉律師 被 上訴 人　陳鳳樺 　　　　　　兆喆建設股份有限公司 法定代理人　陳一葦 共　　　同 訴訟代理人　羅翠慧律師 　　　　　　羅筱茜律師 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年8月 10日臺灣臺北地方法院99年度訴字第2488號第一審判決提起上訴 ，本院於102年8月20日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費 用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： ㈠上訴人無正當理由，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟 法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造 辯論而為判決。 ㈡按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起 見，於該訴訟繫屬中，得為參加；參加，得與上訴、抗告或 其他訴訟行為，合併為之，民事訴訟法第58條第1、2項定有 明文。又以建築物為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立 性之部分，亦為抵押權效力所及，民法第862條第3項本文亦 有明定。本件參加人主張其受讓達欣工程股份有限公司對上 訴人之承攬工程款債權，並就上訴人在臺北市○○區○○段 4小段9、9-2（下稱系爭土地）、10、10-1、13、14、15、 15-1、16、16-1、16-2、17、17-1、17-2、18、18-1、18-2 （下稱系爭10地號等15筆土地）共17筆地號土地上所興建門 牌號碼為臺北市○○區○○路0段00號地上16層、地下3層之 未登記建物（下稱系爭建物）中第3至6樓、第9 至16樓預為 抵押權登記。被上訴人訴請拆除系爭建物之側院、圍牆、地 下室1至3樓之一部，雖與系爭抵押權所登記抵押標的範圍未 盡相同，然系爭建物之側院、圍牆乃附加於其建築之一部， 為系爭建物居住安全所必要，而為大樓之構成部分，不具獨 立性，為上開抵押權效力所及。被上訴人雖不同意參加人參 加訴訟，然本件訴訟之結果，將影響參加人上開抵押權擔保 物之價值，進而影響參加人對上訴人債權之實現，參加人就 本件訴訟自有法律上利害關係，其於原法院聲請參加訴訟（ 見原審卷二第1 頁），續在本院為輔助上訴人而參加訴訟， 於法核無不合，合先敘明。 二、被上訴人起訴主張：訴外人余章盟、章淑貞、曾余美卿（下 稱余章盟等3人）與上訴人前於民國87年9月11日簽訂房屋合 建契約書（下稱系爭合建契約），約定余章盟等3 人以其所 有之系爭土地與鄰地即系爭10地號等15筆土地合併開發，由 上訴人出資興建系爭建物，並於89年5 月16日簽訂分屋協議 書（下稱系爭分屋協議書），約定余章盟等3 人分得系爭建 物2 樓及地下室編號第14、32、33、34號停車位。被上訴人 於98年4月29日透過訴外人張輝明取得系爭土地及余章盟等3 人依系爭合建契約、系爭分屋協議書對上訴人可得請求之一 切權利（下稱附屬債權）。系爭土地應有部分95/100由被上 訴人陳鳳樺（下稱陳鳳樺）取得，5/100 由被上訴人兆喆建 設股份有限公司（下稱兆喆公司）取得。嗣因上訴人週轉困 難，致系爭建物第2至6樓、第9至16樓、1樓、騎樓、地下1 至3 層等共同使用部分，遭上訴人之債權人聲請查封拍賣， 上訴人顯已無法履行系爭合建契約約定之合建工程，被上訴 人乃依系爭合建契約第14條約定，以98年7月3日臺北世貿郵 局第223號存證信函（下稱第223號存證信函）解除系爭合建 契約，經上訴人於同年7月6日收受。縱認被上訴人不得依系 爭合建契約第14條約定解除系爭合建契約，惟系爭建物既遭 查封強制執行已陷於給付不能，被上訴人亦得依民法第226 條、第256條規定解除系爭合建契約，並以被上訴人於99年1 月5 日在原審提出之民事爭點整理狀繕本之送達為解除系爭 合建契約之意思表示。系爭合建契約既經解除，被上訴人自 得請求上訴人拆屋還地。又上訴人無權占用系爭土地，受有 相當於租金之利益，被上訴人自得請求上訴人返還自98年7 月7 日起至98年12月31日期間之不當得利計新臺幣（下同） 38萬3,427元，及自99年1月1 日起至返還系爭土地之日止按 月以7萬2,893元計算之不當得利。