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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈠字第76號 上　訴　人　天立投資有限公司 法定代理人　王中仁 訴訟代理人　李浤誠律師 參　加　人　力薪實業股份有限公司 法定代理人　陳建良 訴訟代理人　余金寶 被上訴人　　全銓租賃股份有限公司 　　　　　　司及華夏租賃股份有限公司） 法定代理人　李家弘 訴訟代理人　徐嘉男律師 複代理人　　游昕儒律師 上列當事人間分配表異議之訴等事件，上訴人對於中華民國98年 4月1日 臺灣臺北地方法院95年度重訴字第793號第一審判決提起 上訴，經最高法院發回更審，本院於104年5月12日言詞辯論終結 ，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審（及發回前第三審）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠、伊提供坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地， 及其 上同段1584號建物，設定本金最高限額新台幣（下未標明幣 別者同）1億元之抵押權登記（下稱系爭抵押權)予被上訴人 ，作為參加人向被上訴人融資借款等債務之擔保，並由參加 人陸續交付如原判決附表(下稱附表）所示本票33紙(下稱系 爭本票）予被上訴人為憑，其中如附表編號1-8、22-28共15 紙本票(下稱系爭15紙本票)部分係時任被上訴人董事長李鎮 海所借，編號9-21、29-33共18紙本票(下稱系爭18紙本票） 部分則係訴外人余金寶擬向被上訴人洽商借款所簽發。嗣該 筆借貸並未簽訂，系爭本票原均未填發票日、到期日、受款 人，卻遭被上訴人事後偽填而無效。 ㈡、且被上訴人縱推稱系爭本票乃經輾轉背書而取得，亦屬期後 背書，僅生債權轉讓之效力，該債權更經參加人之關係企業 LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED(冠順企業有限公司 ，下稱冠順公司) 清償完畢。詎被上訴人竟持系爭本票聲請 法院裁定准予拍賣抵押物，並據以聲請臺灣臺北地方法院 ( 下稱台北地院)以94年度執字第8880號實施強制執行(下稱系 爭執行事件)，於95年4月21日作成分配表(下稱系爭分配表) ，將系爭本票債權6,167萬911元及其利息列為第一順位優先 債權，可得受償5,697萬8,530元及執行費，伊為系爭執行事 件之債務人等情，爰依強制執行法第41條規定，提起分配表 異議之訴。 二、被上訴人則以冠順公司因向伊之子公司HWA-HSIA( BVI) COR PORA TION(華夏(維京)租賃有限公司，下稱華夏維京公司) 融資借款，由參加人簽發系爭本票，經冠順公司背書後交付 華夏維京公司供作還款之擔保，維京公司因此向銀行借貸， 由伊擔任保證人，維京公司乃於系爭本票背書交伊收執，嗣 因維京公司發生虧損，致伊須代其清償銀行之債務，華夏維 京公司遂讓與其對冠順公司之上開債權。伊經輾轉背書而受 讓系爭本票，亦非惡意取得或無對價或以不相當對價取得票 據，冠順公司與華夏維京公司間原因關係、借還款狀況，均 與伊無關。 況冠順公司仍有高達約美金1,000萬元之債款尚 未清償，上訴人所為本件請求尤乏依據等語，資為抗辯。 三、上訴人於原審之起訴聲明為：㈠確認系爭抵押權所擔保被上 訴人與參加人間之6,167萬0,911元債權不存在。㈡原法院94 年度執字第8880號拍賣抵押物強制執行事件， 於95年4月21 日製作之分配表，就上訴人上開不動產拍賣所得價金，被上 訴人之第一順位抵押權1億元部分 之分配額5,697萬8,530元 及其執行費應予剔除，不得列入分配。㈢被上訴人應塗銷系 爭房地抵押權設定(臺北市大安地政事務所85年7月27日收件 ) 。㈣前項請求，請准供擔保後宣告假執行。被上訴人之答 辯聲明為：上訴人於原審之訴駁回。如受不利判決，願供擔 保請免假執行。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提 起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵押權所擔保 被上訴人與參加人間之6,167萬911元債權不存在。㈢原法院 94年度執字第8880號拍賣抵押物強制執行事件，就系爭房地 拍賣所得價金於95年4月21日製作之分配表，被上訴人依第1 順位之系爭抵押權分配5,697萬8,530元部分及其執行費應予 剔除，不得列入分配。㈣被上訴人並應塗銷系爭抵押權設定 登記。被上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。復經本院前審以 98年度重上字第260號判決(下稱本院前審）駁回其上訴，上 訴人不服提起上訴，再經最高法院廢棄本院前審判決，發回 本院。上訴人之上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭抵 押權所擔保被上訴人與參加人間之6,167萬911元債權不存在 。㈢原法院94年度執字第8880號拍賣抵押物強制執行事件， 就系爭房地拍賣所得價金於95年4月21日製作之分配表， 被 上訴人依第1順位之系爭抵押權分配5,697萬8,530元 部分及 其執行費應予剔除，不得列入分配。㈣被上訴人並應塗銷系 爭抵押權設定登記。被上訴人之答辯聲明為：㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項： ㈠、參加人與兩造於85年7月23日 簽訂土地建築改良物抵押權設 定契約書，由上訴人提供其所有系爭房地，設定系爭抵押權 予被上訴人， 約定在本金最高限額1億元內擔保上訴人及參 加人，自訂約日起30年內對被上訴人因買賣、租賃、附條件 買賣、借貸、融資、債務承擔、保證、票據、損害賠償、不 當得利、委任、墊款暨其他契約或交易等所負及所發生之一 切債務暨實行抵押權費用之清償， 並於85年7月27日完成抵 押權登記。 ㈡、被上訴人以持有參加人簽發如附表編號1至28號 所示面額共 計5,108萬4,637元之本票28紙，經提示未獲付款為由，聲請 拍賣系爭房地， 經原法院以91年度拍字第534號民事裁定准 予拍賣，被上訴人並持該民事裁定聲請強制執行，經原法院 以94年度執字第8880號執行事件受理，被上訴人於強制執行 中再陳報另持有參加人簽發如附表所示編號29至33號之本票 5紙，經提示未獲付款為由，聲明擴張債權額共計6,167萬91 1元，嗣該執行事件於94年4月21日製作分配表，就上訴人陳 報之上開債權額予以分配5,697萬8,530元。 ㈢、李鎮海擔任被上訴人董事長期間為83年6月至87年10月， 程 政傑擔任被上訴人總經理期間為83年6月至88年12月、 擔任 華夏維京公司代表人期間為83年8月至88年12月。 以上事實 為兩造所不爭執，並有土地、建築改良物抵押權設定契約書 、其他約定事項、臺北市大安地政事務所驗訖登記完畢戳章 、原法院91年2月26日91年度拍字第534號民事裁定、民事強 制執行聲請狀、 原法院民事執行處95年4月24日北院錦94執 公字第8880號函、分配表可稽 (本院前審一卷第13至27頁） ，堪信為真實。 五、上訴人主張系爭本票債權不存在，被上訴人對參加人並無任 何債權，自非系爭抵押權所擔保債權之債權人，被上訴人依 原法院94年度執字第8880號拍賣抵押物強制執行事件分配表 所分配之金額及其執行費應予剔除，並應塗銷其抵押權登記 等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲分述如 下: ㈠、上訴人主張如附表編號1-8、22-28共15張之系爭15紙本票係 時任被上訴人董事長李鎮海之請託，並依被上訴人指示以冠 順公司與華夏維京公司間簽訂編號B9604-5、B9604-6定期放 款契約所簽發； 如附表編號9-21、29-33共18張之系爭18紙 本票則係第三人余金寶擬買全崴公司股份，係與被上訴人洽 談另1筆借款時所簽發， 系爭33紙本票之開立均欠缺發票日 、到期日、受款人而無效云云，並提出張晨生註明有奉被上 訴人董事長之命向參加人借票等文字之本票簽收回條、授信 條件函為憑(本院前審一卷第26、27頁、四卷第11頁)。惟為 被上訴人所否認。查： １、按欠缺本法所規定票據上應記載事項之一者，其票據無效， 票據法第11條第1項前段定有明文。 又依同法第120條第1項 第6款規定，發票年、月、日為本票應記載事項， 故本票上 如未記載發票年、月、日，或記載不清難以辨識發票日期者 ，其本票當然無效(最高法院90年台抗字第37號判例參照)。 