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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第723號 上　訴　人　吳玉蘭即應發工程行 　　　　　　百騏工程有限公司 法定代理人　謝承芳 共　　　同 訴訟代理人　林玟岑律師 被　上訴人　臺北自來水事業處 法定代理人　陳錦祥 訴訟代理人　陳文彬 被　上訴人　浤喆工程有限公司 法定代理人　林韋弘（原名林祥羣） 　　　　　　高嘉宏 上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國101 年4月17日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第503號第一審判決提 起上訴，本院於104年6月23日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其 訴訟以前當然停止、第168條至第172條及前條所定之承受訴 訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第17 0條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人臺北自來 水事業處（下稱臺北自來水事業處）之法定代理人原為吳陽 龍，於本院審理中民國104年4月29日法定代理人變更為陳錦 祥（見本院卷二第42頁至43頁），合於上開法條之規定，爰 予准許。 二、被上訴人浤喆工程有限公司（下稱浤喆公司）經合法通知未 於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情 形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、上訴人起訴主張： (一)浤喆公司係臺北自來水事業處維修工程之承包商。上訴人應 發工程行即吳玉蘭（下稱應發工程行）、百騏工程有限公司 （下稱百騏公司）（二者合稱上訴人）則分別係浤喆公司路 面銑刨工程、工程砂土搬運之承包商。浤喆公司積欠上訴人 工程款共計新台幣（下同）1,063萬1,979元。經臺灣士林地 方法院98年度建字第100號判決確定：浤喆公司應分別給付 應發工程行931萬6,634元，百騏公司131萬5,345元，均自98 年10月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 (二)浤喆公司係臺北自來水事業處維修工程之承包商，對其有工 程款債權存在，上訴人即持上開確定判決，向原法院民事執 行處就浤喆公司對臺北自來水事業處之工程款債權聲請強制 執行，經原法院民事執行處以99年司執字第23499號受理在 案，並對臺北自來水事業處核發扣押命令。臺北自來水事業 處竟否認其與浤喆公司間之債權，並向原法院民事執行處聲 明異議。惟臺北自來水事業處業已坦承浤喆公司承攬該處工 程數計有五件：①西區A管網改善工程②南區A管網改善工程 ③北區F管網改善工程④配合捷運CG590A區段標自來水管線 遷移工程⑤公館加壓站800mm及敦化北路400mm等管線工程（ 以下合稱系爭工程），上訴人自得提起確認浤喆公司對臺北 自來水事業處債權存在之訴。並聲明：確認浤喆公司對臺北 自來水事業處1,063萬1,979元債權存在。 二、臺北自來水事業處則以： (一)浤喆公司就系爭工程於尚未計算相關違約罰款等款項前之應 發款總計為1,674萬0,772元。浤喆公司就系爭工程違約行為 罰款計有：①西區A管網改善工程：罰款12萬4,000元。②南 區A管網改善工程：罰款11萬8,500元。③北區F管網改善工 程：罰款43萬3,101元。④配合捷運CG590A區段標自來水管 線遷移工程：罰款1萬5,000元。⑤公館加壓站800mm及敦化 北路400mm等管線工程：罰款9萬元。