爰依解除契約回復原狀及 物上請求權之法律關係，請求㈠上訴人應將系爭9 地號土地 上，如原判決附圖（下稱附圖）所示編號A、D、F、H、J 等 建物拆除回復原狀，將該土地返還予被上訴人；㈡上訴人應 將系爭9-2地號土地上，如附圖所示編號B、C、E、G、I、K 等建物拆除回復原狀，將該土地返還予被上訴人；㈢上訴人 應給付被上訴人38萬3,427元，及自99年1月1 日起至返還系 爭土地之日止按月給付被上訴人7萬2,893元，並陳明願供擔 保，請准宣告假執行。 三、上訴人則以：系爭建物業經臺北市政府工務局（下稱工務局 ）核發92使字第222 號使用執照，依建築法第28條規定，使 用執照係於建築完竣後始由主管機關核發，是系爭建物已建 造完成，上訴人已完成系爭合建契約第14條約定所稱合建工 程，被上訴人以第223 號存證信函解除系爭合建契約，不生 效力。系爭合建契約並未約定換屋之期限，且系爭建物雖經 查封而不得移轉所有權，惟於啟封後仍有履約之可能，並非 給付不能，被上訴人亦不得依給付不能之相關規定解除系爭 合建契約。又系爭建物經查封後，上訴人即對其喪失事實上 處分權，拆除建物性質上為事實上之處分行為，被上訴人訴 請上訴人拆屋還地，即無理由。另系爭建物之起造人除余章 盟等3 人及上訴人外，尚有訴外人第一產物保險股份有限公 司（下稱第一產物保險公司），若將占用系爭土地之上開建 物全部拆除，將使屬於第一產物保險公司原始取得之系爭建 物7、8樓化為烏有，更將使屬上訴人出資興建價值高達6 億 餘元之其他樓層大樓一併受損，所造成之損害顯逾被上訴人 因權利行使所能取得之利益；縱令拆除系爭土地上之上開建 物對建築結構安全無影響，亦嚴重影響系爭建物之經濟價值 ，況系爭建物現雖經訴外人周兆鈞拍定，但因被上訴人於執 行程序主張優先承買權，並於另案提起確認優先承買權存在 之訴，迄今尚未移轉所有權予周兆鈞，足認被上訴人亦認系 爭建物無拆除之必要，則其權利之行使顯係以損害他人為主 要目的，被上訴人提起本件訴訟，核屬權利濫用，不應准許 。再者，上訴人係經余章盟等3 人同意而興建系爭建物，則 上訴人占有使用系爭土地自屬有法律上之原因，且系爭建物 完成後即遭查封，上訴人從未使用或受有利益，自不負返還 不當得利之責。縱認應返還不當得利，被上訴人請求之金額 亦屬過高等語，資以抗辯。 四、參加人則稱：被上訴人請求拆除系爭土地上之上開建物，減 損參加人之法定抵押權標的物價值，害及參加人之抵押權， 且系爭建物之地下室為其上各樓層之基礎，如經拆除，系爭 建物第3至6樓、第9 至16樓將受有毀損滅失之損害。又被上 訴人為阻撓參加人拍賣系爭建物，屢於強制執行程序，以余 章盟等3人 聲明異議，主張系爭建物為其所有，對含參加人 在內之22名債權人提起第三人異議之訴，並於強制執行程序 行使優先承買權，顯示被上訴人亦認系爭建物之存續，對社 會公益有其經濟價值，被上訴人提起本訴為權利濫用，不應 准許等語。 五、原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判命：上訴人 應將系爭9地號土地上，如附圖所示編號A、D、F、H、J等建 物拆除回復原狀，並將上開土地返還被上訴人；上訴人應將 系爭9-2地號土地上如附圖所示編號B、C、E、G、I、K 等建 物拆除回復原狀，並將上開土地返還被上訴人；上訴人應自 99年1月6日起至返還土地之日止，按月給付被上訴人7萬2,8 93元，並為准、免假執行之宣告，另駁回被上訴人其餘請求 。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，上訴聲明求為：㈠ 原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人 在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部 分則未聲明不服，對於上訴人之上訴，則答辯聲明：上訴駁 回。 六、兩造不爭執之事項： ㈠余章盟等3人與上訴人於87年9月11日簽訂系爭合建契約，約 定余章盟等3 人以系爭土地與鄰地即系爭10地號等15筆土地 合併開發，由上訴人出資興建系爭建物。雙方於89年5月16 日簽訂系爭分屋協議書，約定余章盟等3人分得系爭建物2樓 ，及地下室編號第14、32、33、34號停車位。 ㈡系爭建物經工務局於92年7月9日核發92使字第222 號使用執 照，但尚未辦理建物所有權第一次登記。 ㈢被上訴人委託張輝明於98年4月29日向余章盟等3人購買系爭 土地及台北市○○區○○段0○段000地號土地（下稱9-1 地 號土地）及附屬債權，並簽訂土地買賣契約書（下稱系爭買 賣契約）。張輝明隨即將系爭土地所有權及附屬債權移轉予 被上訴人，並於98年5 月15日辦妥系爭土地所有權移轉登記 ，由陳鳳樺取得應有部分95/100、兆喆公司取得應有部分 5/100，被上訴人並以98年5月21日臺北世貿郵局第169 號存 證信函將上開債權讓與之事實通知上訴人，上訴人於同日收 受。 ㈣系爭建物興建完成並取得使用執照後，其中2至6樓、9 至16 樓部分，遭上訴人之債權人聲請假扣押，由原法院民事執行 處（下稱執行法院）92年度執全字第1990號受理，並以92年 8月5日函囑託查封登記。復經聯邦商業銀行股份有限公司聲 請強制執行，由執行法院93年度執字第3637號受理。被上訴 人依系爭合建契約第14條之約定，以第233 號存證信函主張 解除系爭合建契約，經上訴人於98年7月6日合法收受。 ㈤執行法院就系爭建物曾定於98年11月19日分三標以底價3 億 3,324萬元、2億4,460萬元、4,732萬元進行第一次公開拍賣 （嗣停拍）。余章盟等3人以其原始取得系爭建物第2樓所有 權，提起第三人異議之訴，經原法院99年度重訴字第87號判 決余章盟等3人敗訴確定。 ㈥余章盟等3人以99年5月27日臺北世貿郵局第224 號存證信函 ，催告上訴人應於文到10日將系爭建物2 樓辦理解除查封登 記、辦畢第一次所有權登記予余章盟等3 人，逾期未履行將 解除契約，經上訴人於同年5月27日收受。余章盟等3人復於 99 年6月21日以臺北世貿郵局第269 號存證信函催告上訴人 應於文到30日，將系爭建物2 樓辦理解除查封登記、辦畢第 一次所有權登記予余章盟等3 人，逾期未履行將解除契約， 經上訴人於同年6月21日收受，余章盟等3人繼於99年7 月21 日以臺北世貿郵局第337 號存證信函，主張解除系爭合建契 約，經上訴人於同年7月27日收受。 上開各情，有系爭合建契約、土地登記謄本、系爭分屋協議書 、使用執照存根、系爭買賣契約、執行法院通知、存證信函、 收件回執、原法院99年度重訴字第87號判決書等影本為證（見 原審卷一第12至27頁、第297頁、第52至62頁、第66至78頁、 第220至258頁），並為兩造所不爭執（見原審卷一第120、121 頁、第149、150頁、第209、210頁），均堪信為真正。 七、被上訴人主張：系爭合建契約業經其合法解除，爰依契約解 除回復原狀及物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭 土地上如附圖所示編號A至K等建物，將占用之土地返還被上 訴人等語，惟為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。茲審酌 分述如下： ㈠系爭合建契約是否業經被上訴人合法解除： ⒈查余章盟等3人於98年4月29日將系爭土地、9-1 地號土地 及附屬債權出售予張輝明，並簽訂系爭買賣契約（見原審 卷一第55頁）。系爭買賣契約第2條第6項約定附屬債權於 張輝明付清尾款7000萬元時發生移轉之效力，是余章盟等 3 人依系爭合建契約、系爭分屋協議書對上訴人可得主張 之一切權利，均於張輝明給付尾款時移轉予張輝明。張輝 明隨即將系爭土地所有權及附屬債權移轉予被上訴人，並 通知上訴人，是被上訴人自得以余章盟等3 人依系爭合建 契約、系爭分屋協議書所得主張、行使之權利對上訴人主 張。 ⒉系爭合建契約第14條第1 項約定：「倘乙方（即上訴人） 正式開工後因故意或過失致無法完成本合建工程時，視為 乙方違約，所付保證金及已完成建物由甲方（即余章盟等 3人）沒收，同時解除本契約」（見原審卷一第17 頁）。 可見被上訴人依系爭合建契約第14條第1 項約定解除契約 之原因為上訴人因故意或過失致無法完成本「合建工程」 。所謂完成「合建工程」，有別於完成「合建契約」，應 係指系爭建物興建完成而言。系爭建物業於92年4 月18日 竣工，於92年7月9日取得使用執照，有工務局92使字第02 22號使用執照存根影本可佐（見原審卷一第52頁），被上 訴人於98年7月3日以第223 號存證信函解除系爭合建契約 時，系爭建物早已興建完成，取得使用執照，被上訴人自 不得再依系爭合建契約第14條第1 項約定解除系爭合建契 約。 ⒊按所謂給付不能，係指依社會通常觀念，其給付已屬不能 者而言。又法院囑託登記機關，就已登記土地上之未登記 建物辦理查封登記，應於囑託書內另記明登記之確定標示 以法院人員指定勘測結果為準字樣。登記機關勘測建物完 畢後，應即編列建號，編造建物登記簿，於所有權部辦理 查封登記，土地登記規則第139條第1、3 項定有明文。據 此，經法院囑託辦理查封、假處分登記後，在未為塗銷登 記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該 不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。依 系爭合建契約第2條及系爭分屋協議書之約定，余章盟等3 人分得系爭建物2 樓，及地下室編號第14、32、33、34號 停車位，上訴人依約負有交付並移轉所有權登記予被上訴 人之義務。