再按票據為具流通性之有價證券，在票據上簽名者，依票上 所載文義負責，票據法第5條第1項亦有明文。是依通常情形 ，因發票日為應記載事項，發票人於簽發票據時，通常必記 載之，此為常態之事實，如執票人所提出之票據，就形式上 觀之，發票日已為完全之記載，而當事人又不否認其票據上 發票人之簽名或蓋章為真正，按諸舉證責任分配原則，自應 由主張發票人於簽發票據時，未記載發票日之變態事實者， 就其主張之事實負舉證之責。 ２、查被上訴人於94年3月10日聲請強制執行， 由原法院以94年 度執字第8880號拍賣抵押物案(下稱系爭執行卷)受理在案， 經被上訴人於94年6月20日 提出系爭本票暨退票理由單中原 本各28紙為證(附於系爭執行一卷)，嗣於95年3月9日擴張執 行債權並提出系爭本票暨退票理由單中原本各3紙為證(附於 系爭執行一卷)，嗣再於95年3月16日擴張執行債權並提出系 爭本票暨退票理由單中原本各2紙為證(附於系爭執行二卷) ，有本院依職權調閱系爭執行卷在卷可稽 (系爭本票暨退票 理由單影本共33紙，另附於卷外證外清冊) 。觀之上開系爭 本票，均載有發票日，上訴人就該33紙本票為參加人所簽發 之事實，並不爭執，主張參加人簽發時，未記載發票日，係 由被上訴人嗣後偽(變)造完成云云，則為被上訴人所否認。 按諸上開說明，自應由上訴人就其主張參加人簽發時未記載 發票日之事實，舉證以實其說。 ３、查上訴人於95年8月28日具狀聲請傳訊證人劉懿瑩時， 主張 證人劉懿瑩乃是簽發系爭33紙本票之人 (原審一卷第121頁) ，證人劉懿瑩於原審95年9月18日 言詞辯論時除證稱自84年 12月至88年6月擔任參加人之會計， 簽發系爭33紙本票，並 證稱「我知道本案33張本票就是當時我們要開給被告 (即被 上訴人)公司要向被上訴人公司借錢的票」、「(提示被證三 ，即系爭33紙本票，上有發票日、到期日)、被證四(系爭33 紙本票背面影本)是否就是證人所言33張本票)支票的正面確 實是這33張票，被證四我們交給被上訴人時候並沒有背書， 背書是空白的」等語在卷(原審一卷第126頁正反面），足認 參加人係因借款事由所需開立系爭33紙本票，即可認定。則 上訴人所主張如冠順公司與華夏維京公司間授信借款，如存 在擔保還款本票，必係冠順公司簽發指定華夏維京公司為受 款人之擔保本票而非開立未指定受款人之系爭33紙本票，且 系爭33紙本票中附表1-8、22-28本票係被上訴人董事長李鎮 海借用，其餘系爭本票則是與華夏維京公司之借貸授信無涉 云云，即無可採信。參諸，上訴人在原審之自陳參加人係無 償提供系爭33紙本票供冠順公司作擔保之用（原審二卷第18 頁反面），核與證人劉懿瑩所證略符，益證證人劉懿瑩所證 簽發系爭33紙本票係為借款之用，為可採信。證人余金寶證 稱84年以後就沒有案子，所以沒發票日、到期日云云（見本 院一卷第176頁反面)，核與證人劉懿瑩所證相違而無可採信 ，再者，證人余金寶亦陳稱因華夏維京公司只能作美金，所 以只能借美金，先進他們(指華夏維京公司)的帳號，他們再 把美金匯到我們(指余金寶之關係企業)的海外帳號，我們的 海外帳號直接把美金兌成台幣，然後再匯到余金寶與程政傑 之聯名帳號，且本院一卷第91頁附表一，只要是冠順公司的 ，都是從海外美金兌換成台幣後匯至余金寶與程政傑之聯名 帳號等語在卷（本院一卷第177頁)，而觀之本院一卷第91頁 之華夏維京公司匯款時間均是在85、86年間，足認證人余金 寶所稱自84年以後沒有就案子，所以沒有發票日、到期日云 云，洵屬無據而無可採信。 ４、再者，余金寶與程政傑之聯名帳號的錢是從冠順公司那邊匯 過去，金額就是合約裡面的錢等情，亦據證人余金寶證述在 卷 (本院一卷第178頁反面)，則華夏維京公司與冠順公司間 既有依合約匯款，並付交華夏維京公司參加人所簽發之系爭 33紙本票供作擔保，上訴人主張因華夏維京公司未匯款而對 參加人之債權不存在云云，自非可採。且參諸余金寶證稱「 我開給他們的有支票、本票，我給他的支票、本票，只要是 有合約的我都有寫發票日、到期日，我開出來的支票、本票 ，若是沒有合約的，就沒有寫發票日、到期日」 (本院一卷 第176頁反面)，系爭33紙本票依證人劉懿瑩於前揭證述既是 借款之用，益證參加人簽發系爭33紙本票時即記載有發票日 、到期日。 ５、查證人張晨生(即被上訴人之前員工)於本院到庭證稱:「(證 人所簽收的票據明細，是否都有核對過票據？) 我沒有仔細 核對，但是我應該會看票號跟金額，然後才在明細上簽收， 而且我也會核對張數。」、「我拿票的時候沒有用手寫的日 期(註：發票日)，我在簽收明細的時候，如98年度重上字第 260號一卷第26頁的明細， 上面所寫的到期日其實就是應該 要付款的日期，我拿票的時候上面是有蓋章的數字日期(註: 到期日) ，也就是在右上角到期日的地方有蓋日期，左下角 的地方是沒有用手寫的日期(註:發票日)。」等語在卷(本院 二卷第210頁)，參諸上訴人所提出證人張晨生簽名之明細 ( 本院前審一卷第26、27及73頁) ，其上均已記載到期日，則 上訴人再主張系爭本票1-8、22-28均無到期日云云，即難採 信。 ６、次查證人余金寶於100年1月20日在臺灣臺北地方法院檢察署 99年度偵字第10174號偽造有價證券案(下稱台北地檢99年偽 造有價證券案)偵查時，證稱「(提出告訴理由狀二，指票號 SH000000 0-SH0000000號等8張本票（即附表1-8本票）係擔 保B9604-6契約；票號CH0000000-CH0000000號等7張本票(即 附表22-28本票）係擔保B9604-5契約)是否如此?）不是擔保 ，但是是因為契約開的，是用來借款。」、經詢問告訴代理 人李文欽律師則稱「(提出99年8月11日詢問筆錄，票號SH00 00000-SH0000000號等8張及票號CH0000000-CH0000000號等7 張本票簽發原因是李鎮海向余金寶借票）與上述不同，何者 正確？）我當時說這句話是不正確的，應該以余金寶講的為 準」、「（提示余金寶99年1月12日調查局筆錄，票號SH000 0000-SH0000000號等8張本票係借款合約之擔保本票)又與你 上述不同，何者正確?)這個票是預計要當擔保的本票，等到 華夏租賃公司給我錢或給我股票才要去做擔保的本票」、「 （15張本票載明：不提示，華夏維京要如何持票向銀行借款 ）那是華夏租賃公司的問題，我不知道」、「（既是擔保本 票為何要開立15張?當時為何要簽本票?）…是李鎮海拜託我 我才簽沒有發票日、到期日的本票的」等語在卷明確，而本 件起訴時上訴人之法定代理人即余金寶（原審一卷第5頁)， 證人余金寶於本件起訴後之100年1月20日於偵查中證述上開 共15紙本票乃是供擔保而簽發，僅因李鎮海拜託始沒有記發 票日、到期日，而非證稱將上開15紙本票借予李鎮海，顯見 上訴人主張系爭本票附表1-8、22-28係李鎮海借用非因借款 而簽立已無可採信。 ７、上訴人於原審主張系爭本票係參加人為被上訴人融資貸款擔 保所簽發等情，未曾主張系爭本票係欠缺記載發票日之無效 票(本院前審二卷第2頁反面)；嗣上訴本院後以98年8月12日 書狀自陳伊於近日尋得幾乎廢棄之檔案資料，發現當年冠順 公司及EMPIRE GLOBAL LTD.(即上訴人)與華夏維京公司間之 交易模式，係由被上訴人先制作某一筆合約之分期還款電腦 單；接著冠順公司及EMPIRE GLOBAL LTD.(天立公司)交付參 加人開立【未填載發票日】之擔保還款本票予被上訴人；被 上訴人執以向銀行或票券公司申請融資；被上訴人於確認取 得融資並可撥款後，參加人再配合填載發票日以符合票據法 規定之本票等語(本院前審一卷第41頁)，主張有部分票尚未 配合填載發票日，並提出該21筆借款契約之分期還款電腦單 、相對應之票據簽收表、所簽收之部分票據，暨其所制作之 借款合約撥款暨押票簽收資料表為憑 (本院前審一卷第53至 111頁)。依上訴人所稱之前開模式而提出之簽收資料表顯示 ，其中編號B9604-5、B9604-6定期放款契約由參加人所簽發 之票據已分別於85年9月16日、同年10月2日經張晨生簽收 ( 本院前審一卷第56頁) ，而張晨生於00年00月0日依B9604-6 定期放款契約簽收票據之單據(本院前審一卷第73頁)包含如 附表編號1-8本票 (即票據號碼、到期日、面額均屬相同)， 另張晨生於00年0月00日依B9604-5定期放款契約簽收票據之 單據(本院前審一卷第71頁)包含如附表編號22-28本票(即票 據號碼、到期日、面額均屬相同)，足認如附表編號1-8、22 -28本票確係參加人為冠順公司與華夏維京公司間所簽訂B96 04-5、B9604-6定期放款契約所簽發之本票至明。 ８、上訴人事後另提出張晨生註明有奉被上訴人董事長之命向參 加人借票等文字之本票簽收回條(本院前審一卷第26、27頁) ，經比對與上訴人前開自陳依B9604-5、B9604-6定期放款契 約所簽發經張晨生簽收之日期、本票明細均相同（本院前審 一卷第26、73頁所載本票明細完全相同；另本院前審一卷第 27頁、第71頁反面所載張晨生簽收日期相同，但本票明細中 僅到期日自87年1月22日以後票號千位數有 「6」及「8」之 不同， 因上訴人主張附表編號22-28之系爭本票經張晨生簽 名並註記奉董事長指示借用不得提示等語，是本院前審一卷 第27頁之票據號碼應係誤載千位數為「6」)；而證人張晨生 到庭證稱：有關冠順公司、EMPIRE GLOBALLTD.(即天立公司 )分別與華夏維京公司簽立之21份契約， 伊曾經參與1、2份 ，並因該借款而收取借款之擔保票1、2份 (本院前審一卷第 58至63頁) ，至於其他借款擔保票則由同事收回後由伊事後 在票據明細 (本院前審一卷第65、67、69、71、73、75、79 頁) 上簽名，本院前審一卷第26、27頁之文字確為其所記載 ，但伊需要(看)簽收的原件，可能是合成的，當時係因老闆 李鎮海要伊去向余金寶拿票，拿票原因不清楚，但余金寶不 願開票，亦未說明原因，伊即返回公司， 後來可能2人講好 ，李鎮海要伊再前往取票，並為上開文字之記載，當時伊簽 收時有附該票據影本，『該票據並無發票日、到期日及受款 人』，這些票據與前開因借款所收擔保票據係不同；借票之 票據明細係對方(應係指發票人)製作的，借款擔保之票據明 細係被上訴人製作的；又伊需本院前審一卷第26、27頁原本 以確認伊當時所簽收之票據等語 (本院前審二卷第109至111 頁）。其中所稱「伊簽收時有附該票據影本，『該票據並無 發票日、到期日及受款人』」一節，上訴人經本院前審兩度 請其提出本院前審一卷第26、27頁張晨生註記董事長借用不 得提示之票據簽收原本，上訴人訴訟代理人雖均當庭表示會 提出該原本 (本院前審二卷第158頁反面、三卷第68頁)，然 嗣後改稱張晨生簽收後即將原本取走交回被上訴人，其並無 該簽收原本等語 (本院前審三卷第220頁反面)。是上訴人未 持有如本院前審一卷第26、27頁由張晨生簽收之票據明細， 則證人張晨生所稱其應李鎮海之要求向余金寶所借票據是否 即為如附表編號1-8、22-28之系爭本票，要非無疑，從而證 人張晨生所證其中所稱「伊簽收時有附該票據影本，『該票 據並無發票日、到期日及受款人』之票據，證人張晨生既未 能確信即為如附表編號1-8、22-28之系爭本票，自無從憑據 證人張晨生之證述，推論附表編號1-8、22-28之系爭本票於 交付證人張晨生時係未有發票日、到期日等情。況自84年12 月至88年6月擔任參加人之會計之證人劉懿瑩， 簽發系爭33 紙本票，經提示系爭33紙本票(上有發票日、到期日)則稱支 票的正面確實是這33張票等語明確，已如前述(五、㈠、３) 。證人劉懿瑩乃為於其時參加人之會計，職司簽發系爭33紙 本票，證人張晨生所證與證人劉懿瑩相違，而無可採信。況 且依上訴人前開所述冠順公司與華夏維京公司間借款之交易 模式，及證人張晨生所述借款應交付分期擔保本票等情，足 徵附表編號1-8、22-28之系爭本票確係冠順公司向華夏維京 公司因編號B9604-5、B9604-6定期放款契約所交付之擔保本 票，而非證人張晨生受李鎮海之指示所借用未載發票日、到 期日及受款人之票據，是證人張晨生之證述及本院前審一卷 第26、27頁之票據明細簽收影本，均不足為上訴人有利之認 定。 ９、至上訴人事後再主張如附表編號1-8、22-28共15張本票係時 任被上訴人董事長李鎮海因內部作帳需要所借票據，並依被 上訴人之指示按編號B9604-5、B9604-6定期放款契約所簽發 ，且余金寶以冠順公司、EMPIRE GLOBAL LTD.(天立公司)向 華夏維京公司之借款係為購買東元電機公司股票，除被上訴 人掌控借貸資金並取得以余金寶名義購買之東元公司股票外 ，余金寶並未能取得該借款及東元公司股票，自無再簽發借 款分期還款本票或簽發已記載發票日之本票云云；查證人余 金寶於100年1月20日在臺北地檢99年偽造有價證券案偵查時 ，證稱「(提出告訴理由狀二，指票號SH0000000-SH0000000 號等8張本票(即附表1-8本票)係擔保B9604-6契約；票號CH0 000000-CH0000000號等7張本票(即附表22-28本票)係擔保B9 604-5契約)是否如此?)不是擔保，但是是因為契約開的，是 用來借款。」等語，已如前述。且余金寶於89年間尚供稱冠 順公司向華夏維京之借款經東沅開發代償部分價金以東沅股 票抵償，尚有1億5,000萬元未償還等情(詳後所述)，從而上 訴人主張其就前開借款未簽發分期擔保本票部分，與前開上 訴人自陳及證人張晨生證述之借款附有擔保分期票據之事實 並不相符，要無足取。 10、至上訴人主張其未簽發已記載發票日之本票部分，雖提出編 號B0000-00-0、B0000-00-0、B9708定期放款 之分期還款電 腦單、相對應之票據簽收表、所簽收之票據為憑 (本院前審 一卷第86至91、102至111頁) ，惟依上訴人同時所提出其他 筆借款所簽發之分期本票均記載「發票日」、「受款日」 ( 本院前審一卷第62、63、84、85、93、94、96、97、99、10 0、104至107頁)，核與上訴人所稱簽發之擔保分期本票均未 填載發票日不符。況且，被上訴人抗辯冠順公司、EMPIREGL OBAL LTD.(天立公司) 與華夏維京公司間之21筆借款共美金 2,489萬2,361元，均經撥款借貸等情，乃為上訴人所不爭 ( 原審三卷第16頁、本院前審四卷第99頁），縱參加人簽發之 擔保還款本票有未記載發票日之情形，依前開上訴人所稱之 借款交易模式，亦因業已撥款，發票人補載發票日之條件業 已成就，亦無上訴人所稱系爭本票遭事後偽造之情形可言， 上訴人此部分之抗辯，亦不足取。 11、上訴人就附表9-21及29-33所示 之系爭18張本票據究為何簽 發，有相互不符說詞，茲分述如下: ⑴、上訴人主張就附表編號9-11、31、32之5紙本票面額均為215 萬5,971元，與冠順公司、華夏維京公司間之B9604定期放款 契約由被上訴人要求開立金額相同之分期擔保本票 (本院前 審一卷第57頁) ，與該契約有關，但非該契約之擔保還款本 票；如附表編號12-15、29、33之6紙本票面額均為178萬9,3 11元。與冠順公司、 華夏維京公司間之B9604-1定期放款契 約由被上訴人要求開立額相同之分期擔保本票 (本院前審一 卷第64頁），與該契約有關，但非該契約之擔保還款本票； 如附表編號16-21、30之7紙 本票7紙面額均為269萬5,710元 ， 與冠順公司、華夏維京公司間之B9604-2定期放款契約由 被上訴人要求開立分期擔保本票金額(本院前審一卷第66頁) 相同，與該契約有關，但非該契約之擔保還款本票；且該18 張本票之發票日或為87年5月6日， 或為同年6月12日，均非 介於冠順公司、華夏維京公司間締結及履行借款契約之85年 5月6日至86年10月16日期間，自非該借款之分期擔保本票， 是此18張系爭本票均屬李鎮海因商業需要向余金寶所借用云 云(本院前審一卷第22、43、44頁)。 ⑵、於98年11月2日當庭改稱該18張本票與冠順公司、 華夏維京 公司間之B9604、B9604-1、B9604-2定期放款契約相同， 係 重複簽發等語(本院前審二卷第2頁反面、第3頁)。 ⑶、99年5月3日當庭再改稱該18張本票係協助被上訴人金融檢查 而簽發等語(本院前審二卷第159頁)。 ⑷、99年8月17日當庭再改稱華夏維京公司 放款予佑盟公司未能 獲償，擬處分該債權以利其母公司即被上訴人股票上市，即 於86年10月間由余金寶之關係企業利菁股份有限公司 (下稱 利菁公司)受讓華夏維京公司對佑盟公司之債權， 並由余金 寶向被上訴人借款支付，暨交付該18張參加人本票以擔保借 款，因當時尚未簽立借款契約及撥款，故該18張本票並未記 載發票日、到期日、受款人，後來該借款未成立，然利菁公 司已受讓該債權，余金寶即以其他資產支付，被上訴人復要 求余金寶不要取回該本票以供被上訴人金融檢查之用等語 ( 本院前審二卷第171頁正、反面、 三卷第34頁反面、35、57 至59頁)，並提出華夏維京公司內部簽呈影本為憑(本院前審 二卷第205、206頁)。 ⑸、99年11月9日 當庭再改稱不清楚被上訴人如何取得該18張本 票等語(本院前審三卷第67頁反面)。 ⑹、100年3月7日再改稱係第三人余金寶擬買全崴公司股份， 而 與被上訴人洽談另1筆借款所簽發等語 (本院前審四卷第7頁 反面、8頁)。上訴人就參加人簽發如附表編號9-21、29 -33 系爭18張本票之原因前後說詞不一，足認上訴人不清楚簽發 該本票之原因為何，其所為主張是否可採，實屬存疑。 ⑺、上訴人在本院前審於100年8月15日所提言詞辯論狀確定為余 金寶購買全崴公司股份向被上訴人洽談借款所簽發之本票， 其面額則以分期(2年24期或3年36期，每次借款約合6、7,00 0萬元)還款加計利息，待合約簽訂，被上訴人撥款給余金寶 取得股票後再填載該本票之發票日、到期日等情 (本院前審 四卷第170頁反面、171頁)，並提出授信條件函件為憑(本院 前審四卷第11頁) 。被上訴人否認該授信條件函件之真正， 且本院多次命上訴人提出該本票面額簽發之依據 (本院前審 四卷第94頁反面、第98頁反面) ，均未據上訴人提出。再觀 諸如附表編號9-21、29-33之系爭18張本票之面額有3種，核 與上訴人前開所述冠順公司、EMPIRE GLOBAL LTD. (天立公 司) 與華夏維京公司間21筆各筆借款所開之分期擔保還款本 票面額均為1種或2種並不相同(本院前審一卷第57至111頁， 上訴人所提出之21筆借款契約之分期還款電腦單、相對應之 票據簽收表、所簽收之部分票據，且各筆借款擔保本票面額 分為1種或2種係取決於該筆借款有無本金寬限期之約定) ， 自難認如附表編號9-21、29-33之系爭18張本票 係余金寶為 另筆借款所簽發之未載發票日、到期日之擔保票據。上訴人 此部分之主張，亦不足取。 12、再者，參加人另以系爭33紙本票或因借用而交付，或因擔保 借款而交付，均未填載發票日或到期日，且約定不得提示為 由，對被上訴人之前後任負責人蔡漢明、李家強提出偽造有 價證券、偽造文書之刑事告訴，惟經檢察官以犯罪嫌不足為 不起訴處分確定等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99 年度偵字第10174號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署100 年度上聲議字第3144號處分書，除有該處分書在卷可考 (本 院前審四卷第44至58頁) ，且為上訴人所不爭，並經本院調 該偵查卷在卷可憑，益徵上訴人主張系爭本票為未載發票日 之無效本票云云，為不足取。 ㈡、上訴人主張附表編號31、33及9-21、29、30、32之系爭本票 (下稱系爭彰銀本票)係參加人先後於87年2月10日、87年6月 11日，自付款人彰化商銀城東分行領出之空白本票，主張未 能於領出本票前即可提前訂立契約前交付之。惟查，上訴人 提出之彰化銀行城東分行99年9月1日 彰城東字第0000000號 函及函附之空白本票登記簿(本院前審三卷第50至53頁)，固 可證系爭彰銀本票中 係於票載發票日87年5月6日或87年6月 12日前之87年6月11日或87年2月11日領出。然該紙本票為參 加人所簽發之事實，為上訴人所不爭執，觀諸系爭彰銀本票 上載有發票日87年5月6日或87年6月12日， 就形式上而言， 發票行為已完成，而依我國社會交易習慣，票據之發票日之 記載，多與實際交易日不同，或前或後，多由當事人約定， 而在融資借貸之實務，就借款本金及利息合併或分期開立各 式金額、票期之還款擔保票、屆期換票等情事，所在多有， 票據金額、發票日或到期日等與原始授信合約成立之期間不 同，亦非少見，本件依上訴人所陳冠順公司與華夏維京公司 間有多筆借貸契約存在，其間復由參加人簽發交付數十紙之 銀行本票等情，則票載之發票日在該本票自銀行領出之前， 衡情並非無可能，上訴人復未提出其他證據證明參加人簽發 系爭本票時，未載發票日，或發票日係被上訴人自行填載， 其僅以該紙本票之票載發票日係在銀行領出該紙本票之前， 而謂參加人簽發交付時無發票日之記載，該紙本票為無效本 票云云，尚不足採。上訴人訴訟代理人於本院103年10月9日 準備程序中所稱系爭彰銀本票係『88年2月』 始自彰化銀行 領出， 故不可能於87年2月將該等票據交給華夏維京公司云 云(本院二卷第106頁反面)，與事實不符而無足可採。 ㈢、上訴人主張系爭33紙本票兩造為直接前、後手關係，上訴人 自得以前開系爭33紙本票欠缺發票日，或系爭33紙本票所擔 保之冠順公司與華夏維京公司間之19筆借款業已全部清償之 事由對抗被上訴人云云，為被上訴人所否認。茲分述如下： １、按票據債務人不得以自己與發票人或執票人之前手間所存抗 辯之事由對抗執票人，但執票人取得票據出於惡意者，不在 此限；以惡意或重大過失取得票據者，不得享有票據上之權 利；無對價或以不相當之對價取得票據者，不得享有優於其 前手之權利，票據法第13條、第14條分別定有明文。再按票 據行為，為不要因行為，執票人不負證明關於給付之原因之 責任，如票據債務人主張執票人取得票據出於惡意或詐欺時 ，則應由該債務人負舉證之責 (最高法院64年台上字第1540 號判例參照) 。蓋票據乃文義證券，不允許債務人以其他立 證方法變更或補充其文義，故在票據上簽名而形式上合於發 票之規定者，即應負票據法上發票人之責任，復因票據行為 係不要因行為，執票人不負證明關於給付原因之責任，如票 據債務人主張執票人取得票據係惡意、無對價或以不相當對 價取得，應由該債務人負舉證責任。又票據法第14條所謂以 惡意取得票據者，不得享有票據上之權利，係指從無權處分 人之手，受讓票據，於受讓當時有惡意之情形而言，如從有 正當處分權人之手，受讓票據，係出於惡意時，亦僅生票據 法第13條但書所規定，票據債務人得以自己與發票人或執票 人之前手間所存人的抗辯之事由對抗執票人而已，尚不生執 票人不得享有票據上權利之問題(最高法院67年台上字第186 2號判例參照)。 ２、查系爭33紙本票之發票人為參加人，提示付款人為被上訴人 ，有該本票暨退票理由單影本附卷可稽 (原審一卷第67至85 頁) ，又系爭本票背面中間位置均蓋有 「LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED冠順企業有限公司」印文， 且於冠順 公司背書章之上方或下方均蓋有「HWA-HSIA（BVI）CORPORA TION」印文，此有系爭本票反面影本附卷可稽 (原審一卷第 100至111頁），又「LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED 」之中文名稱確係「冠順企業有限公司」，亦有香港註冊總 署署長暨公司註冊官出具之公司註冊證書可證 (原審一卷第 160頁)。再者，證人余金寶在台北地檢99年偽造有價證券案 ，於100年1月20日偵訊時，則證稱「 (為何本票還需交由冠 順公司在背面背書) 這也是華夏租賃的要求」等語在卷，有 本院依權調閱該偵查卷在卷可稽(該偵查二卷第424頁，筆錄 影本則附於卷外影卷) ，足認系爭33紙本票確有冠順公司之 背書。 ３、按「支票之背書人如係法人，其背書只加蓋法人印章即可， 無庸另行加蓋法定代理人私章。」 (最高法院55年度台上字 第2027號判決意旨參照) ，次按「票據為文義證券，在票據 上簽名或蓋章者，應依票上所載文義負責。又商號名稱既足 以表彰營業之主體，則在票據上加蓋商號印章者，即足發生 蓋章之效力。相對人提出聲請裁定准許強制執行之本票，發 票人欄所蓋『傳藥局』商號，為再抗告人所經營，自足以表 彰營業之主體，而發生簽章之效力。至商號印章，以能表示 該商號之名稱為已足，初不因其係商號之收發章或代替簽名 之印章而有所區別。」(最高法院77年度台抗字第312號判決 要旨參照) 。即「商號名稱（不問商號是否法人組織）既足 以表彰營業之主體，則在票據背面加蓋商號印章者，即足生 背書之效力，殊不以另經商號負責人簽名蓋章為必要」 (最 高法院70年度第13次民事庭會議決議(二)參照) 。上訴人雖 主張系爭33紙本票中如附表所示編號9至21、30至33號 本票 背面冠順公司之背書並無代表人之簽名 (其餘本票則除有冠 順公司之背書外，並有代表冠順公司之山桂芳之簽名) ，故 在形式上有背書不連續之情形云云。然查，系爭本票之受款 人為空白，屬不記名票據，而支票背面中間均蓋有 「LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED冠順企業有限公司」印文， 於上開冠順公司背書之上方或下方則蓋有「HWA-HS IA（BVI ）CORPORATION」 印文（下稱華夏維京公司）；又 「LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED」之中文名稱確係「冠順企 業有限公司」，且此橫式戳記之真正，並為上訴人所是認， 則此橫式戳記之商號名稱 「 LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED冠順企業有限公司」 已足以表彰營業之主體，縱無 法定代理人之簽名蓋章，依上揭說明，已足生背書之效力， 不以另經法定代理人之簽名蓋章為必要，上訴人辯稱公司背 書，除有公司章外，更應有公司負責人之簽名或蓋章，始具 公司法人背書之要件等語，尚不足採。