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臺灣高等法院民事判決　　　　　　101年度重上更㈠字第118號 上　訴　人　得斯實業有限公司 法定代理人　劉仙嵐 訴訟代理人　蔡茂松律師 複 代理 人　蔡心苑律師 被 上訴 人　上海倍寧汽車零部件有限公司 法定代理人　曹亞妹 訴訟代理人　余淑杏律師 　　　　　　柯俊吉律師 複 代理 人　蘇　芃律師 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國99年8月2 0日臺灣桃園地方法院97年度重訴字第277號第一審判決提起上訴 ，經最高法院發回更審，本院於103年12月2日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付超過美金壹拾捌萬捌仟貳佰壹拾叁點叁 肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均 廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔百分之二 ，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、程序方面： ㈠按大陸地區之法人、團體或其他機構，其權利能力及行為能 力，依該地區之規定，臺灣地區與大陸地區人民關係條例（ 下稱兩岸條例）第46條第2 項定有明文，故依大陸地區規定 具備權利能力及行為能力之法人，在臺灣地區亦可認具有權 利能力及行為能力。而中華人民共和國民法通則第36條規定 ：「法人是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享 有民事權利和承擔民事義務的組織。法人的民事權利能力和 民事行為能力，從法人成立時產生，到法人終止時消滅。」 ，本件被上訴人係經大陸地區上海市工商行政管理局奉賢分 局註冊在案之營業法人，有大陸地區上海市奉賢公證處（20 08）滬奉證臺經字第0026號公證書、被上訴人之企業法人營 業執照、財團法人海峽交流基金會98年7月2日海廉（法）字 第0000000000號函文在卷為憑（見原審卷一第27至30頁、第 289 頁），具有民事權利能力及民事行為能力，是被上訴人 提起本件訴訟，應予准許，合先敘明。 ㈡按債之契約依訂約地之規定，但當事人另有約定者，從其約 定；又民事法律關係之行為地或事實發生地跨連臺灣地區與 大陸地區者，以臺灣地區為行為地或事實發生地，兩岸條例 第48條第1項、第45 條分別定有明文。本件兩造間買賣契約 係以電話、傳真或網路方式，由上訴人於臺灣地區向被上訴 人為要約，被上訴人在大陸地區為承諾，足認訂約地跨連臺 灣地區與大陸地區，揆諸前開規定，應以臺灣地區為訂約地 ，是本件買賣契約之準據法為中華民國法律。 二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國96年10月11日起至97 年1 月22日止，陸續向伊訂購MX1095、CKM008、MX14021、MX109 6、CKM、CKM015、MX1097等7筆訂單（下稱系爭7筆訂單）之 汽車濾油器，伊已依約交貨，詎上訴人迄今尚未給付共計美 金（下同）19萬0,618.37元之貨款（下稱系爭貨款），爰依 買賣之法律關係，請求上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送 達翌日（即97年9月13日，見原審卷一第24 頁）起至清償日 止，按年息5%計算之利息等語。原審為被上訴人全部勝訴之 判決，被上訴人對於上訴人之上訴，答辯聲明為：上訴駁回 。 三、上訴人則以：伊固未給付系爭貨款，惟伊於96年10月17日以 US1005訂單，向被上訴人訂購5004個DFO-001 型濾油器，因 有噴漆剝落之瑕疵，遭美國客戶PENTIUS公司（即STARPOINT 公司，下稱美國客戶）退貨，要求伊重提無瑕疵之貨物，及 賠償6,608.39元，使上訴人受有該損害，及另損失該型濾油 器預期3年內可有12000pcs訂單之利潤1萬1,160元（合計1萬 7,768.39元），伊得依民法第360條、第227條第1項準用第2 31條第1項規定，請求被上訴人賠償。