該建物、車位，既經上訴人之債權人聲請查封 並經執行法院定期拍賣，被上訴人已無法強制上訴人實現 債務本旨，履行交付該建物及車位並移轉所有權登記予被 上訴人之義務。上訴人自已陷於給付不能，被上訴人依民 法第226條、第256條規定，以被上訴人於99年1月5日在原 審提出之民事爭點整理狀繕本之送達為解除系爭合建契約 之意思表示，經上訴人於同日收受（見原審卷一第131 頁 、卷二第133頁），系爭合建契約自已合法解除。 ㈡被上訴人依契約解除回復原狀及物上請求權之法律關係，請 求上訴人拆除系爭土地上如附圖所示編號A至K等建物，將占 用之土地返還被上訴人有無理由： ⒈按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有 規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返還 之，應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還 者，應償還其價額，民法第259條1、6 款，定有明文。又 所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分 其所有物，並排除他人之干涉。所有人對於無權占有或侵 奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得 請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民 法第765條、第767條第1 項亦分別定有明文。惟按權利之 行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的，民 法第148條第1項亦有明定。此權利濫用禁止原則，於適用 時除須注意權利人於行使權利時，於主觀上有無以損害他 人為主要目的外，在客觀上尚須綜合權利人因權利行使所 能取得之利益，與其權利之行使對於他人及社會國家整體 可能造成之損失，加以比較衡量。 ⒉查系爭建物所占用之土地除被上訴人所有之系爭土地外， 尚占用系爭10地號等15筆土地，此有被上訴人提出之無權 占用位置圖、土地登記第二類謄本、工務局使用執照存根 及存根附表（見原審卷一第7 至11頁、第24至53頁）可稽 。而被上訴人請求拆除如附圖編號A 為地上一層側院（面 積46平方公尺）、編號D為系爭建物地上一層圍牆（面積5 平方公尺）、編號F 為地下一層汽車位（面積51平方公尺 ）、編號H為地下二層汽車位（面積51平方公尺）、編號J 為地下三層汽車位（面積51平方公尺）（以上占用系爭9 地號土地部分），及附圖所示編號B 為地上一層側院（面 積37平方公尺），編號C 為地上一層建物（面積19平方公 尺）、編號E為地上一層圍牆（面積5 平方公尺）、編號G 為地下一層汽機車位、停車空間、送風機房（面積89平方 公尺）、編號I 為地下二層汽機車位、停車空間、送風機 房（面積89 平方公尺）、編號K為地下三層汽機車位、停 車空間、送風機房（面積89平方公尺）（以上占用系爭9- 2 地號土地部分），業經原法院承辦法官前往現場勘驗屬 實，並囑託臺北市建成地政事務所測量，作成該所99年6 月23 日北市建地二字第00000000000號函檢送之土地複丈 成果圖（見原審卷一第144、145頁、第193、194頁）。系 爭建物屬區分所有建築物，被上訴人請求拆除之如附圖所 示編號A至K等建物，為側院、圍牆、地上一層建物、汽車 位、汽機車位、停車空間、送風機房等部分，為該區分所 有建築物（即系爭建物）利用上不可缺少之部分，且不具 構造或使用上之獨立性，屬系爭建物之共有或共用部分。 被上訴人請求上訴人拆除上開共有或共用部分返還系爭土 地，必將使系爭建物整體價值及使用上之便利性、安全性 均遭受損害，雖上訴人未具體證明損害之金額，然系爭建 物屬座落於台北市○○路精華區之豪宅，一旦其側院、圍 牆、停車空間、機房等共有或共用部分遭拆除，依經驗法 則，必大大減損其專有部分之市價。雖被上訴人主張第一 產物保險公司於99年2月10日將其所有系爭建物7、8 樓部 分之所有權讓與梁吉森，梁吉森亦出具同意書表明如因本 件訴訟而需拆除系爭建物時，願意完全配合等語（見原審 卷一第160至173頁），惟板信商業銀行曾代訴外人陳一葦 （即兆喆公司之董事長）於100年5月12日以書狀陳報陳一 葦向第一產物保險公司買受系爭建物7、8樓部分之所有權 等語（見本卷第57、58頁），自難逕認被上訴人主張梁吉 森為系爭建物7、8樓部分之買受人為可採。