以上，浤喆公司就系爭 工程之違約罰款總計為78萬601元。 (二)又浤喆公司就本案系爭各契約之缺失改善款部分：①配合捷 運CG590A區段標自來水管線遷移工程：因浤喆公司所施作之 工程內容有部分與契約規定不符，而浤喆公司於被上訴人99 年1月5日催告後亦未依承攬契約第42條㈠之規定加以改善， ，被上訴人委由第三人加以改善並於99年2月2日驗收，總計 支付9萬9,750元。②公館加壓站800mm及敦化北路400mm等管 線工程：因浤喆公司所施作之工程內容有部分與契約規定不 符，而浤喆公司未依承攬契約第42條㈠之規定加以改善，於 催告後，被上訴人委由第三人加以改善，總計支付37萬4,10 7元。以上，各項缺失改善款總計為47萬3,857元。 (三)浤喆公司承攬系爭工程，使用之材料均係由被上訴人所提供 ，浤喆公司僅係代為施作，故浤喆公司即應將其施作過程中 剩餘之材料繳回。違反前開繳回義務者，依承攬契約管線工 程補充說明三、物料管理2、4、5之規定，浤喆公司就本案 系爭各契約之應退未退新料，及應退未退拆除材料罰款部分 ，應依被上訴人材料系統核算之該項材料最新浮動平均單價 並加計營業稅之金額賠償外，亦應同時給付前開材料賠償金 額50％之懲罰性違約金，計有：①西區A管網改善工程：新 料部分309萬4,305元及拆除材料部分23萬1,705元。②南區A 管網改善工程：新料部分356萬2,268元。③北區F管網改善 工程：新料部分534萬3,422元及拆除材料部分55萬5,480元 。④配合捷運CG590A區段標自來水管線遷移工程：新料部分 84萬9,431元及拆除材料部分307萬5,611元。⑤公館加壓站 800mm及敦化北路400mm等管線工程：新料部分63萬0,102元 及拆除材料部分3萬7,809元。以上，浤喆公司就系爭工程應 退未退新料及應退未退拆除材料罰款總計為1,738萬133元。 本案並無上訴人等陳稱之違約金過高酌減規定之適用。 (四)浤喆公司曾於96年12月21日晚間22時40分於臺北市○○○路 ○號前因施工不慎致訴外人湯祐鑫受傷，臺北自來水事業處 於國家賠償案件判決應賠付湯祐鑫19萬4,056元，相關事實 業經臺灣臺北地方法院100年度北簡字第4943號判決確定， 依契約浤喆公司應給付而迄今尚未給付。 (五)如依鑑定人就系爭工程鑑定結果，依系爭工程契約之規定加 以計算，尚未計算相關違約罰款等款項前之應發款總計為 1,674萬0,772元，應扣除違約罰款78萬601元、缺失改善款 47萬3,857元、應退未退新料及應退未退拆除材料罰款1,773 萬475元，及因國家賠償案件所生之契約罰款19萬4,056元， 之後再加回浤喆公司就北區F管網改善工程之墊款1萬8,070 元後，浤喆公司對被上訴人仍無任何債權存在，浤喆公司尚 應給付被上訴人242萬0,147元。今上訴人等提起本案確認訴 訟，訴請確認浤喆公司對臺北自來水事業處仍有1,063萬 1,979元之債權存在，即無理由。 三、本件經原法院判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原判決， 上訴聲明為：⑴原判決廢棄。⑵確認浤喆公司對臺北自來水 事業處1,063萬1,979元債權存在。⑶第一、二審之訴訟費用 由浤喆公司、臺北自來水事業處等連帶負擔。被上訴人則答 辯聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。 四、兩造不爭執之事項： 1、浤喆公司積欠應發工程行工程款931萬6,634元，積欠百騏公 司工程款131萬5,345元。 2、上訴人曾聲請原法院以99年度司執字第23499號強制執行事 件扣押浤喆公司對臺北自來水事業處之債權，臺北自來水事 業處以浤喆公司對其無債權為由，聲明異議。 