又被上訴人遲未將MX1 097訂單中型號DF-9037，及MX1102、MX8022、MX8023、US10 10訂單之貨物出貨，使伊受有可轉售利潤6萬8,591.52 元之 損害；另被上訴人就CKM004、CKM014至CKM020、CKM022、CK M023等10筆訂單（下稱CKM004等10筆訂單）之貨物，亦遲未 出貨，使伊受有8萬8,088.08 元之利潤損失，伊均得依民法 第231條第1項規定，請求賠償。此外，被上訴人交付之貨物 迭有瑕疵，且有多筆訂單遲不出貨，致伊失信於客戶，已建 立良好之信譽遭受嚴重破壞，因而受有至少15萬9,064.35元 之商譽損失，伊並得依民法第227條之1準用第195條第1項之 規定，請求被上訴人賠償該非財產上損害。合計伊共得請求 被上訴人賠償伊33萬3,512.34元，爰以之與被上訴人之系爭 貨款債權相抵銷，被上訴人已無餘款可得請求等語，資以抗 辯。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，聲明 求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之 聲請均駁回。 四、兩造不爭執事項如下： ㈠上訴人已收受系爭7筆訂單之貨物，且迄未將系爭貨款給付 予被上訴人。 ㈡兩造向來交易模式如下： ⒈上訴人先向被上訴人詢價，上訴人再向被上訴人發出訂單 ，惟訂單中未約定出貨日期。被上訴人接受訂單備妥貨物 後，以裝箱單（指預定將某一特定運次貨櫃之運送空間裝 載哪些貨物）通知上訴人可出貨情形，再由上訴人決定出 貨之時間及櫃型，並由上訴人安排運送人、定船、定艙， 及通知被上訴人擬出貨之時間、地點、收貨人、及其已聯 繫好之運送承運人、貨運代理人情事。 ⒉被上訴人之貨物從大陸出貨時，由被上訴人報關出口，但 受領貨物部分之進口報關則由上訴人聯絡辦理並通知被上 訴人。 ⒊兩造交易頻繁，交易貨物種類眾多，並非一張裝箱單即對 應一張訂單之貨物，可能有多張訂單之某同類貨品先集結 一起出貨之情形，故一張裝箱單可能同時對應好幾張訂單 之各其中一部分貨品。 ⒋因裝箱單之運送空間乃固定，故被上訴人為配合貨物裝箱 規格，常有溢裝或短裝貨物之情形，亦即裝箱單內所載貨 物可能多於契約約定數量（俾利更換有瑕疵之物）或少於 契約約定數量。 ㈢就US1005訂單部分： ⒈兩造就此訂單之訂約及以電子郵件溝通歷程如更審前本院 99年度重上字第566 號卷（下稱本院重上字卷）第38、39 頁所示。 ⒉上訴人之美國客戶就有噴漆剝落瑕疵之4,860個DF0-001瀘 油器，僅要求上訴人重新補正無瑕疵之物，此經上訴人通 知被上訴人後，被上訴人亦重新製作新樣品交上訴人轉給 美國客戶確認。被上訴人於97年4月28 日以電子郵件通知 上訴人絲網印刷已重作、打印也換供應商，樣品效果不錯 將開始打印，翌日上訴人則以電子郵件通知被上訴人請先 寄兩個樣品，之後兩造即因法定代理人互相投資間之股權 糾紛而未再有任何聯繫。 ㈣就MX1097訂單中之DF-9037G貨品部分： ⒈兩造就此訂單之訂約及以電子郵件溝通歷程如本院重上字 卷第117頁所示。 ⒉被上訴人於97年2月13 日將裝箱單寄給上訴人，但此裝箱 單中並無DF-9037G貨品品項。 ㈤MX1102訂單部分： ⒈兩造就此訂單之訂約及以電子郵件溝通歷程如本院重上字 卷第117頁所示。 ⒉被上訴人已將此訂單之貨品裝箱單寄送與上訴人。 ㈥US1010訂單部分： 兩造就此訂單之訂約及以電子郵件溝通歷程如本院重上字卷 第117頁反面所示。 ㈦MX8022、MX8023 訂單部分： 兩造就此訂單之訂約及以電子郵件溝通歷程如本院重上字卷 第117頁所示。 ㈧CKM004等10筆訂單部分： ⒈兩造就此訂單之訂約及以電子郵件溝通歷程如本院重上字 卷第117頁反面、第118頁所示。 ⒉被上訴人已將此訂單之貨品裝箱單寄送與上訴人，並已為 部分交貨。 ⒊被上訴人於97年5月13日製作如原審卷一第182頁反面至18 3頁之裝箱單給上訴人。 上開各情有系爭7筆訂單之載貨證券、發票各7紙、美國公司 出具之「PARTS CLAIM」（下稱客訴報告）、US1005 訂單、 MX1097訂單、MX1102訂單、MX8022訂單、MX8023訂單、US10 10訂單、CKM004等10筆訂單各1份、被上訴人就MX1097、MX1 102、MX8022、MX8023訂單傳送之裝箱單4紙、就CKM004等10 筆訂單之裝箱單、電子郵件暨中譯文等影本為證〔見原審卷 一第6至12頁、第14至20頁、第52頁、第71至84頁、第126至 137頁、第182至184頁、第196至200頁、卷二第68至79 頁， 本院101年度重上更㈠字第118號卷（下稱本院重上更㈠字卷 ）一第80至92頁〕，並為兩造所不爭執（見本院重上字卷第 156頁、本院重上更㈠字卷一第27 頁反面），應堪信為真實 。 五、被上訴人主張：伊出售系爭7 筆訂單貨物予上訴人，已依約 交貨，上訴人迄未給付系爭貨款，本於買賣法律關係，請求 上訴人如數給付，上訴人並不爭執其已收受系爭7 筆訂單貨 物及未給付系爭貨款，惟辯稱：因被上訴人有下列事由，共 應賠償伊33萬3,512.34元，伊以之與被上訴人之系爭貨款債 權相抵銷後，被上訴人已無餘款可得請求，並以前詞置辯， 本院茲審酌分述如下： ㈠就US1005訂單部分： ⒈上訴人辯稱：伊於96年10月17日以US1005訂單，向被上訴 人訂購5,004個DFO-001型濾油器，約定由被上訴人逕行交 貨予伊之客戶JG Toh，供其轉售DIXIE公司。詎JG Toh 於 97年1月29 日表示被上訴人所交付之該批貨物，有噴漆剝 落等嚴重瑕疵，伊之美國客戶並以電子郵件向伊要求賠償 6,608.39元及緊急提出正確貨品，伊旋即通知被上訴人， 被上訴人承諾將噴漆部分改以電泳漆塗裝之方式加以改善 。惟於97年4月4日JG Toh仍表示被上訴人於4 月初提供之 1,008 個貨品，仍有噴漆剝落、缺少孔蓋等瑕疵，拒絕接 受該批產品。伊因而遭美國客戶扣款6,608.39元，受有該 積極損害。另此型號DFO-001 之濾油器，係伊特別委請被 上訴人開模製作之客製產品，故該型號之產品市場乃伊所 獨占，衡諸一般產業情形，該產品至少有3 年銷售期，伊 銷售該產品每個可獲得0.31元之利潤，伊因而至少損失1 萬1,160 元之利潤收益，爰依瑕疵擔保責任，請求被上訴 人應賠償伊1萬7,768.39 元，伊主張以之與系爭貨款相抵 銷等語，並提出US1005訂單影本1份、電子郵件4份、美國 公司客訴報告1份等影本為證（見原審卷一第158至171 頁 ）。被上訴人對於兩造間成立US1005訂單及該批貨品有瑕 疵之事實均不爭執，惟主張：兩造US1005訂單買賣之貨物 ，係種類之債，上訴人之美國客戶就此訂單中有噴漆剝落 瑕疵之4,860 個瀘油器，僅要求上訴人重新補正無瑕疵之 物。伊於知悉該批貨品有瑕疵後，即重新提供無瑕疵產品 之樣品，於97年4月8日經上訴人告知美國客戶已確認新樣 品，伊並於97年4月28 日告知上訴人絲網印刷已經重新做 ，打印也換了供應商，伊已看到樣品，效果不錯，本週會 開始打印，並於97年4月29 日應上訴人要求以快遞方式寄 送2 個樣品予上訴人，詎上訴人未再通知後續交貨事宜， 伊未補正該訂單瑕疵義務，實係因上訴人未為協力行為， 不可歸責於伊，況US1005訂單之貨款4,203.36元，伊尚未 請求，上訴人亦未曾給付，應予扣除等語。 ⒉經查：按種類之債在特定時，即存有瑕疵者，出賣人除應 負物之瑕疵擔保責任外，並應負不完全給付之債務不履行 責任。