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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈢字第31號 上　訴　人　鍾煥龍 訴訟代理人　陳淑芬律師 　　　　　　陳曉祺律師 　　　　　　謝心味律師 　　　　　　李永然律師 被　上訴人　向邦企業股份有限公司 法定代理人　林文壹 被　上訴人　楊克誠 共　　　同 訴訟代理人　吳至格律師 　　　　　　蔡佳君律師 上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於中華民國94年10月 17日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第798號第一審判決提起上 訴，經最高法院第三次發回更審，本院於103年4月23日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張： ㈠伊前以配偶及兒女之名義，投資訴外人協毅環保科技股份有 限公司（下稱協毅公司），協毅公司因於民國93年間投資訴 外人威立環保科技股份有限公司（下稱威立公司），而為該 公司之法人股東，並由伊任該法人股東之代表人。嗣伊於93 年11月14日與被上訴人向邦企業股份有限公司（下稱向邦公 司）暨其法定代理人即被上訴人楊克誠、協毅公司暨其法定 代理人盧新春、仰丞環保科技有限公司（下稱仰丞公司）暨 其代表人簡源松，就威立公司投資案簽立協議書（下稱系爭 協議書），約定將協毅公司在威立公司股權86分之50部分， 分配予伊，再由伊以新臺幣（下同）5千萬元之對價讓與向 邦公司或其指定之人，價金由向邦公司分12期給付，且由楊 克誠擔任保證人。詎向邦公司遲未給付價金，伊先後於93年 12月17日、94年3月2日發函催告向邦公司於函到7日內給付 價金，均未獲置理，則向邦公司自94年3月11日起陷於給付 遲延，而楊克誠應依民法第739條規定，於伊對向邦公司之 財產強制執行無效果時，代負履行責任。 ㈡至協毅公司與威立公司間於93年5月25日簽立之「固定資產 鑑價入股協議書」（下稱系爭入股協議書），是為執行訴外 人凱創企業股份有限公司（下稱凱創公司）、昇毅國際股份 有限公司（下稱昇毅公司）、簡源松、楚瑞苓（以上四人下 合稱凱創公司等人）與向邦公司間於同年4月20日簽立之「 合作經營管理協議書」（下稱系爭合作協議書），協毅公司 實係以包括其自己及凱創公司名下，經中聯不動產鑑定股份 有限公司（已更名為中聯資產管理顧問股份有限公司，下稱 中聯公司）鑑價總值2億8,848萬9,120元之全部資產作價入 股，因該資產上有總計1億8,645萬元之抵押債權，故於扣除 後以1億元入股。惟為方便辦理變更登記，於系爭入股協議 書僅記載以中聯公司鑑價確認價值為1億0,111萬9,000元之 資產而入股，此為威立公司負責人楚瑞苓所明知，威立公司 不得以受詐欺為由撤銷系爭入股協議書之意思表示；且其於 94年6月19日為撤銷之意思表示，已逾除斥期間而不生效力 。況威立公司之撤銷行為不影響協毅公司取得威立公司新股 股份之效力，伊已履行股份轉讓之義務，並無給付不能情事 ，向邦公司自不得拒絕給付價金。 ㈢爰依系爭協議書之約定，請求被上訴人向邦公司給付5千萬 元及自94年3月11日起加計法定遲延利息，如對其財產強制 執行無效果時，由被上訴人楊克誠給付。 二、被上訴人則以：協毅公司與威立公司簽立之系爭入股協議書 ，以動產作價入股而取得威立公司股份，協毅公司保證該動 產均為其所有，且未設定抵押權或其他設定或有其他債務之 糾紛。