3、浤喆公司向臺北自來水事業處承攬「西區A管網改善工程」 、「南區A管網改善工程」、「北區F管網改善工程」、「配 合捷運CG590A區段標自來水管線遷移工程」、「公館加壓站 800MM及敦化北路400MM等管線工程」，惟均因浤喆公司未依 約繼續進場施工而由臺北自來水公司於98年7月17日（西區 、南區、北區契約）、同年8月19日（捷運契約）、同年8月 12日發函終止契約。 4、浤喆公司就「西區A管網改善工程」所得請領之工程款為 2,573萬5,414元，就「南區A管網改善工程」所得請領之工 程款為1,949萬8,899元，就「北區F管網改善工程」所得請 領之工程款為2,664萬3,815元，就「配合捷運CG590A區段標 自來水管線遷移工程」所得請領之工程款為1,673萬7,388元 ，就「公館加壓站800MM及敦化北路400MM等管線工程」所得 請領之工程款為812萬2,093元。 5、浤喆公司就上開工程所應交付予臺北自來水事業處之保固保 證金均未繳交，其中「西區A管網改善工程」為77萬2,062元 ，「南區A管網改善工程」為58萬4,967元，「北區F管網改 善工程」為133萬2,191元，「配合捷運CG590A區段標自來水 管線遷移工程」為50萬2,122元，「公館加壓站800MM及敦化 北路400MM等管線工程」為24萬3,663元。 6、臺北自來水事業處就浤喆公司所承攬之上開工程，於上開契 約終止後，臺北自來水事業處自行結算，依浤喆公司所得請 領之工程款扣除浤喆公司已請取之後，其中「西區A管網改 善工程」為331萬1,643元，「南區A管網改善工程」為已超 發6萬1,587元，「北區F管網改善工程」為390萬8,459元， 「配合捷運CG590A區段標自來水管線遷移工程」為621萬 5,375元，「公館加壓站800MM及敦化北路400MM等管線工程 」為336萬6,882元。 7、浤喆公司承攬上開公館加壓站工程，因施工不慎致訴外人湯 祐鑫受傷，臺北自來水事業處因而被判決賠償訴人湯祐鑫 74萬5,097元確定，浤喆公司已受訴訟告知，惟未參加訴訟 。本案因為有保險給付被上訴人實際陪付之金額19萬4,056 元。 五、兩造爭執事項及本院得心證之理由：上訴人主張浤喆公司為 臺北自來水事業處維修工程之承包商，上訴人分別為被上訴 人浤喆公司路面銑刨工程、工程砂土搬運之承包商，浤喆公 司積欠上訴人工程款共計1,063萬1,979元，浤喆公司對臺北 自來水事業處有工程款債權存在等情，為臺北自來水事業處 否認，並以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如下： (一)按執行債權人依強制執行法第120條第2項規定對第三人提起 之訴訟，係在解決執行債務人對第三人之「債權」是否存在 或其數額之爭議，而非執行債權人應受分配及其數額之問題 ，性質上係「代位」行使執行債務人之權利（最高法院93年 度台上字第1040號民事判決）。次按於強制執行法第120條 第2項所規定之收取訴訟中，第三人得以對抗債務人之事由 對抗債權人，並得以其對債務人之債權主張抵銷。經查： 1、臺北自來水事業處與浤喆公司間，就系爭工程相關債務不 履行損害賠償責任，已經原法院以99年度訴字第2987號民 事判決認定系爭工程浤喆公司應處違約罰款，以及應退未 退新料及應退未退拆除材料加計罰款，扣除浤喆公司所得 領取之工程款後，尚應給付臺北自來水事業處531萬754元 確定（下稱另案確定判決），有判決及確定證明書在卷可 按（見原審卷二第26至29頁）。另案訴訟既已確定，在 當事人即臺北自來水事業處與浤喆公司間，自有既判力（ 我國就當事人一造未於言詞辯論期日到庭，採一造辯論判 決主義，非採缺席判決主義，故其既判力與兩造均到庭之 判決並無不同）。申言之，系爭工程應處違約罰款，應退 未退新料及應退未退拆除材料加計罰款，以及浤喆公司所 得領取之工程款等法律關係，既於另案確定判決中予以裁 判，臺北自來水事業處與浤喆公司即應受該確定判決結果 之拘束，不得以另案確定判決言詞辯論終結前，所提出或 得提出而未提出之其他攻擊防禦方法，為與該確定判決意 旨相反之主張（民事訴訟法第399條第1項），法院亦不得 為反於確定判決意旨之裁判。 