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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　101年度重上字第779號 上　訴　人　馬寶丹 訴訟代理人　黃呈熹律師 複　代理人　曾怡慈 訴訟代理人　沈祺雲律師 複　代理人　楊宇新律師 被　上訴人　徐偉鈞 訴訟代理人　王彩又律師 　　　　　　李林盛律師 　　　　　　張淑美律師 上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中 華民國 101年9月28日臺灣新竹地方法院101年度重訴字第96號第 一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於102年12月4 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第 2 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意， 不得為之，但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限 ，民事訴訟法第446條第1項亦有明定。本件被上訴人於原審 主張兩造如原審判決附表所示之不動產（下稱系爭不動產） 之買賣行為及所有權移轉行為均為通謀虛偽意思表示而無效 ，依民法第 113條、第767條第1項前段規定，請求上訴人回 復原狀，將系爭不動產於民國100年5月24日經新竹縣竹北地 政事務以買賣為登記原因辦理之所有權移轉登記，予以塗銷 。嗣於本院審理中主張：兩造就系爭不動產之買賣行為或因 通謀虛偽而無效，或根本無債權行為存在，然上訴人始終無 終局取得系爭不動產所有權之法律關係存在，是系爭不動產 所有權登記於上訴人名下，亦屬無法律上原因，乃備位主張 依民法第179 條不當得利法律關係，請求上訴人應將系爭不 動產之所有權移轉登記予伊等語（見本院卷第 209頁正、反 面），固屬訴之追加，然核其備位請求亦是基於兩造間就系 爭不動產於100年5月24日為所有權移轉登記是否應予塗銷之 法律關係為據，證據得相互援用，且請求之基礎事實亦屬同 一，依前開說明，應予准許。 二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第 一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，或如不許其提出顯失 公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第3款、6款定 有明文。經查： ㈠上訴人於原審除辯稱：被上訴人將其胞兄徐慶明名下所有系 爭不動產移轉登記予伊前，徐慶明已終止與被上訴人間之信 託契約關係，被上訴人即非系爭不動產之所有人，且被上訴 人與徐慶明間之信託契約關係為隱藏逃避強制執行之脫法行 為，其債權行為與物權行為均屬通謀虛偽意思表示而無效， 被上訴人顯非系爭不動產所有人，其提起本件訴訟當事人不 適格等語（見原審卷㈡第 59-60頁），嗣上訴人於本院續辯 稱：被上訴人與徐慶明之信託關係為消極信託，係屬通謀虛 偽意思表示而無效，被上訴人並無確認利益與權利保護之必 要等語（見本院卷第 176-178頁），核屬就第一審已提出之 攻擊防禦方法為補充，依前開規定，自無不合，應予准許。 ㈡至上訴人於本院始提出：徐慶明雖無欲受其贈與系爭不動產 予伊之意思表示之拘束，但非上訴人所明知，依民法第86條 規定仍屬有效；又徐慶明與被上訴人間信託關係既屬通謀虛 偽意思表示無效，被上訴人移轉登記系爭不動產予上訴人為 無權處分，上訴人善意取得系爭不動產之所有權等抗辯，固 屬新攻擊防禦方法，然是否為心中保留意思表示或善意取得 系爭不動產所有權，攸關上訴人得否本於所有權能保有所有 權之登記，如不許其提出，恐造成徐慶明贈與系爭不動產之 意思表示仍屬有效，或上訴人得善意取得系爭不動產，惟系 爭不動產移轉登記予上訴人之債權及物權行為均無效，所有 權移轉登記應予塗銷之結果，有顯失公平之情形，依首開規 定，亦應准其提出。 