本件上訴人雖於97年4月8日電子郵件中載有「DIXI E客人已CONFIRM新樣品…」（見原審卷一第127 頁），惟 其所謂之「新樣品」，應係未包含絲網印刷之全部成品， 此由被上訴人於97年4月28 日尚以電子郵件通知上訴人略 以：「DFO-001 絲網印刷我們已經重新做，打印也換了供 應商，我已看到樣品，效果不錯，本週會開始打印」及上 訴人於97年4月29 日以電子郵件回復：「真高興有好消息 ，請先寄兩個樣品給我們也看一下，謝謝」等語，有電子 郵件影本可參（見原審卷一第128 頁）。被上訴人既係於 97年4月28 日始看到包含絲網印刷之新樣品，且尚未開始 打印，斷無可能於97年4月8日即能提供包含絲網印刷成品 之樣品予上訴人，另細繹被上訴人上開97年4月28 日電子 郵件內容，實無何被上訴人有通知上訴人其已準備好交貨 之準備，充其量只是告知其找到一家滿意之供應商即將打 印而已。又被上訴人雖主張其已於97年4月29 日依上訴人 要求以快遞方式寄送2 個樣品給上訴人等情，並提出快遞 單影本1份為證（見原審卷二第53 頁）。惟為上訴人所否 認，辯稱：「並沒有收到，上面沒有簽收，況且看不出來 該快遞所寄送的貨品為何」（見原審卷二第85頁）。然被 上訴人卻以上訴人訴訟代理人於原審99年3月12 日審理時 曾陳稱「原告所提出之原證十八只是快遞的單子並沒有辦 法確定其快遞之物件內容為何」等語，即主張上訴人之律 師已承認確有收受該快遞云云（見本院更審㈠卷一第93頁 ），顯屬誤會，委無可取。被上訴人既未舉何證據足以證 明上開快遞物件確已送達予上訴人，自無從認其所稱業已 寄送樣品予上訴人，上訴人卻未通知後續交貨事宜等情為 真正。此外，被上訴人亦未舉其他證據足以證明其有何業 已將準備好交貨之事實通知上訴人或其客戶，而為上訴人 或其客戶拒絕之情，自難認被上訴人迄未補正無瑕疵之貨 品，係因不可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得請求被 上訴人負債務不履行責任。 ⒊上訴人辯稱：被上訴人提供之貨品有瑕疵未補正，因而受 有遭美國客戶扣款6,608.39元之積極損害，業據其提出美 國公司客訴報告、上訴人製作之「DEBIT NOTE」（欠款單 ）及第一商業銀行之匯款通知書等影本各1 份為證（見原 審卷一第171頁、第263至265 頁），而客訴報告上已清楚 載明係因US1005A 訂單所生賠償要求，自堪信為真正。是 上訴人辯稱其受美國客戶索賠6,608.39元，應為可採。惟 被上訴人主張：US1005訂單之貨款4,203.36元，伊未請求 ，上訴人亦未給付，此為上訴人所不爭執，上訴人得請求 被上訴人賠償之6,608.39元，自應先扣除其應給付予被上 訴人之貨款4,203.36元，準此，上訴人就US1005訂單得主 張與被上訴人之系爭貨款相抵銷之金額應為2,405.03元（ 計算式：6,608.39－4,203.36＝2,405.03）。 ⒋至於上訴人辯稱此型號DFO-001 之濾油器，係其特委請被 上訴人開模製作之客製產品，至少有3 年銷售期，伊因而 至少損失1萬1,160元之利潤收益，亦得請求被上訴人賠償 云云，惟為被上訴人所否認，經查：此型號DFO-001 之濾 油器能否持續銷售，除產品品質是否受美國客戶接受外， 尚受市巷銷售情形、上訴人資金供應、被上訴人合作意願 等種種因素左右，上訴人空口辯稱其至少受有3 年銷售期 損失1萬1,160元之利潤收益云云，核屬無據，尚難採信。 ㈡就MX1097訂單（型號DF-9037部分）、MX1102、MX8022、MX8 023、US1010訂單部分： 上訴人辯稱：伊以上開訂單向被上訴人訂購貨品，其中MX10 97訂單型號DF-9037G部分貨品及MX1102、MX8022、MX8023、 US1010訂單全部貨品，被上訴人均遲未出貨，合計致伊受有 轉售利潤6萬8,591.52 元之損失，應得抵銷云云，茲審酌分 述之： ⒈就MX1097訂單（型號DF-9037部分）部分： ①上訴人辯稱：伊於96年10月11日以MX1097訂單向被上訴 人訂購貨品，其中型號DF-9037G貨品部分，被上訴人遲 未出貨，致伊受有轉售利潤之損失云云，並提出MX1097 訂單影本為證（見原審卷一第74頁），惟為被上訴人所 否認，主張：上訴人業已取消MX1097訂單中之DF-9037G 貨品部分，並提出上訴人總經理Felix Martin於97 年1 月4日寄發予被上訴人之電子郵件（下稱97年1月4 日郵 件）為證（見原審卷一第129頁）。