2、上訴人提起本件確認之訴，訴訟標的及原因事實為浤喆公 司依系爭工程契約得向臺北自來水事業處請求之工程款（ 包括應退未退新料及應退未退拆除材料加計罰款以及保固 保證金），與另案確定判決相同。當事人雖與另案確定判 決不同，但上訴人係基於執行債權人之地位，依強制執行 法第120條第2項規定對臺北自來水事業處、浤喆公司提起 訴訟，其目的在解決執行債務人浤喆公司對第三人臺北自 來水事業處之「債權」是否存在或其數額之爭議，依前揭 說明，性質上係「代位」行使執行債務人浤喆公司之權利 ，臺北自來水事業處得以對抗浤喆公司之事由對抗上訴人 ，上訴人即應受另案確定判決效力之拘束。上訴人主張其 非另案確定判決之當事人，不受該案既判力拘束云云，為 無可取。 3、上訴人又以臺北自來水事業處明知浤喆公司已逃匿無蹤， 為企圖解免其債務，竟以浤喆公司為被告另行起訴，故意 隱匿本件訴訟已提出之攻擊防禦方法，聲明一造辯論，致 使受訴法院陷於錯誤而為判決，自屬侵權行為，不得於本 件訴訟主張另案確定判決之效力云云。惟浤喆公司在另案 審理時，於言詞辯論期日不到場者，臺北自來水事業處聲 請由其一造辯論而為判決，為民事訴訟法第385條第1項所 賦予之權利。又浤喆公司於系爭工程施作期間，因未依施 工通報進場施工，經臺北自來水事業處發文終止契約等情 ，有臺北自來水事業處98年7月17日北市水西營字第00000 000000號函、北市水南營字第00000000000號函、北市水 西營字第00000000000號函、98年8月19日北市水工工字第 00000000000號函、98年8月12日北市水工工字第00000000 000號函在卷可查（見原審卷一第140至144頁），上訴人 對於系爭工程契約經臺北自來水事業處終止乙節亦不爭執 （見不爭執事項3），則依系爭工程契約第49條㈡：「甲 方（即臺北自來水事業處）依第一款約定終止或解除契約 時，甲、乙雙方應儘速完成清點數量及點驗結算作業，乙 方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算…。」之約定（見 原審卷一第48頁、72頁、104頁、89頁背面、127頁），臺 北自來水事業處於浤喆公司不會同辦理清點數量及點驗結 算作業時，得自行結算。臺北自來水事業處依據工程結算 驗收證明書、發包工程竣工計價單、工程結算書、工程結 算明細表、發包工程部分估驗計價單、第一次至第九次估 驗詳細表、物料清點明細暨應扣款金額（懲罰性違約金） 詳細表、發料明細通行憑證、浤喆公司公共工程施工日誌 及扣款函等資料（見原審卷一第189頁至第403頁及外放書 證）計算系爭工程浤喆公司應處違約罰款，於另案審理中 主張浤喆公司應退未退新料及應退未退拆除材料加計罰款 ，扣除浤喆公司所得領取之工程款後，尚應給付臺北自來 水事業處531萬754元，難認企圖解為免除債務故意隱匿事 證之侵權行為，上訴人之主張，為無可採。 4、據上論述，另案確認判決認定：①「西區A管網改善工程 」浤喆公司得請求之歷次估驗保留工程款及工程尾款為 331萬1,643元，違約罰款新料未退及廢料未退合計345萬 10元。②「南區A管網改善工程」浤喆公司於結算前溢領 工程款6萬1,587元，違約罰款新料未退及廢料未退合計 368萬768元。③「北區F管網改善工程」浤喆公司歷次估 驗保留之工程款及工程尾款為390萬8,459元，違約罰款新 料未退及廢料未退合計631萬3,933元。④「配合捷運CG59 0A區段標自來水管線遷移工程」浤喆公司歷次估驗保留之 工程款及工程尾款621萬5,375元，違約罰款新料未退及廢 料未退合計403萬9,792元。⑤「公館加壓站800mm及敦化 北路400mm等管線工程」浤喆公司歷次估驗保留之工程款 及工程尾款336萬6,882元，違約罰款新料未退及廢料未退 合計113萬2,018元之事實，兩造即不得再為爭執。