從而，系爭本票票背 冠順公司之印章，既符合背書之規定，且系爭本票之背書， 自形式上判斷其背書為連續，則被上訴人於本票未獲付款時 ，即得行使票據權利，上訴人主張系爭支票背書不連續等語 ，即難採信 (有關系爭本票乃山桂芳處理後始交付一節，則 見後述第５點)。 ４、再者， 兩造間臺北地院95年度北重訴字第5號確認本票債權 不存在事件，訟爭之本票乃為臺灣中小企業銀行忠孝分行之 CH0000000-00、ACH0000000-00，CH0000000有該判決附於台 北地檢98年度他字第4600號偽造有價證券案卷第152頁， 則 經本院依職權調閱該卷在卷可考。而上開訟爭之本票中之CH 0000000-00即是證人張晨生所證取自上訴人且簽收明細其中 5紙本票(本院前審一卷第71頁反面）。上開台北地院95年度 北重訴字第5號事件上訴後由本院95年度重上字第613號（下 稱本院613號）審理，亦有該本院613號號判決附於台北地檢 98年度他字第4600號卷(第167至180頁)，亦經本院調閱該卷 在卷可憑。證人張晨生於00年0月00日在本院613號事件審理 時證稱，「(上開票據明細)是我簽收的票據明細」，「是被 上訴人的業務部李清山叫我去收這些票據，收了之後我交給 被上訴人公司的財務部人員」，「被上訴人公司是作融資租 賃，客戶會提供保證票，我們會去收票，這些票（即系爭本 票）應該是作還款的保證票」，「『我收的(系爭本票)是有 背書的，我有檢查，只有冠順公司的背書』（包括橫寫的公 司名稱及負責人的簽名），我簽收票據都會檢查背書，我確 定這10張票都只有冠順公司的背書」，「這兩家公司（參加 人與冠順公司）在我看來實際上是同一家公司，我們交易的 對象不是力薪公司，而是契約上的乙方(即冠順公司)…冠順 公司與力薪公司是相同的經營者在經營，兩公司也是在同一 地址營業，至於公司登記的位置是否在同一地點，我不知道 ，我去取票是在冠順公司的辦公室取票」， 「借錢是LUCKY TREASURE ENTEREPRISES LIMITED，由力薪公司開票，LUCKY TREASURE ENTEREPRISES LIMITED背書交給我」，「當時華 夏BVI公司(即華夏維京公司）與華夏租賃公司雖是登記不同 的公司，但是在我認為是同一個公司，我是代表華夏租賃公 司去收票」，「華夏租賃公司叫我去收票我就去收票，因我 是公司的職員。我收票時表明是華夏公司的職員」等語在卷 ，則有證人張晨生是日之筆錄在卷可考（ 原審三卷第202至 205頁)。足認證人張晨生取回該明細中之本案系爭本票時， 業經冠順公司背書。 ５、又，在上訴人因系爭33紙本票對蔡漢明、李家弘提出偽造有 價證券告訴案件中，證人余金寶於99年9月1日詢問時，乃證 稱「(票如何交付張晨生)都是我前妻(即山桂芳)在處理」等 語在卷，有台北地檢99年偽造有價證券案卷在卷可憑（該偵 查卷一卷第45頁），及參諸當時冠順公司之代表人山桂芳與 參加人前法定代理人余金寶係夫妻， 彼等2人當時均為參加 人及冠順公司之董事，此有山桂芳及余金寶之護照影本、冠 順公司註冊證書、參加人85年5月7日董事會議記錄及冠順公 司85年5月7日董事會議記錄可證(原審一卷第160至164、185 、186頁）， 且余金寶因涉犯違反證券交易法等罪嫌而接受 臺北市調查處調查時亦陳稱：山桂芳係冠順公司之董事等語 (該處89年5月31日調查筆錄－附於原審一卷第166、167頁) ，從而依證人余金寶所稱系爭33紙本票乃係經山桂芳處理始 交付證人張晨生，系爭33紙本票背面乃均有冠順公司蓋章而 背書，且部分本票並有山桂芳之署名，則有系爭33紙本票及 其背面影本在卷可稽(正本附於執行卷)，證人張晨生證述其 所取得之本票乃是有背書等情，即亦堪信為真實。從而被上 訴人主張系爭33紙本票背書中有冠順公司之背書及部分有山 桂芳之簽名，即可採信。證人劉懿瑩所證其交付系爭33紙本 票予張晨生時並無背書云云，既與事實未符，自無可採。被 上訴人據以抗辯系爭本票係由參加人簽發交由冠順公司背書 後，始由華夏維京公司取得，應屬可取。是依此票面文義記 載，系爭本票係由參加人簽發後，經冠順公司、華夏維京公 司（HWA-HSIA（BVI）CORP ORATION）背書， 再由被上訴人 提示付款，是被上訴人抗辯系爭本票係經冠順公司及華夏維 京公司背書，而交由被上訴人提示付款，參加人與被上訴人 並非直接前後手一節，堪信為真實。 ６、又參加人曾於85年5月7日召開董事會決議：「本董事會決議 授權擔任華夏(維京)租賃有限公司（HWA-HSIA（BVI）CO-RP ORATION)與冠順企業有限公司簽訂融資美金10,000,000元合 約書之連帶保證人，並出具有關文件及票據」；另冠順公司 亦於同日召開董事會決議：「本董事會決議授權山桂芳董事 代表本公司與華夏 (維京) 租賃有限公司 (HWA-HSIA (BVI) CORPORATION)簽訂融資美金10,000,000元合約書，並出具有 關文件及票據」，有上開會議記錄可稽(原審一卷第185、18 6頁)。又被上訴人主張冠順公司因融資關係與華夏維京公司 簽署多筆定期放款契約及分期付價買賣契約，亦據提出定期 放款契約、定期放款契約還款說明、撥款申請書、證明書、 借款申請書、匯款證明單、21筆合約之撥款暨還款資料彙總 一覽表、分期付價買賣契約及驗收證明單為證 (原審一卷第 187至328頁、原審三卷第16至162頁） ；而依上開定期放款 契約記載：「立契約書人：HWA-HS IA (BVI) CORPO RATION ，中文譯名為華夏(維京) 公司 (以下簡稱甲方) ；與LUCKY TREASURE ENTERPRISES LIMITED，中文譯名為冠順企業有限 公司(以下簡稱乙方)；緣乙方為籌措營運資金，向甲方借款 (以下簡稱本授信)，經乙方邀同乙方之連帶保證人余金龍、 余金寶、山桂芳、呂黃月鶯、力薪實業股份有限公司、蘊爍 實業有限公司及天立投資有限公司與甲方共同簽訂本定期放 款契約，並約定條款如後，以資共同遵守…」 (原審一卷第 188頁) ，並於第4條「動撥文件」約定：「除本契約另有約 定從其約定外，乙方申請動撥本授信時，應檢附符合甲方要 求之下列文件：(一)撥款申請書、本票…」(原審一卷第191 頁)；又依上開分期付價買賣契約第5條約定：「買受人 (即 冠順公司) 於簽訂本約時應當場將力薪實業股份有限公司簽 發，分別以前條付款日起算之第12個營業日為到期日，並以 前條各期應付款項及利息總額分115%為新臺幣面額之票據， 背書交付與出賣人（即華夏維京公司）…」等語明確 (原審 三卷第42頁)。 ７、再余金寶亦在接受臺北市調查處調查時陳稱：「 我自84、8 5年間先以LUCKY TREASURE公司 (冠順企業有限公司)名義向 華夏租賃協理李清山商討向華夏BVI公司 (即華夏維京)以東 元電機股票4,800張、 天立投資公司所有之臺北市○○路段 ○○號1樓及1之1樓房地， 以及呂黃月鶯所有之桃園大溪三層 段坑底小段4,281坪土地等為擔保，融資借款美金1千萬元， 後來半年內，又陸續以呂黃月鶯所有之桃園龜山一千餘坪及 呂吉助所有之桃園楊梅4千餘坪之土地 向華夏維京抵押貸款 美金150萬元及美金300萬元…」等語在卷(該處89年6月27日 調查筆錄－附於原審一卷第176頁)；經對照上述系爭本票背 書情形， 暨前開上訴人於本院前審以98年8月12日書狀所陳 稱經尋得幾乎廢棄之檔案資料，發現當年冠順公司及EMPIRE GLOBAL LTD.(天立公司))與華夏維京公司間之交易模式，係 先制作某一筆合約之分期還款電腦單；接著冠順公司及EMPI REGLOBAL LTD.交付力薪公司開立 【未填載發票日】之擔保 還款本票予被上訴人；被上訴人執以向銀行或票券公司申請 融資；被上訴人於確認取得融資並可撥款後，參加人再配合 填載發票日以符合票據法規定之本票等情（本院前審一卷第 41頁），綜合以觀，堪認參加人為擔保冠順公司對華夏維京 公司所負融資貸款債務，乃簽發系爭本票交由冠順公司背書 後交付予華夏維京公司，復由華夏維京公司背書轉讓予被上 訴人，而由被上訴人背書委託彰化商業銀行提示付款，於遭 退票後，再由被上訴人取回系爭本票。 ８、上訴人另主張 被上訴人在另案相類似事件之102年度重上更 (二) 字第138號分配表異議之訴中，被上訴人之訴訟代理人 於103年8月4日 準備程序中乃陳稱因華夏維京公司要向銀行 借款，銀行要求被上訴人在支票上背書才願意借款」、「當 時沒有支付對價，但事後在88、89年確實履行背書保證人責 任」等語，業據上訴人提出該準備程序筆錄在卷可憑 (本院 二卷第65頁) ，惟該事件之本票既與系爭33紙本票不同，該 事件之票據之取得是否有對價，自非得採為系爭33紙本票之 認定依據。上訴人主張據以推論被上訴人取得系爭33紙本票 為無對價取得云云，即非可採。