稽諸97年1月4 日郵 件中文譯文為：「我不知道Debby為何要訂購DF-9037及 DF-9 011，因為我們在臺灣仍有存貨。我並無為臺灣區 下單這些產品，請待我查認。…DF-9037 也是一樣，所 以在我能以更高價格出售前，請勿訂購新的零件…，但 以這樣的成本，無法一次買17,000的量」等語（見原審 卷二第69頁）。另核諸MX1097訂單所載之貨品（見原審 卷一第74頁）與被上訴人於97年2月13 日就MX1097訂單 對上訴人所發裝箱單（下稱MX1097裝箱單）所載之貨品 （見原審卷一第79 頁），兩相比對，除DF-9037貨品外 ，其餘MX1097訂單所載之貨品，均列於MX1097裝箱單之 明細內，衡諸常情，苟上訴人未曾取消DF-9037 貨品之 訂購，其於97年2月13 日收到MX1097裝箱單時，理應早 已發現獨缺DF-9037 貨品，豈有未立即告知被上訴人此 情事之理。而上訴人於更審前本院100年5月13日審理時 自認：因兩造交易出貨情形，常為一張訂單分批出貨， 故有時兩造出貨情形記錄狀況不同，伊會要求被上訴人 將全部未出的貨品整理出一張裝箱單與伊確認未出貨情 形等語（見本院重上字卷第107 頁反面），果爾，上訴 人如認MX1097訂單尚有DF-9037 貨品未出貨，衡情，亦 應催促被上訴人提出包含MX1097訂單DF-9037 貨品未出 貨之裝箱單，而上訴人並未提出任何未出貨裝箱單以證 明MX 1097訂單尚有DF-9037貨品未出貨之事實，且被上 訴人於97年4月8日開立向上訴人請款之發票（見本院重 上更㈠字卷一第121頁），亦未記載及請領DF-9037貨品 部分，是上訴人所辯MX1097訂單尚有DF-9037 貨品未出 貨，實難盡信。 ②雖上訴人辯稱：97年1月4日郵件內容，其主題記載為「 RE-AF-CKM013」，該郵件內容所述之貨物品名、數量均 與MX1097訂單不符，該郵件應係針對AF-CKM013 訂單為 討論，並非針對MX1097訂單，且MX1097訂單下單日期為 96年10月11日，與97年1月4日郵件取消時隔3 個月，必 將造成被上訴人之損害，被上訴人豈有未提出異議或求 償，故97年1月4日郵件係討論以後之新訂單貨物價格， 對於之前已確定之舊訂單無影響云云。被上訴人則主張 ：兩造交易頻繁，有時會因便宜行事而以舊主題（此即 係以主題為「AF-CKM013 」之已取消訂單之郵件），進 行其餘「亦須取消」之貨號討論等語。經查：上訴人於 原審99年7月22日審理中自認AF-CKM013訂單已取消（見 原審卷二第86頁反面），準此，兩造自無須於上開郵件 中再討論該已取消之訂單事宜；參以兩造於97 年5月13 日主題為「CKM018」之電子郵件中（見原審卷一第182 、183頁），所討論之事項尚包括CKM015、CKM022 等多 張訂單之貨品，可見被上訴人上開主張，應屬可採。另 上訴人自認兩造之交易並未實際約定出貨日期，而係由 被上訴人備貨完畢方通知上訴人出貨及兩造交易頻繁、 種類眾多，常有多張訂單之某同貨號貨品先集結一起出 貨，故同一張訂單常會分批生產出貨之情（見本院重上 字卷第107頁反面、第156頁），準此，在被上訴人尚未 通知上訴人就MX1097訂單之DF-9037 貨品已備妥出貨前 ，上訴人以97年1月4日郵件告知其就DF-9037 貨品已有 太多存貨、勿再製新品，被上訴人收到該郵件後因認上 訴人已取消DF-9037 貨物之訂貨而未備貨，實屬事理之 常，亦無何可能因取銷而必造成被上訴人損害之情形。 又觀諸97年1月4日郵件之內容並未限於「特定訂單」， 而僅針對「貨號品名DF-9037、DF-9011等」作討論；再 斟諸上開兩造間之特殊交易模式可知，97年1月4日郵件 ，應非對「特定之訂單」作討論，而係針對包含多張訂 單之「尚未出貨」之貨物為討論，如此方能合理解釋何 以上訴人從未就MX1097訂單中之DF-9037 貨物，對被上 訴人為任何催貨行為，亦從未促請被上訴人提出未出貨 之裝箱單，故上訴人以97年1月4日郵件內容之貨物品名 、數量與MX1097訂單內容不符，辯稱該郵件並非取消MX 1097訂單中之DF-9037 貨物訂購云云，要無足採。