依此計 算，浤喆公司歷次估驗保留工程款及工程尾款合計1,674 萬772元【計算式：3,311,643元－61,587元＋3,908,459 元＋6,215,375元＋3,366,882元＝16,740,772元】，扣除 違約罰款新料未退及廢料未退共計1,861萬6,521元【計算 式：3,450,010元＋3,680,768元＋6,313,933元＋4,039, 792元＋1,132,018元＝18,616,521元】後已無剩餘，上訴 人請求確認浤喆公司對臺北自來水事業處仍有1,063萬 1,979元之債權存在，即無理由。【另案確定判決所認定 尚須扣除浤喆公司應繳之保固保證金部分，已經臺北自來 水事業處於本案審理中表明保固期滿，無保固扣款之事由 ，見本院卷二第133頁背面，此另案確定判決言詞辯論後 之事由，於本件得予以斟酌，故不再列入臺北自來水事業 處得扣款項下。】 5、浤喆公司所得請求之工程款，扣除新料未退及廢料未退賠 償金暨違約金後已無剩餘，而得確認浤喆公司對臺北自來 水事業處無工程款債權存在，已如前述。則臺北自來水事 業處另抗辯其對浤喆公司尚有賠償訴人湯祐鑫19萬4,056 元之債權（見不爭執事項7），缺失改善款47萬3,857部分 ，即無審酌之必要，附此敘明。 (二)上訴人就臺北自來水事業處新料未退及廢料未退賠償金暨違 約金之計算憑證之爭執： 1、本院委請台北市建築師公會鑑定，該會依據「發料明細通 行憑證」驗算統計，並依其核算所得材料與數量為領料數 量；統計材料使用之情形：直管部分依竣工圖計算，給水 管部分依浤喆公司工作日報表編製施工簡圖計算，不足部 分依竣工圖上「給水改裝明細表」計算（使用數量依竣工 圖或施工日報表核算取其最大值），以此結算未退新料應 扣款：「西區A管網改善工程」、「南區A管網改善工程」 、「北區F管網改善工程」拆除材料數量依竣工圖核算， 「配合捷運CG590A區段標自來水管線遷移工程」、「公館 加壓站800mm及敦化北路400mm等管線工程」參考竣工圖上 備註說明就數量予以查核，則參照發包工程竣工計價單上 之照片以憑認定，有鑑定報告可按（見外放鑑定報告第2 至12頁）。鑑定報告據上述資料及方法計算浤喆公司：① 「西區A管網改善工程」新料未退應扣款239萬6,675元， 廢料未退應扣款15萬4,470元。②「南區A管網改善工程」 新料未退應扣款177萬9,494元，廢料未退應扣款0元。③ 「北區F管網改善工程」新料未退應扣款390萬7,095元， 廢料未退應扣款35萬2,686元。④「配合捷運CG590A區段 標自來水管線遷移工程」新料未退應扣款46萬7,933元， 廢料未退應扣款195萬2,769元⑤「公館加壓站800mm及敦 化北路400mm等管線工程」新料未退應扣款24萬6,323元， 廢料未退應扣款0元，合計新料未退及廢料未退應扣款共 1,125萬7,445元【計算式：2,396,675元＋154,470元＋1, 779,494元＋0元＋3,907,095元＋352,686元＋467,933元 ＋1,952,769元＋246,323元＋0元＋＝11,257,445元】。 再依系爭工程契約第1條約定列為契約文件之管線工程補 充說明三物料管理中第2、4、5之約定，浤喆公司應賠償 臺北自來水事業處上開1,125萬7,445元加計營業稅之金額 ，即1,182萬317元【計算式：11,257,445元×105%＝11, 820,317元】，並須給付上開賠償金依額50%計算之違約金 591萬159元【計算式：11,820,317元×50%＝5,910,159元 】，以上賠償金及違約金共計1,773萬476元【計算式： 11,820,317元＋5,910,159元＝17,730,476元】。浤喆公 司歷次估驗保留之工程款及工程尾款1,674萬772元，於扣 除上開金額後，亦無剩餘。 