詎上開作價入股如原判決附表（下稱附表）所示部分 之動產，早經凱創公司於90年7月30日設定動產抵押予訴外 人即前中國國際商業銀行股份有限公司（下稱中國商銀）， 中國商銀並已實行該抵押權向台灣宜蘭地方法院（下稱宜蘭 地院）聲請強制執行；且附表其餘機械設備之所有權人非協 毅公司，而係訴外人中租迪和股份有限公司（下稱中租公司 ），該機械設備亦經中租公司向宜蘭地院聲請強制執行；另 協毅公司作價投資威立公司資產中車號000-00中華牌15噸之 營業大貨車、車號000-00營業用大貨車、型號HTS-34NAUSR 全自動新型伺服背心袋製袋機，均未支付買賣價金，業經出 賣人收回。是協毅公司係以不實資產作價入股威立公司，威 立公司因陷於錯誤，固核發1千萬新股予協毅公司，惟於93 年底發現上開不實情事後，即於94年6月29日以受詐欺為由 撤銷簽訂系爭入股協議書之意思表示，該協議書既經撤銷， 應視為自始無效，協毅公司自始未取得威立公司股份；另協 毅公司簽立系爭入股協議書債權行為、以固定資產作價入股 取得新股股份之物權行為，違反公司法第185條及禁止雙方 代理之規定，亦屬無效。則系爭協議書之買賣標的（股份） 顯陷於給付不能，伊乃解除系爭協議書之意思表示，上訴人 不得再據系爭協議書請求價款。又系爭協議書僅係為釐清彼 此債權債務關係所為協商會議討論內容之會議紀錄，兩造間 之買賣契約因買賣標的未明而未有效成立，上訴人亦無從依 系爭協議書請求給付價金。縱認兩造間成立買賣契約，惟上 訴人迄未履行給付義務，且存有威立公司可能依不當得利規 定請求返還、未經權利人協毅公司股東會特別決議及協毅公 司負責人雙方代理之權利瑕疵，伊已通知上訴人補正，上訴 人逾期未補正，伊已另解除契約，亦得主張同時履行抗辯等 語置辯。 三、原審判決：上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。 上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人向邦公司應給付上訴人5千萬元及自94年3月11日起 至清償日止，按年息5%計算之利息，如對其財產強制執行無 效果時，由被上訴人楊克誠給付。 ㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人於本院答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願以現金或等值之銀行可轉讓定期存單供擔 保，請准宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第20頁反面）： ㈠上訴人於93年11月14日與被上訴人向邦公司簽立系爭協議書 ，約定上訴人將協毅公司在威立公司之股權86分之50部分， 以5千萬元讓與被上訴人向邦公司或其指定之人，價金由被 上訴人向邦公司分12期給付，被上訴人楊克誠則擔任保證人 。被上訴人向邦公司迄未給付價金。 ㈡協毅公司與威立公司於93年5月25日簽立系爭入股協議書， 約定協毅公司以資產移轉威立公司，威立公司核發1千萬新 股與協毅公司，並於93年6月10日辦理股東變更登記完畢。 ㈢威立公司於94年6月29日以其簽立上開入股協議書係遭詐欺 為由向協毅公司為撤銷上開入股協議書之意思表示，被上訴 人則於94年7月4日以答辯㈠狀繕本送達上訴人為解除上開93 年11月14日協議書之意思表示，並於同日（94年7月4日）送 達上訴人。 五、上訴人主張被上訴人向邦公司應依系爭協議書之約定給付買 賣價金，被上訴人楊克誠應負保證人責任等語，為被上訴人 所否認，並以前詞置辯，茲論述如下： ㈠合作協議書與入股協議書之關係？協毅公司是以何資產作價 入股威立公司？威立公司是否有接收到凱創、昇毅公司之資 產並進行營運？ ⒈由合作協議書與入股協議書之契約文字觀之，二者之目的、 契約當事人及標的物，並非全然相同，難認二者有何關連性 ： ⑴合作協議書係凱創公司、昇毅公司、簡源松、楚瑞苓（下稱 凱創公司等4人）與向邦公司於93年4月20日所訂立，約定： 「雙方就甲方（即凱創公司等4人）目前所有之宜蘭一、二 廠、民雄廠及台北、台中、新營、高雄、宜蘭、花蓮資源回 收站（如附件一），合作經營管理協議如下：雙方同意另 新設公司，甲方就前各廠站現有土地、建築、設備、生財器 具、運輸工具、以及相當於新台幣壹仟萬元之存貨、租約及 其押金等項作價新台幣壹億元作為股本投資新設公司，取得 股權67%（甲方聲明就上述作價資產除抵押於附件二所列借 款外，擁有完整清潔之所有權與使用權）；乙方（即向邦公 司）同意以現金伍仟萬元投資新設公司，取得股權33%。乙 方資金到位時程分別為民國九十三年五月一日計新台幣貳仟 萬元、九十三年五月十五日計新台幣壹仟伍佰萬元、九十三 年五月三十日計新台幣壹仟伍佰萬元整。……甲方提出之 銀行借貸共計新台幣壹億捌仟陸佰肆拾伍萬元整（如附件二 ），由新公司承接。……」，而附件二「借貸明細表」記載 ICBC銀行（即中國商銀，見本院更㈡字卷第219、220頁）借 款1億6,000萬元、交通銀行借款2,495萬元、機器貸款150萬 元，合計借款金額1億8,645萬元（見原審卷第171至173、17 9頁，本院上字卷一第203至205、211頁）。 ⑵入股協議書則係由威立公司與協毅公司於93年5月25日所訂 立，約定：「茲為固定資產作價入股實施事項，雙方同意訂 立條約如后：本契約所稱之固定資產作價入股之固定資產 明細係指中聯不動產鑑定股份有限公司民國93年5月1日財產 時值勘估鑑價報告書上所載之鑑價標的（參附件－財產時值 勘估鑑價報告，以下簡稱本固定資產）。本固定資產，依 前條所載鑑價報告書中確認之經濟價值為新台幣101,119,00 0元，茲依甲方（即威立公司）於民國93年5月24日董事會之 決議，同意乙方得將本固定資產以新台幣100,000,000元（ 未稅）為計算，其資產作價之金額明細詳如附件二。於民國 93年5月26日，以財產抵繳增資股款之方式入股甲方公司， 本固定資產作價抵繳增資股款入股甲方公司案，經主管機關 核可後，乙方應無條件將本固定資產之所有權及使用權移轉 於甲方，且有關固定資產開立發票外加5%營業稅部分，俟甲 方向國稅局申請退稅後，退還予乙方。本固定資產乙方確 保其所有權確屬乙方所有，且未設定抵押權或其他設定或有 其他債務之糾紛，如有第三人對本固定資產所有權等有所主 張或其他糾葛時，概由乙方負完全責任解決清楚，絕不得造 成甲方有任何損失。……」（見原審卷第30頁，本院上字卷 一第59頁，更㈡字卷一第221頁），所謂固定資產係指中聯 公司93年5月1日（93）聯鑑字K-0000000000-0號鑑價報告之 標的物（時值總價101,119,000元之機械設備，即系爭鑑價 報告所載系爭動產。見原審卷第64至94頁），又系爭動產原 屬凱創公司所有，於93年5月1日讓售予協毅公司，協毅公司 再將之作價1億元入股威立公司，威立公司93年5月26日股東 名簿登記協毅公司為股東，持股1,000萬股（登記之代表人 為上訴人、張萬福、盧新春、簡源松）等情，有凱創公司開 立之統一發票、機械設備明細、威立公司變更登記表、股東 名簿等件可稽（見原審卷第59至63、101至104、288至325頁 ，本院上字卷一第45頁），而該機械設備明細所載資產科目 ，核與系爭鑑價報告所載系爭動產、中聯公司93年4月26日 （93）聯鑑字K-0000000000-0號財產時值勘估鑑價報告所載 機械設備相同（見本院上字卷一第166至202頁），並經上訴 人自認：「上證8四份鑑價報告中其中一份K-0000000000-0 就是入股協議書的標的，只是他把日期改了（即將93年4月 26日改成93年5月1日）」等語（見本院上字卷一第36頁）， 堪認入股協議書約定協毅公司作價入股威立公司之資產，僅 為系爭動產。 ⑶兩相比對下，合作協議書係由凱創公司等4人與向邦公司所 簽訂，入股協議書則係由協毅公司與威立公司所簽訂，二協 議書之契約當事人顯然不同。另合作協議書之目的在凱創公 司等4人與向邦公司共同出資另設新公司，入股協議書乃協 毅公司以系爭動產作價1億元入股威立公司，因此取得威立 公司1,000萬新股，換言之，前者之目的為合資成立新公司 ，後者則為一方作價入股他公司，可見二協議書之目的不同 。又合作協議書關於凱創公司等4人之投資標的物定為作價 1億元之「宜蘭一、二廠、民雄廠及台北、台中、新營、高 雄、宜蘭、花蓮資源回收站現有土地、建築、設備、生財器 具、運輸工具及相當於1,000萬元之存貨、租約及其押金等 項」，上訴人並自陳該標的物即為「上證8的四份鑑價報告 之標的，包括動產及不動產」（見本院上字卷一第35、60至 202頁），關於向邦公司之投資標的物定為現金5,000萬元， 雙方以上開標的物投資新公司，再由新公司承接中國商銀、 交通銀行及機器之貸款共1億8,645萬元；入股協議書則就協 毅公司入股威立公司之標的物定為系爭鑑價報告所載之動產 （見原審卷第64至94頁，本院上字卷一第166至202頁），足 徵前者提供投資「作價」之標的物包含動產及不動產，後者 作價入股之標的僅有系爭動產，其範圍自屬有別。是被上訴 人抗辯合作協議書與入股協議書為分別獨立之不同契約等語 ，為可採信。 ⒉上訴人又主張入股協議書為合作協議書之延續，僅為便於辦 理股權變更登記，始約定協毅公司作價入股威立公司之資產 為系爭鑑價報告所載價值101,119,000元之系爭動產，是項 約定實係出於雙方通謀虛偽之意思表示，並非真正等語，亦 為被上訴人所否認。經查： ⑴按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。民法第87條第1項前段固有明文。惟所謂通謀為虛偽意 思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言 ，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之 表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意 思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指 為通謀而為虛偽意思表示。最高法院51年台上字第215號、 50年台上字第421號、62年台上字第316號判例參照。又第三 人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人 應負舉證之責。同院48年台上字第29號判例參照。 ⑵證人簡源松（即昇毅公司之董事長、凱創公司之總經理，上 開二公司之實際經營者，協毅公司93年4月30日前之董事長 ，威立公司自93年5月1日起至93年10月31日之總經理；見本 院上字卷一第293頁，更㈡字卷一第149頁）業於94年9月28 日在原審結稱：「我知道這是協毅要用乾淨的一億元協議去 入股，一億元都是動產的機器設備」等語（見原審卷第360 頁反面），核與證人蕭海濤於94年9月28日在原審所述：「 我們當時知道不動產有抵押，固定資產入股協議書沒有包括 不動產，都是動產部分」等情相符（見原審卷第359頁反面 ），並經上訴人自認協毅公司係以凱創公司資產「扣除」有 設定抵押，剩餘乾淨之「1億機器」作價入股威立公司等語 明確（見本院上字卷二第73頁），堪認入股協議書所載協毅 公司作價1億元入股之固定資產僅有系爭動產，別無凱創公 司所有之不動產部分，則簡源松嗣於95年4月20日在更審前 本院結稱：「（上訴人訴代問：所謂一億元資產是入股協議 書中之附件所列資產？）