綜上 ，堪認上訴人已以97年1月4日郵件取消MX1097訂單中DF -9037 貨品之訂購，被上訴人自無出貨之義務，上訴人 辯稱被上訴人就此部分應負損害賠償責任云云，洵無足 取。 ⒉就MX1102、MX8022、MX8023訂單部分： ①查被上訴人接受上訴人之訂單後，於其將貨物準備完畢 時，即會以裝箱單通知上訴人已將貨物準備完畢而即可 出貨之情，既為兩造所不爭執（見本院重上字卷第156 頁），準此，若被上訴人已以裝箱單通知上訴人，即堪 認兩造間就該訂單業已成立買賣契約。次查，被上訴人 針對MX1102、MX8022、MX8023訂單，業已以裝箱單通知 上訴人等情，有各該訂單之裝箱單可佐（見原審卷一第 177頁、第178頁），足見兩造間就此三筆訂單應已成立 買賣契約。 ②按因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人 不負遲延責任。給付兼需債權人之行為者，債務人得以 準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第230 條、第235 條但書定有明文。上訴人既自認上開裝箱單 係被上訴人已備妥貨品要出貨而向其發出通知（見本院 重上字卷第107頁反面至第108頁），可見被上訴人已將 準備給付之情事通知上訴人。兩造亦不爭執於被上訴人 以裝箱單通知上訴人後，上訴人須決定出貨之時間及櫃 型、並安排運送人、定船、定艙、及通知被上訴人擬出 貨之時間、地點、收貨人、及其已聯繫好之運送承運人 、貨運代理人等事宜（見本院重上字卷第156 頁）。惟 上訴人並未舉證證明其於收受各該訂單之裝箱單後，已 安排並通知被上訴人關於上述出貨事宜，準此，縱被上 訴人嗣後未為出貨，亦係因上訴人未為協力行為所致， 因屬不可歸責於被上訴人之事由，致未為給付，依民法 第235條但書、第230條之規定，被上訴人自不負遲延責 任。 ⒊就US1010 訂單部分： 查被上訴人已以電子郵件詢問上訴人「US1010這張訂單已 安排於下週出貨，請準備」、「發貨到哪個國家，我們要 準備商檢」，上訴人覆稱：「應更正為US1005的訂單，補 替換1008PS的…貨出到美國，US1010『暫不出』」等語， 有兩造往返電子郵件可稽（見原審卷一第130 頁），足見 係上訴人告知被上訴人US1010訂單暫不出貨，上訴人亦自 認其嗣後未再要求被上訴人出貨（見原審卷二第87頁反面 ），自難認被上訴人有何給付遲延之情事。 ⒋縱上各情，上訴人辯稱：就MX1097訂單DF-9037 部分貨品 、MX1102、MX8022、MX8023、US1010訂單全部貨品，被上 訴人遲未給付，上訴人得請求被上訴人賠償6萬8,591.52 元云云，不足採信。 ㈢就系爭CKM004等10筆訂單部分： ⒈上訴人辯稱：因伊向被上訴人訂購CKM004等10筆訂單之貨 品，被上訴人遲未出貨，致伊受有8萬8,088.08 元之利潤 損失，惟為被上訴人所否認。經查： ①系爭CKM004等10筆訂單，除CKM004訂單下方記載交貨日 為96年9月20日外，其餘9筆訂單均未記載交貨日期，有 系爭CKM004等10筆訂單影本可憑（見原審卷一第196至2 00頁）。又依兩造向來交易模式，係上訴人先向被上訴 人詢價，上訴人再向被上訴人發出訂單，惟訂單中未約 定出貨日期。被上訴人接受訂單備妥貨物後，以裝箱單 （指預定將某一特定運次貨櫃之運送空間裝載哪些貨物 ）通知上訴人可出貨情形，再由上訴人決定出貨之時間 及櫃型，並由上訴人安排運送人、定船、定艙，及通知 被上訴人擬出貨之時間、地點、收貨人、及其已聯繫好 之運送承運人、貨運代理人情事，此為兩造所不爭執（ 見本院重上字卷第156頁、本院重上更㈠字卷一第27 頁 反面）。