另系爭建物3 至6樓、9至16樓部分，業經執行法院拍定予周兆鈞，惟因 兆喆公司之董事長陳一葦主張行使優先承買權，並提起確 認優先承買權存在之訴（原法院100年度重訴字第241號受 理中），堪認系爭建物上開共有或共用部分如遭拆除，必 將影響他人（周兆鈞或陳一葦）既存之權利（周兆鈞應買 之價格係上開共有或共用部分未遭拆除之狀況），非如被 上訴人所主張，未及損害第三人權利。 ⒊按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要 目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法 第148 條定有明文。倘權利之行使，自己所得利益極少而 他人及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人 為主要目的，是以行使權利，是否以損害他人為主要目的 ，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家 社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，此乃權 利社會化基本內涵所必然之解釋。被上訴人解除系爭合建 契約，請求上訴人拆除系爭建物上開共有或共用部分、返 還系爭土地，該項權利之行使勢將損害他人之權利甚為顯 然，已如前述。稽諸系爭合建契約第4條第2項約定：余章 盟等3 人不得將系爭土地出售，否則應負違約及損害賠償 之責；第14條第1 項約定：倘上訴人正式開工後因故意或 過失致無法完成該合建工程時，視為上訴人違約，所付保 證金及已完成建物由余章盟等3 人沒收，同時解除合建契 約（見原審卷一第13、17頁）。可見上訴人與余章盟等3 人簽訂系爭合建契約時，本即有意使當事人特定化，及限 制余章盟等3人依系爭合建契約第14條第1項約定解除契約 時，僅能以沒收保證金及已完成建物之方式保障權利，亦 即限制其請求拆屋還地之權利。雖本件被上訴人不得依系 爭合建契約第14條第1項約定解除契約，惟該第14條第1項 係約定系爭建物未完工前解除系爭合建契約者，地主得行 使之權利，系爭建物未完工前解除契約其請求拆屋還地之 權利尚且受限制，舉輕以明重，系爭建物竣工後價值更高 ，解除契約卻得任意請求拆屋還地，於權利之行使顯失衡 平。又拆除系爭建物上開共有或共用部分，減損系爭建物 整體價值，除有害上訴人所投入之興建系爭建物之人力、 金錢外，第三人之權利亦同受其害，就社會整體經濟利益 而言，自以已花費鉅資興建之系爭建物繼續完整存續，加 以利用，較屬有利。再依民法給付不能制度之相關規定， 債權人另得依民法第226條第1項之規定，請求可歸責之債 務人賠償其損害，並非除拆屋還地外無其他救濟途徑。復 按負損害賠償責任者，原則上應回復他方損害發生前之原 狀，例外於不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難時，以 金錢賠償其損害，民法第213條第1項、第215 條分別有明 文規定，是在民法體系上雖以原有秩序之回復為重，惟於 事實上無法回復原狀或回復原狀所耗費之成本遠高於其利 益時，例外規定得以金錢填補損害。於本件情形，被上訴 人非不得以請求金錢賠償方式行使其權利，以填補其損害 ，實則被上訴人亦於原法院提起99年度重訴字第386 號事 件對上訴人主張解除契約後之損害賠償請求權，原法院判 命上訴人應給付被上訴人1,312萬元及自99年7月27日起按 年息5% 計算之利息，並已確定在案（見原審卷二第152至 155頁）。且被上訴人於98年4月29日透過張輝明購買取得 系爭土地及附屬債權時，系爭建物2至6樓、9 至16樓部分 ，早遭上訴人之債權人聲請查封將近6 年之久，纏訟不斷 ，且系爭合建契約第4條第2項、第14條第1 項明文約定： 余章盟等3 人不得將系爭土地出售，上訴人無法完成合建 工程致解除契約時，余章盟等3 人僅能沒收保證金及已完 成建物之方式行使權利，已如前述，被上訴人仍執意透過 張輝明購買取得系爭土地及附屬債權，其於取得權利之初 ，即對嗣後權利之行使，可能受限或將造成爭端，並損及 他人或公眾權利之事實，自有所知悉。再者，於99年2月3 日新增之民法第838條之1規定：「土地及其土地上之建築 物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築 物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期 間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以 判決定之；其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同；前項地 上權，因建築物之滅失而消滅」。