是指凱創公司及昇毅公司所有二億 八千八百萬資產中沒有抵押的一億元入股，這是從二億八千 八百萬中挑其中一本一億多元來做登記之用，那是合承會計 師事務所為了方便登記之用」等語（見本院上字卷一第297 頁），顯已改稱入股協議書之資產包括凱創公司、昇毅公司 之動產及不動產，僅為便於會計師登記，始係挑一本（指系 爭鑑價報告）未設抵押權之1億元資產（即系爭動產）入股 云云，核與其最初同於蕭海濤之證詞相矛盾，已非無疑。況 凱創公司之不動產已有設定抵押權予中國商銀、交通銀行， 並經華南銀行向宜蘭地院聲請假扣押執行而遭限制登記（有 中聯公司鑑價報告、土地及建物登記謄本可稽，見本院上字 卷一第60、63、93至102、114、133、210、261至272頁）， 根本無從移轉登記予協毅公司，則入股協議書約定協毅公司 作價入股威立公司之固定資產，自不可能包含上開凱創公司 之不動產。尤其，簡源松所述協毅公司以沒有抵押之1億元 資產入股威立公司，亦與合作協議書記載以有設定抵押權之 資產入股，僅於作價時扣除抵押權之債權額等約定，尚有不 同，自難徒憑簡源松嗣後翻異之證言，即遽認協毅公司係以 合作協議書所載全部標的物作價入股威立公司。 ⑶由上可知，上訴人就其所稱協毅公司作價入股威立公司之資 產為上開4份鑑價報告所載之動產、不動產全部資產，為方 便會計師辦理股權變更登記，協毅公司與威立公司乃出於通 謀虛偽之意思表示，約定入股協議書之固定資產僅為時值1 億元之系爭動產云云，既未舉證以實其說，揆諸前揭說明， 上訴人此部分之主張，自難採信。 ㈡系爭協議書之性質為何？究為會議紀錄抑或為契約？ ⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。又稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他 方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同 意時，買賣契約即為成立。民法第153條第1項、第345條分 別定有明文。 ⒉本件上訴人以協毅公司股東代表之身分，與協毅公司之董事 長盧新春、仰丞公司之代表簡源松（董事長為周信价）、向 邦公司及當時之董事長楊克誠於93年11月14日簽立「威立公 司投資案暨相關公司權利義務協議」（即系爭協議），記載 ：「與楚瑞苓達成之協議：㈠仰丞公司與環保局南區合約 保證金代墊款1,000萬元及經營權利。㈡威立公司股權比例 百分之十七部分以1,100萬元作價。㈢對簡源松債權1,428萬 元（其中150萬元另行確認）。㈣前三項由向邦公司或指定 之人於93年11月15日與楚瑞苓簽訂草約總額3,528（-150） 萬元於當日開票分二期付款。㈤楚瑞苓同意與簡源松間包括 對於仰丞公司、協毅公司、昇毅公司、凱創公司一切債權債 務關係於前項履行同時歸於向邦或其指定之人所有，楚瑞苓 並同意於簽訂草約之同時將相關證明文件交付向邦公司或其 指定之人，若有未能提供正本並另以切結書保證不另為其他 之請求。簡源松對於向邦公司之承諾：㈠仰丞公司股權無 條件轉讓向邦公司或其指定之人。㈡仰丞公司與北市環保局 南區資源回收變賣合約由向邦公司全權執行處分。㈢仰丞公 司登記之資料、公司印鑑及負責人印章，回收登記證明文件 、授權書交付向邦公司。㈣對於向邦公司代為處理與楚瑞苓 間債權債務所立協議完全同意，並予承認無誤。㈤對於威立 公司之股權無異議或主張任何權利。㈥對於向邦公司代墊理 清楚瑞苓款項承諾與向邦公司另為協議償還或抵付方式（指 1,428萬元之部份）。威立公司之股份：㈠對於楚瑞苓百 分之十七股權作價1,100萬元部分，其股份由向邦公司或其 指定之人持有。