2、上訴人雖以前開鑑定報告有未依竣工圖圖面計算「新料使 用之材料及數量」或僅表明數量未說明其如何依竣工圖圖 面計算，逕依臺北自來水事業處統計作為「新料使用之材 料及數量」，未依上訴人統計之「領取之材料及數量」為 基礎，逕依臺北自來水事業處製作之「實領材料及數量」 據以計算，以臺北自來水事業處提出之新料單價計算云云 。惟查： ⑴系爭工程施作或挖除之相關自來水設備，均係埋於地下， 實際狀況無法完全明暸，故於實際開挖施工前，浤喆公司 與臺北自來水事業處僅能大概估算施作數量，並無從得知 進行相關工程時，實際需耗費多少不鏽鋼直管、接頭、套 管等管線材料，施作後應回收多少堪用材料、廢料及下腳 料，核先敘明（鑑定報告第2頁）。鑑定人就各項數據計 算之方式有詳細之例示（見鑑定報告第2至7頁），其餘相 同之處即不重覆記載，不能謂其未說明如何依竣工圖圖面 計算。 ⑵鑑定人依「發料明細通行憑證」統計浤喆公司向臺北自來 水事業處領料之情形，並經多次統計驗算（鑑定報告第3 、6頁）並非逕依臺北自來水事業處統計之數量為基礎， 上訴人之主張容有誤解。而上開憑證均有浤喆公司及臺北 自來水事業處相關承辦人員之用印，此見卷附「發料明細 通行憑證」即明（見原審卷二第117至294頁，卷三第202 至253頁），而前開憑證記載之領料數量，關乎發料單位 臺北自來水事業處用料支出之控制，以及用料單位之浤喆 公司日後退回剩餘材料賠償及違約金額計算，相關承辦人 員於用印時自會慎重驗算，故前開經臺北自來水事業處及 浤喆公司當場確認之憑證，應可信實，鑑定人依前開憑證 經多次統計驗算之數額，洵堪採信。 ⑶鑑定人就統計材料使用之情形：直管部分依竣工圖計算， 給水管部分依浤喆公司工作日報表編製施工簡圖計算，不 足部分依竣工圖上「給水改裝明細表」計算（使用數量依 竣工圖或施工日報表核算取其最大值），以此結算未退新 料應扣款，是鑑定人除依據竣工圖外，尚依據浤喆公司製 作之工作日報表編製施工簡圖（見原審外放卷被證38至52 共三冊，所附工作日報表簡圖）以及竣工圖上「給水改裝 明細表」（見鑑定報告所附竣工圖67張）計算，尚非無據 。且鑑定人在資料不足時，均以有利於浤喆公司（及上訴 人）之方式計算，例如：①「西區A管網改善工程」經鑑 定人驗算結果，竣工圖及工程結算明細表中給水管線50mm 領料統計僅3888M，但竣工圖上完成數量為5442.9M，使用 數量統計卻有5387M，在無法查明其錯誤緣由時，逕認該 部分應無領料未使用之情形（見鑑定報告第4至5頁）。② 「南區A管網改善工程」發包工程竣工計價單登載之「材 料應扣款金額」並不包括「拆除材料未返還折抵金額」， 此部分即以０元計算（見鑑定報告第8、12頁）。是上訴 人主張鑑定人逕依臺北自來水事業處統計或依該處製作之 數據計算云云，與事實不符，為無可採。 3、以上鑑定人計算之數額，雖不能據以推翻另案確定判決認 定浤喆公司違約罰款新料未退及廢料未退共計1,861萬 6,521元之事實，但依鑑定人計算之數額加計營業稅及違 約金後之數額1,773萬476元，與臺北自來水事業處計算之 數額差距不大，適足以證明臺北自來水事業處於另案審理 時，並無故意隱匿資料，致使受訴法院陷於錯誤而為判決 之侵權行為，是上訴人主張臺北自來水事業處計算不實， 或鑑定人之鑑定報告有誤云云，為無可採。 (三)臺北自來水事業處依系爭工程契約得向浤喆公司請求之違約 金，並無酌減之必要： 按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰 金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。約定之 違約金過高者，法院得依民法第252條規定減至相當之數額 。至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為斟酌之標準。