該條立法理由略謂：土 地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其 建築物，併予查封、拍賣，為強制執行法第75條第3 項、 辦理強制執行事件應行注意事項第40點第7 項所明定，如 未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從 期待當事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地 使用權問題，自應擬制當事人有設定地上權之意思，以避 免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視為已 有地上權之設定，惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協 議定之，如不能協議時，始請求法院以判決定之；如土地 及其土地上之建築物同屬一人所有，執行法院僅就土地或 建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜使其發生法定地上 權之效力。本件之土地及建物雖非同一人所有，仍與該條 所欲規範之情形相類似，立法者為保護土地上建築物之經 濟價值，而有該條之增訂，擬制土地所有人與建築物所有 人間就其土地及建築物成立地上權之權利義務關係，是類 推適用該條規定之法理，被上訴人所有之系爭土地上雖有 他人所有之系爭建物共有或共用部分存在，被上訴人仍可 自其他途徑取得其土地遭他人使用之對價，並非另無解決 之道。是故，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物上開共有 或共用部分、返還土地，於自己所得利益極少而他人及國 家社會所受之損失甚大，有違民法第148 條之規定，核屬 權利濫用而不應准許。 ㈢按所謂不當得利，係以當事人無法律上原因而受利益，致他 方受損害者，為其成立要件。如當事人之受利益有其法律上 之原因者，不生不當得利之問題，被上訴人解除契約後請求 上訴人拆屋還地，既有違民法第148條規定，屬權利濫用， 則上訴人占有系爭土地即非無法律上之權源，其占有系爭土 地既有法律上之原因，自非不當得利。被上訴人請求上訴人 自99年1月6日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人 7萬2,893元之不當得利，自屬無據。 ㈣綜上，被上訴人固已合法解除與上訴人間之系爭合建契約， 惟被上訴人解除契約後請求上訴人拆屋還地，有違民法第14 8 條規定，係屬權利濫用。且上訴人占有系爭土地即非無法 律上之權源，占有使用系爭土地自非不當得利。是被上訴人 主張依解除契約回復原狀及物上請求權之法律關係，請求上 訴人拆屋還地回復原狀及不當得利，為無理由，不應准許， 應予駁回。 八、綜上所述，被上訴人依解除契約回復原狀及物上請求權之法 律關係，請求上訴人應將系爭9 地號土地上，如附圖所示編 號A、D、F、H、J 等建物拆除回復原狀，並將上開土地返還 被上訴人；上訴人應將系爭9-2地號土地上如附圖所示編號B 、C 、E、G、I、K等建物拆除回復原狀，並將上開土地返還 被上訴人；上訴人應自99年1月6日起至返還土地之日止，按 月給付被上訴人7萬2,893元，及為假執行之聲請，均為無理 由，不應准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並為准、 免假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。 九、兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經 本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調 查或逐一詳予論駁之必要，附此指明。 十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第 463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項本文，判 決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日 民事第四庭 審判長法 官 翁昭蓉 法 官 李芳南 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 24 日 書記官 應瑞霞 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。