三、次按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵 害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律 關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題（ 最高法院40年台上字第1827號判例參照）。又積極確認之訴 ，只須主張權利之存在者對於否認其主張者提起，當事人即 為適格（最高法院60年台上字第4816號判例參照）。經查： ㈠被上訴人主張徐慶明將名下所有系爭不動產辦理信託登記予 伊名下，復兩造基於通謀虛偽意思表示，於100年5月24日將 系爭不動產以買賣為原因移轉登記予上訴人名下，嗣因上訴 人明白拒絕歸還系爭不動產，經伊寄發存證信函請求仍未果 ，上訴人並認取得系爭不動產具法律上原因，則兩造於 100 年 5月24日就系爭不動產辦理所有權登記之債權與物權行為 ，其意思表示是否因通謀虛偽意思表示而屬無效一情，兩造 既有爭執，則該法律關係存否於兩造間不明確，且被上訴人 於系爭不動產所有權人之地位有受侵害之危險，且得以本件 確認之訴判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益， 況且被上訴人係主張其為系爭不動產所有權人，對於否認其 權利存在之上訴人為被告提起本件確認之訴，揆諸前開說明 ，自不生當事人適格欠缺之問題。 ㈡至上訴人辯稱被上訴人提起本件訴訟前，徐慶明業已終止與 被上訴人之信託關係，或該信託關係本係屬消極信託之通謀 虛偽意思表示而無效，被上訴人並非系爭不動產之所有權人 ，提起本件確認之訴並無當事人適格云云。然被上訴人是否 為系爭不動產所有權人，屬實體上有無理由之問題，不影響 被上訴人本於系爭不動產所有權人身分，提起本件確認系爭 不動產所有權移轉登記之債權與物權行為無效，及請求上訴 人塗銷所有權移轉登記之訴訟當事人適格，上訴人所辯，核 與前揭最高法院判例意旨不符，殊無足取。 貳、實體方面 一、被上訴人起訴主張：緣伊胞兄徐慶明因債務糾紛，於100年5 月 2日將徐慶明名下所有系爭不動產，辦理信託登記於伊名 下，嗣兩造再基於通謀虛偽意思表示，於100年5月24日將系 爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，是兩造間並 不存在買賣關係，亦無移轉系爭不動產所有權予上訴人之真 意。嗣上訴人於 100年11月11日與徐慶明結婚，婚後未久即 常發生齟齬，日漸不睦，101年2月間上訴人逕自搬出居住， 且對徐慶明提出離婚要求，並揚言伊不會將系爭不動產予以 歸還，徐慶明驚訝不已，多次與上訴人溝通均無效，伊乃寄 發存證信函予上訴人請其出面處理歸還系爭不動產事宜，亦 未獲回應，伊乃提起本件訴訟。因兩造間就系爭不動產並無 買賣及移轉所有權登記之真意，所為不動產所有權買賣及移 轉登記之法律行為均屬通謀虛偽意思表示而無效，且本於所 有權之作用，依民法第767條第1項、第 113條規定，得訴請 上訴人負回復系爭不動產登記原狀之責，即塗銷系爭不動產 於100年5月24日經新竹縣竹北地政事務以買賣為登記原因辦 理之所有權移轉登記，回復至伊名下。並聲明：㈠確認兩造 間就如原審判決附表所示不動產，於100年5月24日辦理所有 權移轉登記之債權與物權行為均無效。㈡上訴人應將附表所 示不動產於100年5月24日經新竹縣竹北地政事務以買賣為登 記原因辦理之所有權移轉登記，予以塗銷。 （原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，被上 訴人並於本院追加備位之訴如前所述。） 於本院補陳：無論兩造就系爭不動產之買賣行為因通謀虛偽 而無效，或依上訴人所否認根本無債權行為存在，均係兩造 間不存在債權行為，縱認兩造就系爭不動產所為所有權移轉 之物權行為非因通謀虛偽而無效，上訴人未能證明有終局取 得系爭不動產所有權之法律關係存在，則系爭不動產所有權 登記於上訴人名下，屬無法律上原因，乃備位依民法第 179 條不當得利法律關係，請求上訴人應將系爭不動產之所有權 移轉登記予伊等語。並於本院 ㈠答辯稱明：上訴駁回。 ㈡追加備位聲明：上訴人應將原審判決附表所示不動產之所 有權移轉登記予被上訴人。 二、上訴人則以：徐慶明將系爭不動產所有權移轉登記予伊時， 即與被上訴人終止信託關係，並指示被上訴人逕將系爭不動 產所有權移轉予伊以代信託物之返還，是被上訴人已非系爭 不動產之所有人；況且被上訴人與徐慶明間之信託關係屬通 謀虛偽意思表示而無效，被上訴人自始非系爭不動產之所有 人，則其提起本件確認之訴，欠缺法律上利益。又徐慶明與 伊自99年8 月交往，為確保與徐慶明擁有孩子，乃言明伊若 懷孕即同意結婚，並允諾贈與其名下系爭不動產以示保障， 伊於100年3月14日起至婦產科測卵泡，約於100年5月14日告 知徐慶明依生理期狀況應已懷孕之事，徐慶明因此贈與並移 轉登記系爭不動產予伊。況徐慶明於100年5月2 日將系爭不 動產信託登記予被上訴人，旋於100年5月24日又移轉登記伊 ，倘徐慶明係因與人有債務糾紛，為免財產遭查封而為移轉 登記，大可直接將系爭不動產移轉登記予伊即可達脫產目的 ，何須多此一舉，並另支出系爭不動產移轉予伊之土地增值 稅、契稅及相關費用，可見徐慶明確有贈與系爭不動產予伊 之實。縱徐慶明無贈與之真意僅為脫產之目的，然伊無從知 悉，依民法第86條規定，該贈與契約仍屬有效。另伊基於信 任且因懷孕身體不適而將存摺、提款卡、印鑑章、手機交徐 慶明保管使用，並將系爭不動產交予徐慶明出租支應公私開 銷之用，並非未取得不動產所有權。又被上訴人依徐慶明指 示將系爭不動產移轉登記予伊，然徐慶明與被上訴人間之信 託關係乃通謀虛偽意思表示無效，被上訴人移轉登記系爭不 動產之行為屬無權處分，伊為善意第三人，自可取得系爭不 動產之所有權。伊不否認登記原因之買賣係屬虛偽，然其確 有取得系爭不動產所有權之真意，屬「無對價移轉的法律行 為」，非隱藏其他法律行為，且系爭不動產所有權移轉之物 權行為已完成，被上訴人復未舉證兩造間就系爭不動產所有 權移轉之物權行為意思未合致或屬通謀虛偽意思表示，基於 物權行為無因性，被上訴人已非所有權人，不得逕請求塗銷 系爭不動產所有權移轉登記等語，資為抗辯。 並於本院上訴聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 三、兩造不爭執事項： ㈠訴外人即被上訴人之胞兄徐慶明原為系爭不動產之所有權人 ，於100年5月 2日將系爭不動產辦理信託登記於被上訴人名 下。 ㈡被上訴人於100年5月24日將系爭不動產以買賣為原因移轉登 記於上訴人名下，惟兩造事實上並未存在買賣關係。 ㈢上訴人於100年11月11日與訴外人徐慶明結婚，並於 000年0 月00日生下長子徐子恩。 ㈣上訴人並未曾持有系爭不動產房地所有權狀。 四、兩造之爭點及論斷： 被上訴人主張：兩造於100年5月24日就系爭不動產以買賣為 原因所為之所有權移轉登記，係基於通謀虛偽意思表示而為 ，其債權與物權行為均屬無效，應予塗銷登記等語。為上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本件主要爭點厥為：㈠被上訴 人是否因信託登記為系爭不動產之所有權人？