又上訴人於更審前本院100年5月13日審理時自 認：因兩造交易出貨情形，常為1 張訂單分批出貨，故 有時兩造出貨情形記錄狀況不同，伊會要求被上訴人將 全部未出的貨品整理出1 張裝箱單與伊確認未出貨情形 ，裝箱單有二種，一種係上訴人要求被上訴人整理製作 出其尚未出貨之裝箱單，另一種係被上訴人主動發出作 為通知上訴人其已準備好要出貨之裝箱單等語（見本院 重上字卷第107頁反面、第108頁）。而被上訴人陳稱： 單純從裝箱單之形式無法判斷該裝箱單係屬上開何種裝 箱單，上訴人亦稱：自該裝箱單上所記載之數量可判斷 是那一種裝箱單，如果裝箱單的數量不多，就是表示是 被上訴人主動發的，若裝箱單數量、種類很多，一個貨 櫃不可能裝得完，就表示該裝箱單是上訴人要求被上訴 人發的，但有時以數量來判斷也不準，應該配合兩造往 來之電子郵件來判斷是何種裝箱單（見本院重上字卷第 107頁反面、第108頁）。由此可見，單純依裝箱單之形 式無法正確判斷該裝箱單究係屬上開何種裝箱單。且縱 使CKM004訂單下方記載有交貨日期，亦非兩造實際合意 約定之出貨日期，此由：US1010訂單下方雖記載「此訂 單交貨日期為97年2月28日」（見原審卷一第175頁）， 惟上訴人至97年4月18 日方以電子郵件通知被上訴人欲 出貨之日期為97年4月18日下週（見原審卷一第130頁） ；及上訴人之法定代理人於更審前本院99年12月30日自 認：除了兩造交易一開始被上訴人出貨時間會超過下訂 單後30至60日外，半年後被上訴人在下訂單後30至60日 都會出貨，最後配合1年被上訴人又開始遲延90 天以上 等語（見本院重上字卷第68頁）等情互核自明。又兩造 既均不爭執向來交易模式為：被上訴人接受訂單後，於 其將貨物準備完畢時，以裝箱單通知上訴人已將貨物準 備完畢之情，再由上訴人決定出貨之時間及櫃型，並由 上訴人安排運送事宜（見本院重上字卷第156 頁），準 此，依上開兩造之交易習慣，顯係同意由被上訴人於備 貨完畢後才發出裝箱單通知上訴人可出貨時間，此種交 易模式顯與社會上一般交易情形不同，此乃因上訴人之 實際經營人亦同時投資被上訴人公司使然（見本院重上 字卷第34頁），是依兩造向來之交易模式，於被上訴人 發出裝箱單通知上訴人其已準備出貨前，被上訴人之給 付屬無確定期限，非經上訴人催告而被上訴人未為給付 者，被上訴人尚不負遲延責任。上訴人辯稱：兩造之交 貨日期應為下訂單後30至60日，並未舉何證據以實其說 ，且與其自承之兩造向來交易模式不符，要無足採。 ②雖CKM004等10筆訂單上訴人下單後，被上訴人已陸續將 部分貨物交付予上訴人等情，為被上訴人所不爭執。然 被上訴人出貨之情形並非1張訂單1個裝箱單或1 個貨櫃 ，而是1 張訂單分批出貨，有時兩造出貨情形記錄狀況 不同，上訴人會要求被上訴人將全部未出的貨品整理出 1 張裝箱單與上訴人確認未出貨情形，且單純依裝箱單 之形式尚無法判斷該裝箱單究係屬上訴人要求被上訴人 整理製作尚未出貨之裝箱單，或係被上訴人主動發出作 為通知上訴人已準備要出貨之裝箱單，已詳如前述，觀 諸上訴人提出之97年5月13 日電子郵件及其所附之裝箱 單（見原審卷一第182、183頁）實難認其係屬上開何種 裝箱單，上訴人嗣於本院102年5月21日民事準備書狀改 稱「上開裝箱單已明確記載：『Consignee:To the ord er of the First Commercial Bank』，足認上訴人已 明確通知被上訴人出貨地點，被上訴人自有依約定時間 出貨之義務。…」云云，尚難採信。從而，如認上開裝 箱單屬上訴人要求被上訴人整理之未出貨裝箱單，則此 裝箱單之性質僅係兩造為確認未出貨情形所為之統計資 料，尚難認兩造間就該裝箱單未出貨部分已有交貨期間 之約定，於未經上訴人催告而被上訴人未給付者，被上 訴人尚不負遲延責任。