再者， 證人即81年1月至86 年8月於被上訴人公司任職財部協理之證人李清山， 則證稱 系爭本票之左下角有加拿大豐業銀行台北分行等銀行，該等 銀行不是託收行，該等銀行與被上訴人與公司有使用額度， 被上訴人提供系爭33紙本票(原審一卷被證三)給往來銀行作 為使用額度時之擔保票據，被上訴人有三十幾家銀行都有度 ，大眾、遠東、加拿大豐業、法商百利銀行、彰化銀行都有 等語在卷 (原審二卷第7頁)，益證上訴人主張系爭33紙本票 並因華夏維京公司要向銀行借款，銀行要求被上訴人在支票 上背書才願意借款，被上訴人取得系爭33紙本票並無對價云 云，即無可採。 ９、綜之，被上訴人就系爭33紙本票並非上訴人之直接後手，已 如前述，而上訴人就其主張交付系爭33紙本票之原因及未載 發票日之事實，未能舉證以實其說，亦如前所述，縱其主張 其簽發系爭33紙本票並為交付時之被上訴人總經理程政傑身 兼華夏維京公司之負責人，亦無從證明系爭本票於簽發時未 記載發票日，或為被上訴人知悉而係出於惡意，是上訴人以 系爭33紙本票未載發票日而無效且為被上訴人所知悉，主張 被上訴人不得行使系爭33紙本票之票據權利云云，自屬無據 。至之上訴人主張契約編號「B9604」 所對應之真正銀行本 票應為擔當付款人為寶島商業銀行之本票云云 (本院二卷第 142頁)，核為參加人與華夏維京間借款時所決定之事務，核 與被上訴人取得系爭33紙本票無涉，附此敘明。 10、上訴人主張系爭33紙本票業經清償為無理由，茲分如下： ⑴、上訴人主張依被上訴人於87年10月6日 所制作之冠順公司還 款明細載明，冠順公司與華夏維京公司間19份契約借款，截 至87年10月6日止，尚欠美金538萬1,440.96元。又於87年10 月6日之前，係冠順公司清償華夏維京公司欠款， 卻遭被上 訴人擅自挪作EMPIRE GLOBAL LTD.0(天立公司) 清償華夏維 京公司欠款者有86年7月2日之美金6萬9,197元、87年10月02 日之美金305萬3,275元、37萬1,854元，再加計漏計之4紙匯 款水單共計美金141萬1,849.5元，冠順公司應僅欠華夏維京 公司美金47萬5,265.46元，再扣除余金寶藉冠順公司向華夏 維京公司借款以購入之東元公司股票，於86年12月31日出售 得款1億2,505萬268元清償後， 冠順公司對華夏維京公司已 無欠款；及余金寶取得東沅開發公司之經營權後， 於87年9 月9日以東沅開發公司名義與被上訴人簽訂總額為10億534萬 2,462元之分期付價買賣(實則為借貸)契約， 用以清償冠順 公司對華夏維京公司之美金借款債務。然被上訴人撥付款項 不足，且未依借款人之指定清償冠順公司對華夏維京公司之 欠款，肇致冠順公司對華夏維京公司帳上仍負有債務，惟被 上訴人亦由前開東沅開發公司借款之擔保物獲得十足受償； 另被上訴人藉由拍賣質物之程序，收取世正開發股份有限公 司（下稱世正公司）現金股利537萬0,148元、收取東元公司 現金股利13萬4,939元、 經強制執行獲受償297萬2,283元， 亦取得世正公司股票1,300張、573張，收取世正公司94年度 現金股利149萬8,860元及95年度現金股利187萬3,575元。另 訴外人呂吉助清償被上訴人1,400萬元、 經強制執行獲分配 1,115萬7,862元；況且，被上訴人原於86年間，與上訴人約 定其將為上訴人購買東元公司所擁有之東沅開發公司股份49 ,999,993股，應負價金2億7,000萬元之付款責任為保證，然 被上訴人嗣後為規避法令限制，再轉由華夏維京公司擔任該 保證人，惟被上訴人最後仍未依約履行該保證責任，以致東 元公司對上訴人提起訴訟並因而肇致上訴人對東元公司負有 2億7,000萬元之債務，被上訴人應償還上訴人該2億7,000萬 元之債務，上訴人並以該債權對被上訴人所主張本票債權予 以抵銷云云 (本院前審四卷第174頁反面-第177頁反面)云云 。惟查: ①、被上訴人就系爭33紙本票並非上訴人之直接後手，已如前述 ，則上訴人以其與直接後手華夏維京公司間之借款債務業已 全部清償，主張被上訴人不得行使系爭33紙本票之票據權利 云云，自屬無據。 ②、再者，依上訴人前開所述系爭33紙本票所擔保之債權業已清 償完畢之事實，上訴人主張截至87年10月6日止， 冠順公司 就19筆借款僅積欠華夏維京公司 美金538萬1,440.96元所提 出之對帳單 (本院前審四卷第105頁)，被上訴人否認其真正 ，上訴人復未能舉證以實其說，自不足取。 ③、上訴人自陳86年12月31日以出售東元公司股票已全部清償欠 款，卻又主張嗣再以東沅開發公司名義之借款清償冠順公司 對華夏維京公司之欠款，則既已清償完畢，豈需嗣再以東沅 開發名義之借款清償，顯與常情不符，而不足取。 ④、又，余金寶乃為天立、力薪公司之前的負責人，余金寶於89 年5月31日 因涉嫌違反證券交易法在法務部調查局臺北市調 查處(下稱台北市調處)調查時，經詢問「東沅開發股份有限 公司向華夏租賃融資貸款之經過如何?貸款目的如何?」則供 稱：伊曾經營蘊爍公司、力薪公司，並經營天立公司及東沅 開發股份有限公司，伊與華夏租賃(即被上訴人)協商由被上 訴人提供10億元之額度貸放給東沅開發公司， 雙方於87年9 月9日簽約， 並於87年8月25日先撥款5,000萬元…並於87年 10月2日從中提款1億1,737萬6,653元清償『天立公司』前向 『華夏維京』借款美金305萬3275元（即台幣8700萬元)之本 息，餘款則另行清償冠順公司對華夏之借款」；經詢問「你 所相關之利菁公司、天立投資、東沅開發、冠順企業目前尚 積欠華夏公司債務若干？」，則稱「冠順企業原向華夏維京 公司借款美金450萬元， 經東沅開發代償部分價金及以東沅 股票抵償，『現尚有新台幣一億五千萬元未償』」等語在卷 ，有該筆錄在卷在卷可稽(原審一卷第166至173頁)。足認依 證人余金寶所證稱，縱東沅開發公司代償冠順公司部分價金 ，迄89年5月31日證人余金寶為前開證詞止， 冠順公司仍積 欠華夏維京公司1億5,000萬元，而無上訴人所主張之冠順公 司對華夏維京公司之債務均已清償情事。 ⑤、再， 余金寶於89年6月28日因違反證交法及背信罪於臺北市 調處調查時， 供稱:「87年9月9日我以前述苗栗興隆山莊49 公頃上地先過戶給邱榮松、黃俊忠，連同該二人相鄰之16公 頃土地，共65公頃土地，再用東沅開發股份有限公司名義向 華夏租賃營業部經理陳福田洽商以機器租任賃方式方簽訂分 期付款買賣契約， 金額為新台幣10億元，同年9月底前即動 撥新台幣76,127,589元， 其中5,000萬元用以支付利菁公司 向華夏租賃購買 對佑盟債權之第二期款，117,376,653元用 以償還天立投資(EMPIRE GLOBAL LTD.)前述向華夏維京公司 貸款8,700萬元之本、息，244,708,954元償還土銀第一順位 抵押權，1億8,000萬元償還林銘德、林銘葉第二、三順為抵 押權，8,468萬9,340元償還復華建經公司第三、四順位柢押 權，6,000萬元償還冠順企業(Lucky Treasure )前述向華夏 維京公司貸款之利息」等語在卷，該筆錄附於台北地檢99年 偽造有價證券案卷(二卷)在卷可稽，業經本院依職權調閱該 偵查卷在卷可考(該筆錄並附於本院卷外該偵查影卷)。縱合 余金寶之89年6月28日及5月31日證述可認，經東沅公司清償 冠順公司積欠華夏維京公司6,000萬元後，迄89年5月31日證 人余金寶為前開證詞止， 冠順公司仍積欠華夏維京公司1億 5,000萬元等情。 上訴人所主張之冠順公司對華夏維京公司 之債務均已清償情事，自難採信。 ⑥、觀之上開余金寶於89年間之供述， 余金寶於87年8月25日之 借款中部分以之清償冠順公司對華夏維京公司之借款，證人 余金寶分別於89年5月31日、6月28日偵查中時供述明確，且 89年5月31日 偵查中並供稱「冠順企業原向華夏維京公司借 款美金450萬元， 經東沅開發代償部分價金及以東沅股票抵 償，現尚有新臺幣一億五千萬元未償」等語明確，已如前述 。參之余金寶於本院103年2月24日準備程序中供稱「（你們 最後匯款給華夏維京公司是什麼時候）也是86、87年，之後 就沒有了，從東沅開發借款12億， 他撥了6億之後，就沒有 再跟華夏維京公司有任何往來了。」等語在卷（本院一卷第 175頁反面、176頁)， 則依上訴人所提出之東沅開發公司借 款之撥款明細(本院前審三卷第195頁)， 固為東沅開發公司 於87年9月25日(1998年)結匯成美金173萬5,257.54元，合計 金額給付6,000萬元， 用以抵充冠順公司之本金利息，核與 證人余金寶上開二次89年間之證述相符。益證證人余金寶所 證述，冠順公司經東沅開發代償部分6000萬元及以東沅股票 抵償，冠順公司對華夏維京公司迄89年尚有1億5,000萬元未 償等情可採。從而上訴人主張因東沅開發公司之代償款項， 冠順公司對華夏維京公司已無欠款云云，即無可採信。