㈡兩造間於10 0年5月24日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人名 下，是否為通謀虛偽意思表示而無效？茲分別論述如下： ㈠關於被上訴人是否因信託登記為系爭不動產之所有權人之爭 點： ⒈被上訴人主張：徐慶明委任伊為受託人，將其名下所有系爭 不動產於100年5 月2日辦理信託登記予伊等語，業據其提出 土地及建物異動索引為證（見原審卷㈠第9-33頁反面），復 依新竹縣竹北地政事務所101年8月10日北地所登字第000000 0000號函檢送信託登記相關資料（見原審卷㈡第 11-24頁） 所示，渠等於100年4月28日訂立信託契約，載明委託人徐慶 明同意將系爭不動產移轉登記予受託人即被上訴人，該契約 為自益信託，信託權利之歸屬人及信託期間之受益人為徐慶 明，信託期間自100年4月1日起至 110年3月31日止，信託關 係消滅事由為信託期滿或雙方協議終止等情，則被上訴人主 張與徐慶明就系爭不動產成立信託契約且經信託登記為所有 權人等語，堪信為真。 ⒉又所謂消極信託，係指委託人僅以其財產在名義上移轉於受 託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產之管理、 使用、或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託。本件 兩造之被繼承人王萬傳所信託之系爭土地，係交由上訴人等 使用、居住，為原審合法認定之事實，自與消極信託不相同 ，仍難以係消極信託而指為無效（最高法院88年度台上字第 3041號判決意旨參照）。上訴人雖辯稱：徐慶明與被上訴人 間就系爭不動產所為信託登記，僅名義上移轉予被上訴人， 其管理、使用或處分悉仍由徐慶明自行為之，渠等間屬消極 信託，係屬通謀虛偽意思表示，難認合法云云，固以被上訴 人於另案原法院 101年度裁全字第14號假處分裁定所載及證 人陳政國之證言為據。經查： ①上開假處分裁定於理由中固記載被上訴人主張於100年5月24 日依徐慶明之指示將系爭不動產借名登記在上訴人名下之旨 （見本院卷第181- 186頁），惟被上訴人訴訟代理人已陳稱 並未曾主張借名登記，與上訴人訴訟代理人稱兩造間沒借名 登記關係（參本院卷第 245頁反面）相符，可見兩造間並未 基於借名登記之法律關係為系爭不動產所有權移轉之原因甚 明。再參酌徐慶明於98年間因與訴外人詹益坤合資購地並開 發興建地下 2樓、地上10樓之住宅社區建案，約定由徐慶明 擔任開發建案新竹縣竹北市○○段 ○○○○號土地產權登記名 義人及購地銀行貸款之借款人，訴外人詹益坤籌設丞益建設 有限公司擔任起造人負責興建及申辦建築融資之借款人，嗣 徐慶明及丞益建設有限公司並互為向永豐商業銀行新竹分公 司融資借款之連帶保證人，至100年4月間，該建案興建至地 上 6樓竟被迫停工，徐慶明因擔任丞益建設有限公司向永豐 商業銀行新竹分公司辦理建築融資的連帶保證人及土地融資 之借款人，恐遭牽連，乃於100年5月2 日委任被上訴人為受 託人，將其名下所有之系爭不動產，辦理信託登記於被上訴 人名下等情，業據被上訴人提出徐慶明債權人永豐商業銀行 股份有限公司信託部100年4月29日台北建北郵局 352號存證 信函、永豐商業銀行股份有限公司新竹分公司100年7月 1日 新竹建中郵局383號存證信函、原審法院100年度司促字第54 69、5470號支付命令，及原審法院100年度司裁全字第523號 假扣押裁定、原審法院民事執行處通知債權人永豐商業銀行 股份有限公司就債務人徐慶明部分撤回執行聲請之通知函等 件在卷可稽(見原審卷㈠第141頁至第147頁)，由此可見被上 訴人係因徐慶明告知與人有債務糾紛始將財產信託於其名下 。 ②又依辦理系爭不動產買賣過戶登記之代書即證人陳政國於原 審證稱：未辦理徐慶明信託登記予被上訴人之登記事宜…， 因徐慶明有其他案件在我們事務所承辦，他向伊提到有連帶 保證之問題，所以有債權債務情形，說系爭不動產標的目前 信託登記在被上訴人名下，伊跟他說明如債權債務發生在信 託之前，就算做了信託也可能有問題，故徐慶明請我們將不 動產標的移轉給上訴人；所有過戶費用包含契稅均由徐慶明 支付；過戶後所有權狀交給徐慶明。…因都是徐慶明來事務 所作接洽，所以徐慶明要來將權狀等取回，我們沒有其他意 見等語（見原審卷㈡第 67頁反面-68頁反面）觀之，可見徐 慶明係聽聞證人陳政國分析系爭不動產雖已信託登記於被上 訴人名下，仍有遭債權人追索、查封之可能，而被上訴人本 於受託人身分，且知悉信託財產仍有被追償之危險，為確保 信託財產免於查封、執行，乃接受實際所有權人徐慶明之意 見，再將系爭不動產暫時虛偽移轉登記至上訴人名下，此情 尚符一般常情，故被上訴人對上訴人聲請假處分時縱陳明「 受徐慶明指示」之情，尚難逕認信託財產之管理、使用或處 分權均由徐慶明為之。 ③又徐慶明聽聞證人陳政國說明後，得知系爭不動產雖已信託 登記於被上訴人名下，仍有遭債權人追索、查封之可能，為 求保護自身財產而委託證人陳政國辦理過戶予上訴人事宜， 但因面洽者為徐慶明，故由徐慶明出面支付過戶相關費用， 而證人陳政國於辦妥過戶手續後，亦將所有權狀交予面洽之 徐慶明，核與一般經驗法則相符，況且徐慶明與被上訴人乃 至親兄弟關係，且徐慶明為保護財產而信託予被上訴人，彼 此間於事務之處理自採取較有彈性而非僵化之作法，或徐慶 明與被上訴人商討後由徐慶明出面接洽辦理，但均徵得被上 訴人同意為之，或費用另有分擔之約定，尚難逕認過戶事宜 由徐慶明與代書陳政國接洽即謂徐慶明與被上訴人間之信託 登記為通謀虛偽意思表示，上訴人所辯，尚非無疑。 ④再就系爭不動產之使用情形以觀，其中門牌號碼新竹縣竹北 市○○路○○○號2樓房屋係由被上訴人與家人開設之玄辰廣告 事業有限公司使用，被上訴人為該公司股東，業據被上訴人 提出現場照片（見本院卷第95頁）、公司變更登記事項表（ 見本院卷第96頁正、反面）、戶籍謄本（見原審卷㈡第21-2 3頁）可稽；另門牌號碼新竹縣竹北市○○路○○○號 3樓房屋 則係由被上訴人擔任負責人之玄辰開發有限公司於100年6月 1日出租予訴外人創意有方設計有限公司使用，租期2年並訂 有租賃契約，有前揭現場照片及房屋租賃契約書（見本院卷 第97頁）可佐；至其餘門牌號碼新竹縣竹北市○○路○○○號2 樓之1、2樓之2、2樓之3、2樓之5、2樓之6、3樓之1、3樓之 2、3樓之3、3樓之5、3樓之6、4樓之1、4樓之2、4樓之3、4 樓之5 號房屋均為室內套房，雖以徐慶明之名義出租予第三 人，但聯絡地址仍記載被上訴人經營之玄辰廣告事業有限公 司之地址，可見相關租賃事宜仍由被上訴人掌理，有房屋租 賃契約書可參（見本院卷第98-127頁），由此堪認系爭不動 產多由被上訴人管理、使用，難謂徐慶明與被上訴人就系爭 不動產有何通謀虛偽之消極信託情事，上訴人所辯，難認採 憑。 ⒊另上訴人辯稱被上訴人與徐慶明間之信託關係業已終止一節 ，為被上訴人所否認，然上訴人對此事實並未舉證以明，則 其所辯，亦非可採。 ⒋綜上，被上訴人就系爭不動產與徐慶明成立信託契約，並經 信託登記為所有權人，至上訴人辯稱該信託登記屬消極信託 登記而無效或已終止等情，因非可採，均無礙被上訴人因信 託登記而為系爭不動產所有權人之認定。 ㈡關於兩造於100年5月24日將系爭不動產以買賣為原因移轉登 記於上訴人名下，是否為通謀虛偽意思表示而無效之爭點： ⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條第 1項定 有明文。所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互 相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真 意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為 相當（最高法院51年台上字第215號、62年台上字第316號判 例意旨參照）。