如認上開裝箱單屬被上訴人主動 發出作為通知上訴人其已準備要出貨之裝箱單，則依前 述兩造向來交易模式，被上訴人以裝箱單通知上訴人可 出貨時，須再由上訴人決定出貨之時間及櫃型，並由上 訴人安排運送人、定船、定艙，及通知被上訴人擬出貨 之時間、地點、收貨人、及其已聯繫好之運送承運人、 貨運代理人情事，被上訴人方能實施報關出貨，而上訴 人於原審99年7月22 日審理時自承：其收到裝箱單後， 沒有去報關，也沒有告知報關的狀況，因為這份裝箱單 並不代表貨物已經準備好了等語（見原審卷二第86頁） ，準此，縱被上訴人嗣後未為出貨，亦係因上訴人未為 協力行為所致，依民法第235條但書、第230條之規定， 被上訴人亦無須負遲延責任。綜此，無論上開裝箱單之 性質屬兩造為確認未出貨貨物資料使用或被上訴人為通 知上訴人其已準備要出貨使用之裝箱單，均無從認定被 上訴人已陷於給付遲延。上訴人雖聲請本院訊問上訴人 公司之總經理亦為該公司負責人之配偶即證人何飛壢， 其於本院重上更㈠審準備程序中證稱：CKM004等10筆訂 單上訴人有用電話、電子郵件通知被上訴人，要他們立 刻出貨，但後來都沒有出貨云云，惟證人何飛壢不惟係 上訴人公司之總經理，亦為公司負責人之配偶，與上訴 人關係匪淺，其證詞難免有偏頗之虞，誠難為有利於上 訴人之認定。 ⒉是以，上訴人辯稱：被上訴人就CKM04等10 筆訂單有遲延 給付之情，尚屬無據，其請求被上訴人應負債務不履行損 害賠償責任云云，自非可採。 ㈣上訴人又辯稱：其因被上訴人所交付之貨物有瑕疵，商譽受 損而受有非財產上損害賠償15萬9,064.35元云云。經查，被 上訴人雖就US1005訂單所交付之貨物有噴漆剝落之瑕疵，未 重新提供無瑕疵產品，致上訴人遭美國客戶要求賠償6,608. 39元，但此乃商場上頗為常見之情形，上訴人既已明快處理 ，其商譽未必因而受損，此外上訴人並未提任何證據足認上 訴人僅因該筆交易有瑕疵，且依法賠償後，仍對上訴人之商 譽造成損害。是上訴人依民法第227條之1、第195條第1項規 定請求被上訴人給付其非財產上損害賠償15萬9,064.35元， 尚屬無據。 ㈤按買受人對於出賣人，有交付約定價金及受領標的物之義務 ，民法第367條定有明文。本件上訴人自認已收受系爭7筆訂 單之貨物，且迄未將系爭貨款給付予被上訴人，則被上訴人 本於兩造間買賣契約，請求上訴人給付系爭貨款19萬0,618. 37元及其遲延利息，核屬有據，上訴人辯稱：被上訴人就US 1005訂單所交付之貨物有噴漆剝落之瑕疵，未重新提供無瑕 疵產品，致上訴人遭美國客戶扣款6,608.39元，受有6,608. 39元之損害，於扣除其應給付予被上訴人之US1005訂單貨款 4,203.36元後，其餘2,405.03元範圍上訴人主張與被上訴人 所得請求之系爭貨款相互抵銷，為有理由，應予准許。 六、綜上各述，被上訴人依買賣契約法律關係固得請求上訴人給 付19萬0,618.37元，惟上訴人主張以其得向被上訴人請求之 2,405.03元為抵銷，為有理由，應予准許。經抵銷後，被上 訴人請求上訴人給付其18萬8,213.34元及自97年9月13日（ 即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利 息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應 予駁回。從而，原審就上開應予准許部分所為上訴人敗訴之 判決，並依兩造之聲請為准、免假執行之宣告，核無違誤， 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。原審就上開應予駁回部分，所為上訴人敗訴之 判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 23 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 蔡政哲 法 官 陳靜芬 正本係照原本作成。 被上訴人不得上訴。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 12 月 24 日 書記官 陳韋杉 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。