再者 ，上訴人既自86、87年後即未再匯款予華夏維京，且余金寶 於89年間尚供稱冠順公司向華夏維京公司之借款經東沅開發 代償部分價金以東沅股票抵償，尚有1億5,000萬元未償還， 顯見上訴人主張其已清償向華夏維京公司之借款及主張86年 12月30日匯入1億2,505萬0,268元 至余金寶及程政傑聯名帳 號，係供清償冠順公司債，即無可採信。 ⑦、又，上訴人之前法定代理人余金寶證稱為買東元公司股票向 華夏維京公司所借之款項，乃由華夏維京公司直接匯至余金 寶之證券公司帳號，即余金寶與程政傑之聯名帳號，嗣其名 下東元公司股票出賣後款項亦是進入該聯名帳戶等語在卷 ( 本院一卷第172、173頁) ，而冠順公司還款給華夏維京公司 均是將款項匯至華夏維京公司帳號一節，業經上訴人自陳在 卷 (本院一卷第150頁反面)，從而上訴人主張余金寶出賣東 元公司股票之款項匯至余金寶與程政傑之聯名帳戶(指:世華 聯合商業銀行00000000000號帳號)，即是冠順公司清償款項 予華夏維京公司，已與上述冠順公司清償款項均是將款項匯 至華夏維京公司帳號之一般情形不同，尚無從據此推論匯至 余金寶與程政傑之聯名帳號之款項即是清償冠順對華夏維京 公司之債務。再者， 匯至余金寶與程政傑之聯名帳號後之1 億2,505萬0,268元款項，經蓋用余金寶、程政傑之章 (原審 四卷第228頁)後提出後乃是匯至蘊爍公司 (上訴人對該款項 匯至蘊爍公司之緣由前後說詞相異，詳後述) ，而非匯入華 夏維京公司，該款項既未匯至華夏維京公司，上訴人主張以 該款項清償華夏維京公司云云，亦已難採信。 ⑧、查上訴人主張於86年12月31日自世華聯合商業銀行00000000 000號帳號(即上訴人主張之雙聯名帳號)領取1億2,555萬268 元，並存入蘊爍實業有限公司之世華聯合商業銀行之000000 00000號帳號一事，有余金寶之上開存摺、 取款單影本在卷 可稽(原審四卷第227、228、230頁)， 該款項匯至蘊爍公司 之緣由，證人余金寶則前後說詞相異。查兩造間放款契約中 冠順企業有限公司英文名稱為「LUCK TREASURE ENTREPRISE S LIMITED」、而兩造間簽訂放款契約之LUCK TREASURE ENT REPRISES LIMITED」之代表人即為山桂芳，且擔任連帶保證 人之蘊爍實業有限公司公司之代表人亦為山桂芳，有該放款 契約書在卷可憑(原審一卷第188至205頁)，核先敘明，茲分 述如下: 、99年8月11日在台北地檢99年偽造有價證券案件(上訴人對蔡 漢明、李家弘提出偽造系爭33紙本票之告訴，告訴狀附於台 北地檢署98年度他字第4600號卷第1頁)偵查中時，證人余金 寶證稱「華夏程政傑將替我購買的東元電機股票全部都賣給 蘊爍公司」等語在卷，業經本院調閱該卷在卷可考（台北地 檢99年偽造有價證券案一卷第15頁)。 、99年9月3日證人余金寶在上開偽造有價證券偵查中則證稱「 我將股票賣掉，賺到的錢進入程政傑帳戶，程政傑拿我這筆 錢用蘊爍公司的名義去買東元電機股票」等語在卷（台北地 檢99年偽造有價證券案一卷第39頁)。 、100年1月20日時證人余金寶則證稱「是程政傑他是將東元電 機的股票拿到集中市場賣出，之後蘊爍公司再去集中市場買 的」、「(股票既然在華夏租賃手中保管，你如何賣出?) 都 是程政傑在處理」等語在卷（台北地檢99年偽造有價證券案 二卷第424、425頁)。 、於本院103年1月16日時稱「余金寶把本元電機股票處分所得 的款項匯還維京公司，也就是陳振賢帳戶，然後李鎮海再請 證人余金寶提供蘊爍公司讓程政傑把款項匯至蘊爍公司，蘊 爍公司再去買東元電機的股票，讓李鎮海可以擔任東元電機 董事」、「(若是這樣，就有維京公司借款給蘊爍公司了嗎) 我們認為是維京公司借給蘊爍公司」等語(本院一卷第105頁 反面)。 、於本院103年2月24日準備程序時則稱「因為李鎮海要當董事 ，他要一個可掌控的人，我已經退出力薪公司，我沒有面子 擁有東元的股票，所以我把股票賣掉，所以他用蘊爍公司的 名義來買這個股票，當時協商的結果是要把蘊爍公司給李鎮 海。」、「(誰跟李鎮海協商說蘊爍公司要給他？)是我 (余 金寶)、山桂芳、李鎮海三個人協商的。」等語在卷(本院二 卷第174頁)。 、「(這個聯名帳號的錢後來去哪裡了?) 這個要問程政傑」等 語在卷(本院二卷第173頁反面)。 、「86年壹億多的錢已經匯到他帳上，是用蘊爍去買，蘊爍也 拆票給他，所以這個股票持有是蘊爍，跟力薪都沒有關係， …因為蘊爍已經開了壹億多的票給他，跟本案抵押權完全是 沒有關係，華夏就忽略了蘊爍的一億多，因為蘊爍買的股票 是蘊爍去開票」等語在卷(本院二卷第259頁反面)。 ⑨、證人余金寶對自余金寶與程政傑之聯名帳號匯款至蘊爍公司 之緣由前後說詞不一，已難逕採信。而冠順公司一般清償款 項均是匯至華夏維京公司之帳號，並無匯至余金寶與程政傑 之聯名帳號，已如前述。自無從據自該雙聯名帳號匯款項至 蘊爍公司一事，即推論冠順公司業已『清償』華夏維京公司 款項。 ⑵、另依上訴人所述，上訴人自陳因購買東元公司股票而以冠順 公司及EMPIRE GLOBAL LTD.(天立公司)之名義分別與華夏維 京公司間借款21筆共計美金2,489萬2,361元（此數額為上訴 人所不爭，本院前審四卷第99頁），依被上訴人制作之該21 筆合約之撥款暨還款資料彙總一覽表所示(原審三卷第16頁) ，以參加人簽發本票為擔保之冠順公司與華夏維京公司間借 款共19筆，該19筆之借款金額為美金1,929萬3,631元 (21筆 借款扣除系EMPIRE GLOBAL LTD.(天立公司) 之兩筆借款305 萬3,275元、254萬5,455元)，已清償1,089萬3,517.06元(21 筆清償總額143萬87775.56扣除天立公司之兩筆借款清償342 萬5129元、6萬9129.5元)，冠順公司尚積欠美金840萬113.9 4元 （即1,929萬3,631元-1,089萬3,517.06元=840萬113.94 元），再扣除上訴人所主張漏計之4紙匯款水單共計美金141 萬1,849.5元 (本院前審一卷第161、164頁)，是冠順公司尚 欠華夏維京公司計美金698萬8,264.44元 (即840萬113.94元 -141萬1,849.5元=698萬8,264.44元)，依上訴人主張美金與 新台幣匯率1比30計(本院前審四卷第175頁)，尚欠2億964萬 7,933元(即美金698萬8,264.44元×30＝2億964萬7,933元， 元以下四捨五入) 。從而，上訴人主張系爭本票33紙所擔保 之債務業經清償，洵屬無據。 ⑶、再縱依上訴人所主張下列情事為真，冠順公司仍未能清償被 上訴人之欠款。上訴人主張被上訴人以21筆借款中冠順公司 簽發之本票，聲請拍賣質物 (臺灣臺北地方法院94年度執字 第8074號拍賣質物，本院前審四卷第20、21頁) ，聲請執行 受償之世正公司現金股利537萬0,148元(原審三卷第234、23 5頁)、東元公司現金股利13萬4,939元(原審三卷第236頁)， 經強制執行股票獲受償297萬2,283元 (原審三卷第239頁)、 收取世正公司94年度現金股利149萬8,860元及95年度現金股 利187萬3,575元 (本院前審一卷第167至170、173頁)，取得 價值1,704萬元之1,300張世正公司股票、價值879萬元之573 張世正公司股票(原審三卷第240、242頁)，另訴外人呂吉助 所清償之1,400萬元(原審三卷第266頁)、被上訴人經強制執 行獲分配1,115萬7,862元(原審三卷第245、246頁)等情為真 。被上訴人至此再受償6,283萬7,667元 (即537萬0,148元＋ 13萬4,939元 ＋297萬2,283元＋149萬8,860元＋187萬3,575 元＋1,704萬元＋879萬元＋1,400萬元＋1,115萬7,862元 ＝ 6,283萬7,667元) 。核之，縱上訴人上開屬實，冠順公司與 華夏維京公司間之19份借款債務仍積欠1億4,681萬266元(即 上述⑵之2億964萬7,933元－6,283萬7,667元 ＝1億4,681萬 266元)，並無上訴人所稱系爭33紙本票所擔保之債務業已全 部清償之情形，被上訴人自得以系爭33紙本票行使債權範圍 內之6,167萬911元票據權利。 ⑷、至上訴人主張被上訴人 擅自將冠順公司 之清償挪作EMPIRE GLOBAL LTD.(天立公司)之還款，計有86年7月2日之美金6萬 9,197元、87年10月02日之美金305萬3,275元、37萬1,854元 云云。