又主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表 示者，應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨 參照）。本件被上訴人主張：兩造間於100年5月24日將系爭 不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，為通謀虛偽意 思表示等語，為上訴人所否認，則被上訴人自應就兩造係通 謀而為虛偽買賣及移轉所有權之意思表示等節，負舉證之責 。經查： ①被上訴人主張：上訴人自始未持有系爭不動產之所有權狀， 足見兩造間不存在買賣關係，亦無移轉系爭不動產所有權予 上訴人之真意等語，業據其提出土地及建物所有權狀為證（ 見原審卷㈠第 75-95頁）。上訴人固不否認其未持有系爭不 動產之所有權狀，然辯稱：上訴人懷孕後因身體不適將存摺 、提款卡、印鑑章、手機交徐慶明持有，並將系爭不動產交 徐慶明出租支應公私開銷云云。惟證人陳政國已證稱於系爭 不動產買賣過戶後逕將所有權狀交予徐慶明，而現今乃由被 上訴人持有，則上訴人空言辯稱原持有系爭不動產權狀再交 付予徐慶明等情，自非可採。又取得不動產所有權者，均持 有表彰權利之所有權狀，此為一般事理常態，反觀上訴人雖 登記為系爭不動產所有權人，但始終未曾持有所有權狀，則 被上訴人主張兩造間無買賣關係，且無移轉系爭不動產所有 權予上訴人之真意等語，尚非無稽。 ②再參酌上訴人曾於100年5月16日自台灣銀行六家分行提領新 臺幣（下同）500 萬元，同日匯入徐慶明於台灣銀行竹北分 行開立之銀行帳戶內，100年5月17日徐慶明請公司會計即訴 外人吳美嬌匯回 520萬元至上訴人姪子即訴外人陳志強於華 南銀行大眾分行開立之銀行帳戶內，100年5月18日由陳志強 陪同上訴人領出500萬元後，上訴人嗣於100年5月27日將500 萬元現金存入其台灣銀行六家分行之帳戶等情，有上訴人台 灣銀行六家分行活期儲蓄存款存摺封面及內頁節本、取款憑 條及匯款申請書代傳票（見原審卷㈡第63-64 頁）、陳志強 華南銀行大眾分行銀行存摺內頁節本（見原審卷㈡第75頁） 可稽，且為上訴人所不爭執（見本院卷第91、134 頁），核 與證人陳政國於原審證述：知道系爭不動產辦理過戶時，有 資金 500萬元匯入徐慶明帳戶內之事，當時有告知徐慶明如 果要作買賣登記，需要有資金流程，徐慶明有說上訴人有匯 入一筆 500萬元，當作是簽約價金，其他款項就以他目前銀 行剩餘貸款給付，當作整個買賣的資金來源流向等語（見原 審卷㈡第68頁反面）相符，由此足證兩造於100年5月24日將 系爭不動產以買賣為原因移轉登記於上訴人名下，尚且虛偽 製造買賣資金流向，兩造間並無買賣之真意存在， ③上訴人雖辯稱：其未曾就移轉系爭不動產乙節與被上訴人接 觸或為意思表示，無涉通謀虛偽意思表示云云。惟依被上訴 人所提出系爭不動產之異動索引（見原審卷㈠第9-33頁反面 ）、土地、建物登記謄本（見原審卷㈠第 34-74頁）及新竹 縣竹北地政事務所101年8月10日函覆原審檢送系爭不動產買 賣移轉登記相關資料（見原審卷㈡第 11-58頁）所示，系爭 不動產係於100年5月24日以買賣為原因，由被上訴人移轉登 記予上訴人，再依證人陳政國於原審所證述，係因徐慶明得 知財產信託登記於被上訴人名下，仍有遭債權人查封追償之 虞，故委託證人再將系爭不動產辦理過戶登記於上訴人名下 ，然當時系爭不動產係信託登記於被上訴人名上，自應由被 上訴人為移轉登記之手續，而上訴人亦親至代書處蓋章用印 （見原審卷㈡第 68-69頁），並配合本於買受人身分而製造 交付買賣價金之假象，已如前述，則系爭不動產移轉登記予 上訴人名下，自屬兩造間虛偽意思表示而為，縱徐慶明曾於 過程中有所參與，亦無礙於兩造間係基於通謀虛偽意思表示 佯以買賣為原因而辦理所有權移轉登記之認定，上訴人空言 否認，尚非可採。 ⒉又按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法 律行為之規定，民法第87條第 2項，固定有明文。惟是否隱 藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審 究。又當事人就其有利於己之事實，應負舉證之責。是主張 隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責 任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。本件 上訴人於原審即曾數次抗辯：徐慶明有贈與系爭不動產予上 訴人之真意，系爭不動產100年5月24日移轉登記在上訴人名 下，該移轉登記依民法第87條第2 項規定，應適用贈與移轉 之規定而有效等語（見原審卷㈠第106、127頁），並對原審 於101年9月20日言詞辯論期日當庭整理兩造爭點事項：「兩 造間於100年5月24日將系爭不動產以買賣為原因移轉登記於 上訴人，是否為通謀虛偽意思表示並隱藏有訴外人徐慶明將 系爭不動產贈與上訴人之法律行為？」之爭點，積極地表示 「沒有意見」等語（見原審卷㈡第91頁反面）。嗣於本院另 辯稱：移轉所有權之法律關係即為贈與（見本院卷第245 反 面，即主張徐慶明將系爭不動產贈與上訴人），無關乎隱藏 他項法律關係云云，惟依前開說明，不論上訴人抗辯虛偽之 意思表示但隱藏贈與之他項法律行為，或抗辯直接成立贈與 契約關係之有利事實，均應負舉證之責。經查： ①上訴人雖辯稱：徐慶明曾向其承諾如上訴人懷孕，即贈與系 爭不動產以示保障，而上訴人於100年5月中旬知悉懷孕後即 告知徐慶明，徐慶明乃將系爭不動產贈與上訴人云云，固提 出江美麗婦產科101年8月6 日診斷證明書（見原審卷㈡第62 頁）、101年10月8日診斷證明書（見本院卷第33頁）為證。 惟系爭不動產於100年5月24日移轉登記予上訴人，原因發生 日期為100年5月16日，印花稅繳款日期為100年5月17日，有 前揭系爭不動產土地、建物登記謄本及印花稅繳款書（見原 審卷㈡第74頁）可稽，再參酌上開101年8月6 日診斷證明書 明載：「100年4月23日是病人四月月經的第一天，因病人想 懷孕，於5月3日即第11天時，以左側卵巢有一卵泡，告知病 人可行房，於 5月23日再次就醫，驗孕試紙呈陽性反應。」 等語，可見上訴人最早知確知懷孕之時點應在100年5月23日 ，而當時已在前述系爭不動產所有權移轉原因發生日及印花 稅繳款日之後，衡諸常理，徐慶明豈可能係因上訴人懷孕而 贈與系爭不動產。 ②上訴人雖稱：其了解自身月事，於100年5月間發現生理期遲 未來到，即可推知已懷孕，無待驗孕呈陽性反應之結果云云 。惟女性生理期每期來到日期本非固定，常受內在生、心理 狀況或外在環境壓力而影響，此乃常情，再審酌系爭不動產 之數量甚多，價值非低，徐慶明豈可能僅受上訴人告知「推 知應已懷孕」等語，未待進一步確診，立即儘速辦理贈與系 爭不動產並登記於上訴人名下之理，是上訴人所辯，顯與一 般事理常情相違，難認可採。 ③又徐慶明係因與訴外人詹益坤合資購地開發興建案，因徐慶 明與丞益建設有限公司分別向永豐商業銀行新竹分公司融資 借款並互為連帶保證人，嗣因建案興建一半被迫停工，徐慶 明乃丞益建設有限公司向永豐商業銀行新竹分公司辦理建築 融資之連帶保證人及土地融資之借款人，恐遭牽連，故將名 下所有系爭不動產信託登記予被上訴人，已如前述，再參酌 證人陳政國於原審證稱：「…徐慶明有提到有連帶保證的問 題，…有跟他說如果債權債務發生在信託之前，就算做了信 託也可能會有問題，所以徐慶明請我們將不動產標的移轉給 上訴人；…上訴人到過代書事務所1、2次，並無提到系爭不 動產是徐慶明贈與給他；…因當初徐慶明說有債務連帶保證 問題，所以要找一個信任的人辦理所有權移轉登記，上訴人 只來過我們事務所是蓋章，沒有提到其他問題；…當時徐慶 明說要將系爭不動產所有權移轉給上訴人，並無贈與之意思 ；就我認知上開移轉僅因債務關係」（見原審卷㈡第 68-69 頁）等語觀之，顯見徐慶明確係為避免名下系爭不動產因連 帶保證債務遭債權人追償，乃先於100年5月2 日辦理信託登 記予被上訴人名下，嗣因代書陳政國告知仍有疑慮，而要求 被上訴人再將系爭不動產佯以買賣為原因移轉登記予上訴人 ，以確保該財產不被債權人查封追償，由此足認徐慶明與上 訴人間就系爭不動產實無任何贈與之意思表示存在。況且上 訴人不僅未持有系爭不動產之所有權狀，且系爭不動產之管 理、使用大多由被上訴人負責處理，已如前述，上訴人均無 得置喙，又豈是一般不動產所有權人應有之常態，是上訴人 空言辯稱係因徐慶明贈與而取得系爭不動產云云，委無足採 。 ④基此，上訴人既未能證明其於100年5月24日受讓系爭不動產 之所有權登記，係基於與徐慶明間之贈與原因關係，則不論 其辯稱本件不動產之移轉登記雖有虛偽意思表示，但隱藏贈 與之他項法律行為，或兩造直接基於贈與契約關係而為移轉 登記等有利事實，均難認屬實。因上訴人既未能證明徐慶明 有贈與系爭不動產之意思表示存在，則關於上訴人另抗辯徐 慶明無欲為贈與意思表示所拘束而為贈與之表示，依民法第 86條規定不因之無效云云，本院對此自無審酌必要，併此敘 明。 ⑤至上訴人另辯稱：被上訴人與徐慶明間之信託關係非屬消極 信託而無效，則被上訴人移轉登記系爭不動產之行為屬無權 處分，伊為善意第三人，仍可取得系爭不動產之所有權云云 。惟被上訴人與徐慶明間之信託關係並非通謀虛偽意思表示 而無效，已如前述，則上訴人所述，亦非可採。 ㈢再按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得 而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；所有人對於無權 佔有或侵奪其所有物者，得請求返還之。民法第113條、第7 67條第1 項前段定有明文。兩造間就系爭不動產所為買賣之 債權及物權行為，既為通謀虛偽意思表示而屬無效，則被上 訴人訴請確認及依前開規定，本於所有權之作用，請求上訴 人回復原狀，即系爭不動產於100年5月24日經新竹縣竹北地 政事務以買賣為登記原因所辦理之所有權移轉登記應予塗銷 ，自屬有據。又被上訴人先位之訴既為有理由，則其於本院 追加備位依不當得利法律關係請求之主張，本院即無庸審酌 ，附予敘明。 五、綜上所述，被上訴人訴請確認兩造間就系爭不動產於100年5 月24日辦理所有權移轉登記之債權與物權行為均無效，並依 民法第113、767條第 1項前段規定，請求上訴人應將系爭不 動產於100年5月24日經新竹縣竹北地政事務以買賣為登記原 因辦理之所有權移轉登記，予以塗銷，為有理由，應予准許 。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本 件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 18 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 黃國益 法 官 陶亞琴 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 18 日 書記官 蘇秋凉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。