㈡除前項外協毅公司持有威立公司股權同意 依下列比例分配：協毅公司持有威立公司股權1億5千萬元中 30%股份，及由威立公司再轉投資子公司股本1億元之25%， 其餘協毅公司股權歸屬向邦公司或其指定之人所有。向邦 公司對於簡源松先生承諾：㈠給付簡源松500萬元之開發獎 金，但以楚瑞苓債務關係理清，仰丞公司股權及北市南區資 源回收經營權由向邦公司及威立公司充份掌握，美國應收帳 款確認及承諾還款通知為條件。㈡簡源松同意上開500萬元 之開發獎金若能取得優先償還仰丞公司及簡先生高利貸款， 並委由曾文珪先生代為處理。協毅公司依第㈡持有威立 公司之股份分配予鍾煥龍（即上訴人）及盧新春各按50/86 及36/86之比例，其中鍾煥龍部分作價5,000萬元讓由向邦公 司或其所指定之人承受，股款分12期平均給付（並由楊克誠 先生私人保證）。向邦公司並同意所持威立公司股份其中 5%可讓售予簡源松先生轉讓價格另議。」等字（見原審卷第 8至11頁、本院更㈢字卷一第38至41頁）。雖楚瑞苓未在該 協議書上簽名，惟證人盧新春已於98年6月8日在本院結稱楚 瑞苓有去一天等語（見本院更㈡字卷一第169頁正面），且 系爭協議第二條第㈣項已載明向邦公司代理楚瑞苓之意旨， 應認系爭協議亦對楚瑞苓發生效力。 ⒊證人盧新春於98年6月8日在本院更㈡審結稱：系爭協議書上 的周信价（仰丞公司董事長）不在場，由簡源松代理簽名， 其他的人都在，因為大家都跟協議書內容有關，這個協議開 了三天才有結論，楊克誠在白板上寫每天討論的事項，討論 之後每個協議人的權利義務都已經分項，但不知道已履行協 議多少條等語（見本院更㈡字卷一第168、197、202頁）； 另證人張磐（系爭協議之記錄）亦於同日結稱：我只去一天 ，大家講的差不多，我提議最好作紀錄，免得散會又有反悔 的情形，經大家同意，我才紀錄下來，我知道他們之前有在 談，參與協議的人這麼多，應該是都有關連，但沒有提到要 按照次序履行，定了協議，才有可能各別執行，也要全部都 履行才能完成，雖協議有分項，惟整個價值或股份之分算是 一體計算出來的，不知道系爭協議已履行多少條，系爭協議 只是一個大原則，是一體相關的，細節部分可能還要再談， 然楊克誠與上訴人沒有說要另外訂約，在計算上訴人之股份 ，其他人的部分亦要先確定等語（見本院更㈡字卷一第169 頁反面、170頁），均為兩造所不爭執（見本院更㈡字卷一 第169、170頁反面、187、188頁），堪予採信。足徵系爭協 議之內容係經兩造、協毅公司、盧新春、仰丞公司、簡源松 、楚瑞苓經過三天連續開會所獲致之共識，並區分6大項規 範締約者之權利義務關係，彼此互相表示意思一致，應認已 成立契約，雖系爭協議各項有關聯性，但彼此尚無依序履行 之關係。是被上訴人所辯系爭協議僅係協商會議紀錄，尚未 達契約之程度，且各項有條件關係，應依序履行，其中一項 未履行，即影響他項之成立云云，不足以採。 ⒋又查在威立公司於94年6月29日發函撤銷入股協議書之意思 表示以前，協毅公司因簽訂入股協議書，始登記為威立公司 股東，取得股權約67%（1,000萬股1,500萬股≒0.67；小 數點後二位以下四捨五入，下同），威立公司自93年5月26 日登記列冊其餘股東有崇鈺公司、危美琦，持股數依序為 4,999,000股、1,000股，崇鈺公司所占股權約33%（4,999, 000股÷1,500萬股≒33%），有威立公司股東名簿可稽（見 本院更㈡字卷一第193頁）。另系爭協議乃針對多人因投資 威立公司致生權利義務糾紛之關聯，經開會協商所獲致之結 論，自與原本即為威立公司大股東之崇鈺公司無關，故系爭 協議應以協毅公司占有威立公司股份之股權67%為前題。揆 諸系爭協議第5條記載，可知上訴人係將其自協毅公司分配 取得之威立公司股份讓售向邦公司，其當事人及法律關係單 純，應可獨立觀之。