查依上訴人主張之及進帳單所載(本院前審三卷第195 頁、四卷第106至108頁) ，乃分別是東沅開發公司款項用以 清償冠順公司、上訴人之借款，即該新借款亦已分別依還款 人之指示清償冠順公司及EMPIRE GLOBAL LTD (天立公司)之 舊借款， 況且上訴人主張漏計之4紙匯款水單均係由EMPIRE GLOBAL LTD(天立公司)匯出 (本院前審一卷第161至164頁） ，仍由上訴人主張應抵沖冠順公司之借款，可知華夏維京公 司於借款人還款時業依借款人之『指示』清償指定之借款， 且事後均未爭執，迄至訴訟為爭議，上訴人事後僅以還款當 時之匯款人名義主張華夏維京公司未依指示清償特定借款， 自屬無據。 ㈣、上訴人主張被上訴人是期後背書取得系爭33紙本票為無理由 部分。 １、按匯票到期日後之背書，僅有通常債權轉讓之效力；背書未 記明日期者，推定其作成於到期日之前，票據法第41條定有 明文，依同法第124條規定亦為本票所準用。 次按到期日後 之背書，係發生債務人得以對抗背書人之事由，轉而對抗被 背書人之問題，非謂被背書人因此不得享有票據上權利 (最 高法院52年台上字第949號判例參照)。又依上揭規定，背書 未記明日期者，推定作成於到期日之前，則於背書無記明期 日之情形，主張持票人係到期日後背書取得票據者，按諸舉 證責任分配原則，應由主張者就其事實負舉證之責。上訴人 主張被上訴人係於系爭本票到期日後之89年1月15日 始取得 系爭本票，固提出被上訴人之公告為證(原審二卷第71頁)。 惟查系爭本票關於冠順公司及華夏維京公司之背書，均未記 明日期(原審一卷第100至111頁)。又依上開公告所載：「華 夏英屬維京群島公司將其對 新高旅遊資訊有限公司等8家逾 繳『欠款』公司之債權讓與本公司…」等語，所轉讓的債權 乃為欠款借權。而本票為無因證券，其轉讓本得與其原因債 權相分離為之， 是被上訴人雖於89年1月14日始受讓華夏維 京公司對冠順公司之借款債權，然僅此尚不足以證明被上訴 人係於89年1月14日 後始經華夏維京公司背書取得系爭本票 。又系爭本票雖係被上訴人委由彰化銀行儲蓄部提示，於89 年6月8日因存款不足而遭退票，有退票理由單在卷足查 (原 審卷17-20、67、69、72頁)，但此亦僅能證明被上訴人委託 提示之日期，不足以證明被上訴人何時取得系爭本票，蓋持 票人何時行使其票據權利，為其自由。此外，上訴人復無法 舉證證明被上訴人確係於到期日後始經背書取得系爭本票， 其上開主張，即非足採。 ２、再者，證人即81年1月至86年8月於被上訴人公司任職財部協 理之證人李清山，證稱系爭33紙本票之左下角有加拿大豐業 銀行台北分行等銀行，該等銀行不是託收行，該等銀行與被 上訴人公司有使用額度，被上訴人提供系爭33紙本票（原審 一卷被證三）給往來銀行作為使用額度時之擔保票據，被上 訴人有三十幾家銀行都有度，大眾、遠東、加拿大豐業、法 商百利銀行、彰化銀行都有等語在卷（原審二卷第7頁)，已 如前述，衡之以支票作為使用額度之擔保票據，均為尚未屆 到期日票據為之，從而被上訴人辯稱取得系爭本票非在期後 始取得即可採信。 ３、況本院向彰化銀行、台新商銀、加拿大豐業銀行台北分行、 遠東國際商業銀商查詢結果，並無華夏維京公司提示、貼現 或委託提示系爭33紙本票情事，遠東國際商業銀行並函示系 爭33紙本票之000-000-0000000-0係被上訴人之帳戶 而非華 夏維京公司之帳戶(本院一卷第217至221頁)，益證證人李清 山上揭證稱是被上訴人與銀行間有使用額度約定，而提供系 爭33紙本票予銀行供作擔保，洵屬有據。華夏維京公司既未 提供系爭33紙本票向銀行借款，上訴人聲請調查為華夏維京 公司履行背書保證人責任而為華夏維京公司還款之銀行是哪 一家，華夏維京公司使用之擔保品為何及聲請傳訊程政傑有 關系爭33紙本票之流程云云，即無必要，附此敘明。 ㈤、上訴人聲請命被上訴人提出85年至90年間財務報表及取得上 開本票之相關傳票紀錄，暨該段期間之被上訴人簽證之會計 師工作底稿，以證明被上訴人無對價或以不相當之對價取得 系爭本票云云。然觀諸被上訴人所提出之87及88年及88年至 90年之財務報表暨會計師查核報告書 (原審二卷第63至69頁 及本院一卷第95至117頁)並無法看出被上訴人係無對價或以 不相當之對價取得系爭本票。再經本院函詢簽證之勤業眾信 聯合會計師事務所，據該所函稱被上訴人85年至90年間財務 報表之工作底稿， 已依審計準則公報第3號第20條規定於保 管7年後銷毀，無法提出，有該所102年7月16日勤審0000000 0號函在卷可按(本院一卷133頁)。另被上訴人稱收受系爭本 票，在未提示獲兌現前，依商業會計法第17條規定無須編製 傳票，無法提出等語，而上訴人亦未能證明被上訴人收受系 爭本票時確有編製傳票，本院自無法命被上訴人提出相關傳 票紀錄。此外，上訴人復未能提出其他證據證明被上訴人係 以無對價或不相當之對價取得系爭本票，其上開主張，自非 足採。又被上訴人辯稱華夏維京公司對冠順公司所為放款， 其所需資金係向銀行借貸而來，因被上訴人係華夏維京公司 之母公司，乃應銀行之要求為華夏維京公司提供背書保證， 而被上訴人為確保此項對華夏維京公司之債權，即要求華夏 維京公司將其向冠順公司收取之系爭本票背書轉讓予被上訴 人，嗣因冠順公司逾期未清償債務，造成華夏維京公司鉅額 虧損而無力清償銀行貸款，須由被上訴人履行保證責任，是 被上訴人並非無對價或以不相當之對價而取得系爭本票等語 ，核與上訴人所提出被上訴人89年1月6日重大訊息公告載明 迄88年12月31日 對華夏維京公司背書保證金額共533,6081 仟元等語相符 (原審二卷62頁)，查該公告係被上訴人依證 券交易法第36條規定於89年1月6日所製作，並非臨訟所編製 ，又被上訴人為華夏維京公司借款背書保證之事實，於88年 財務報告之現金流量表載有「為子公司保證之損失，696,06 5千元」（原審二卷第68頁)，足見被上訴人上開所辯非虛， 由此觀之，上訴人主張被上訴人係以無對價或以不相當之對 價取得系爭本票云云，亦非可採。上訴人主張被上訴人應提 出會計底稿以供調查，亦非可採。 ㈥、又上訴人再主張被上訴人於86年間與上訴人約定其將為上訴 人購買東元公司所擁有之東沅開發公司股份4,999萬9,993股 ，應負價金2億7,000萬元之付款責任為保證，縱屬為真，被 上訴人亦僅為買賣契約之買方保證人云云(本院二卷第149頁 ) ，最終應負買賣價金之責者為買方之上訴人，上訴人並不 因該保證責任而對被上訴人取得該債權，是上訴人據此為抵 銷之抗辯，亦屬無據。附此敘明。 ㈦、上訴人主張冠順公司與華夏維京公司間係美金借款，如冠順 公司向華夏維京公司之美金借款開立擔保票，亦應開立以冠 順公司為發票人、 華夏維京公司為受款人並以借款額度加2 成金額後為面額之票據，始符經驗法則及金融業慣常作法云 云，惟查上訴人所主張者，既是均是訴外人冠順公司與華夏 維京公司間之處理借款事宜，自是由該等公司自行決定處理 方式，本於契約自由原則，尚難謂有何違反經驗法則可言。 六、末查，參加人係本件抵押權之連帶債務人已如前述，又依上 開抵押權設定契約書之「其他約定事項」 第1條記載：「本 抵押權在約定之本金最高限額內擔保債務人及連帶債務人自 訂約日起（包括但不限於訂約時已發生之下列各項債務）三 十年內（包括但不限於）對抵押權人因買賣、租賃、附條件 買賣、借貸、融資、債務承擔、保證、票據、損害賠償、不 當得利、委任、墊款暨其他契約或交易等所負及所發生之一 切債務暨實行抵押權費用之清償」(見原審一卷第15頁)，而 參加人就系爭本票對被上訴人負有發票人責任，亦如前述， 則被上訴人自得據以就上開抵押物實行抵押權。是上訴人主 張被上訴人就上開抵押權所擔保之債權不存在，前述分配表 所分配之金額應予剔除，暨系爭抵押權應予塗銷云云，自不 足取。 七、綜上，上訴人主張尚非可採，被上訴人抗辯則屬可信。從而 ，上訴人請求確認被上訴人與力薪公司間以系爭房地設定之 本金最高限額抵押權所擔保之債權6,167萬0,911元不存在， 並依強制執行法第41條規定請求判決原法院民事執行處94年 度執字第8880號95年4月21日分配表， 被上訴人所受分配金 額5,697萬8,530元應予剔除，不得列入分配，暨被上訴人應 塗銷系爭房地抵押權設定，均為無理由，不應准許。原審為 上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上 訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。 八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 2 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 張松鈞 法 官 許翠玲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 104 年 6 月 2 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。