又民法第252條規定， 乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀 況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院有 依職權調查之義務，故除非債務人主張並舉證約定之違約金 額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金 額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社 會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應 予以尊重，始符契約自由原則之本旨。系爭工程契約有懲罰 性違約金之約定，而違約金之酌減須待法院為裁判，始生形 成效力，另案確定判決未就違約金之數額為審酌，此見該案 判決理由即明（見原審卷二第26頁至第29頁），本院自應審 究上訴人違約金過高之主張是否可採。經查： 1、系爭工程契約第1條約定列為契約文件之管線工程補充說 明三物料管理中第2、4、5約定：「材料一經領取後，乙 方（即浤喆公司）應謹慎搬運存放，並負責保管，倘有損 壞、遺失除應依甲方（即臺北自來水事業處）材料系統核 算之該項材料最新浮動平均單價並加計營業稅之金額賠償 外，另並須同時給付甲方前述材料賠償金額50％計算之懲 罰性違約金…。」「乙方於工程施工中所拆除之舊料，應 適時以廢料或下腳材料繳回甲方倉庫。倘有損壞、遺失除 應依甲方材料系統核算之該項廢料（下腳料）最新標售價 格並加計營業稅賠償外，另並須同時給付甲方前述材料賠 償金額50％計算之懲罰性違約金。」等語（見原審卷一第 54頁背面）。系爭工程契約雙方當事人，臺北自來水事業 處屬於行政機關，擬具相關合約均有一定之準則，浤喆公 司則為專業工程公司，應具有相當之工程契約議約能力， 浤喆公司對於前開約定可以本於其專業及經驗，考量有無 控制違約情事發生之能力、違約罰則是否足影響其獲利等 主、客觀因素，而為約定，不能僅以約定懲罰性違約金為 賠償金額50％，即認其有顯失公平之處。 2、上訴人主張前開約定之懲罰性違約金顯然過高云云（見本 院卷第174頁），未提出具體事由加以說明，並舉證以實 其說，自難採信。再參以，系爭工程之材料由臺北自來水 事業處提供為該處所有，浤喆公司僅負責雇工施做，設如 浤喆公司所領材料未用於系爭工程，而移作其他用途，屬 於故意侵占之不法行為，系爭工程契約就此種行為，核以 較高之懲罰性違約金以為警惕，並無不當。且系爭工程施 作或挖除之相關自來水設備，均埋於地下，實際狀況無法 完全明暸，就領料或拆除廢料未繳回，查核不易，此見臺 北自來水事業處於原審耗費相當之人力及時間，始整理完 成卷內相關資料，以及鑑定人台北市建築師公會經本院囑 託鑑定後，亦費時1年4月（102年10月3日至104年4月1日 ，見鑑定報告封面及第1頁），方能確認領料或拆除廢料 未繳回之數額之情即明，系爭工程契約就此約定較高之違 約金，有其必要性，上訴人所辯，即非可取。 六、綜上所述，上訴人請求確認浤喆公司對臺北自來水事業處仍 有1,063萬1,979元之債權存在，非屬正當，不應准許。從而 原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，第463條、第385條第1項前段 ，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 7 月 7 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 許翠玲 法 官 張松鈞 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 7 月 9 日 書記官 陳盈璇 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。