準此，依系爭協議第3條、第5條記載， 兩造就買賣必要之點，即標的物（協毅公司依第三條（二） 持有威立公司之股份按50/86之比例分配予上訴人部分）， 與價金（5000萬元）為意思表示合致，契約即已成立，並無 買賣標的物無法確定之情事。應認上訴人與向邦公司就買賣 標的物即威立公司股權及價金，既互相同意，並無須以系爭 協議其他條項須履行為條件，揆諸上開說明，應認其間之威 立公司股權買賣契約即為成立。至於向邦公司給付價金之方 式，系爭協議第5條已明定分12期平均給付，雖未定有給付 期限，但仍可依民法第229條規定，即每期價金經上訴人催 告向邦公司限期給付而告確定，亦無不能給付之情形。是被 上訴人所辯系爭協議第5條所定之標的不明確，難認已成立 云云，並不足採。 ㈢威立公司訂立入股協議書是否受到詐欺？威立公司以受詐欺 為由撤銷「入股協議書」，協毅公司取得威立公司新股股份 行為之效力是否受影響？ ⒈按民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示 以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。被詐欺而為意思 表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意 思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負 舉證之責任（最高法院18年上字第371號、44年台上字第75 號、56年台上字第3380號判例意旨參照）。被上訴人辯稱協 毅公司向威立公司保證其就作價入股之固定資產，有所有權 ，且未設定抵押權或其他債務糾紛，威立公司信以為真而與 之簽訂入股協議書，嗣於93年底始悉部分動產有設定抵押權 予中國商銀，部分動產屬中租公司所有，渠等均向宜蘭地院 聲請強制執行；另有大貨車、製袋機等因未付清價金而遭賣 方收回，乃於94年6月29日以受詐欺為由，依民法第92條規 定撤銷入股協議書之意思表示，為上訴人所否認，被上訴人 就此事實即負舉證責任。 ⒉依入股協議書第3條約定：「本固定資產乙方（即協毅公司 ）確保其所有權確屬乙方所有，且未設定抵押權或其他設定 或有其他債務之糾紛」（見原審卷第30頁，本院上字卷一第 59頁），而固定資產係指系爭鑑價報告所載時值101,119,00 0元之系爭動產，原判決附表所列機機設備屬於系爭動產之 一部分，可知協毅公司保證系爭動產為其所有，且未設定抵 押權或其他負擔，亦無債務糾紛。參以證人簡源松於94年9 月28日在原審結稱：「我知道這是協毅要用乾淨的一億元協 議去入股，一億元都是動產的機器設備」（見原審卷第360 頁反面），足證協毅公司向威立公司保證其用以作價入股之 系爭動產權利清楚乾淨。 ⒊惟查，凱創公司就所有機械設備等項，包含系爭動產如原判 決附表編號1至50、56、57、60至65、69、71、81號所示部 分，先後於90年7月30日、91年9月5日設定3,840萬元、2,29 0萬元、670萬元、3,000萬元，合計9,800萬元之動產抵押權 予中國商銀，嗣經中國商銀向宜蘭地院聲請強制執行而於93 年10月18日遭查封等情，有經濟部工業局動產擔保交易（動 產抵押）登記證明書、動產抵押設定契約書、查封筆錄、指 封切結及查封物明細等件可稽（見原審卷第105至140頁）； 另系爭動產如原判決附表編號51至55、58、59、67、68、70 、72至80、82至87號所示部分，則屬於中租公司所有，協毅 公司並非所有權人，僅為承租人，因凱創公司未依約給付租 金予中租公司，中租公司已訴請凱創公司返還上開機械設備 獲勝訴確定判決，且據以向宜蘭地院聲請強制執行，嗣知悉 凱創公司無權處分上開機械設備，乃於94年3月14日向威立 公司發函主張其對上開機械設備有所有權等情，亦有中租公 司聲明書、宜蘭地院民事執行處94年3月4日宜院生民執94執 溫字第1092號函及取回所有物明細表等件足憑（見原審卷第 141至143頁），並為兩造所不爭（見原審卷卷第166、343頁 反面），應堪信實。又被上訴人主張系爭動產中車號000-00 、947-HA之營業用大貨車及型號HTS-34NAUSR之全自動新型 伺服背心袋製袋機等件，因未支付價金，已遭出賣人發函追 討、收回等語（見本院上字卷一第239頁），業據提出上訴 人所不爭執之訴外人西螺汽車貨運行93年12月2日傳真函及 94年1月25日存證信函、亨運機械股份有限公司93年12月17 日存證信函（定於93年12月31日取回上開製袋機）、西螺明 田貨運行出具94年7月25日收回車號000-00之營業用大貨車 據、名片及尚允法律事務所函等件為證（見原審卷第144至 146、159至162頁），足見協毅公司與威立公司簽訂入股協 議書時，用以作價入股之資產，或部分已設定動產抵押權， 或部分非屬協毅公司所有，或部分未付清價金而有債務糾葛 致遭出賣人收回，核與協毅公司在入股協議書所保證系爭動 產無權利瑕疵或債務糾葛等情不符。上訴人所辯讓渡上開 949-HA營業用大貨車及型號HTS-34NAUSR之全自動新型伺服 背心袋製袋機時，已告知威立公司未付貨款，並由簡源松交 付700萬元予威立公司代為清償，威立公司未將該款給付價 金，係可歸責於威立公司，絕非受協毅公司詐欺所致云云， 雖舉「威立與凱創、協毅應收、應付款一覽表」之「向簡總 借入」等字為證（見本院上字卷一第276頁），惟為被上訴 人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自難採信。則被上訴 人所辯威立公司因受協毅公司之詐欺而與之訂立入股協議書 等語，洵屬有據。乃上訴人竟以威立公司獲悉系爭動產部分 遭中國商銀行使抵押權，部分遭中租公司收回，於訂約時即 知系爭動產有設定負擔或屬租賃物云云，顯係將發生在訂約 5個月以後之凱創公司債權人追索情事，倒果為因，曲解威 立公司於93年5月25日訂約時即知悉系爭動產有權利瑕疵乙 事，殊無可採。 ⒋上訴人雖主張入股協議書係為繼續執行合作協議書而訂立， 凱創公司、昇毅公司已將合作協議書所載資產點交予威立公 司，是威立公司訂立入股協議書未受有詐欺云云，惟承前所 述，合作協議書與入股協議書，屬分別獨立之契約，入股協 議書並無延續執行合作協議書之性質，倘系爭動產為凱創公 司所點交予威立公司，凱創公司大可直接將系爭動產讓與威 立公司，而無庸於93年5月1日轉讓系爭動產予協毅公司，協 毅公司再於93年5月25與威立公司簽立入股協議書，由協毅 公司以系爭動產作價入股威立公司之必要。況中國商銀以其 對凱創公司之動產抵押權於93年10月18日聲請宜蘭地院強制 執行，其執行地址「宜蘭縣○○鄉○○路○○段○○○號」， 即為凱創公司一廠廠址，並由在場之廠長陳義芳簽名確認該 廠內之動產仍由凱創公司自行占有使用中等情，有查封筆錄 可稽（見原審卷第137頁），難認凱創公司已將系爭動產全 部點交予威立公司營運使用。 ⒌上訴人另主張合作協議書附件二「凱創公司/昇毅公司借貸 明細表」已記載「銀行借款」、「機器貸款」總計1億8,645 萬元，系爭鑑價報告上亦載明系爭動產部分為「租賃資產」 ，且簡源松之妻周麗珠曾帶威立公司楚瑞苓、蕭海濤至中國 商銀羅東分行接洽貸款承接事宜，應已知悉協毅公司作價入 股威立公司之資產，部分業經銀行設定抵押權或為融資性租 賃標的，威立公司並未受詐欺云云。惟查： ⑴威立公司並非合作協議書之當事人，且合作協議書附件二之 借貸明細，僅就向中國商銀借款1億6,000萬元、交通銀行借 款2,495萬元及機器借款150萬元，合計1億8,645萬元為整體 記載而無明細，更無任何關於設定動產抵押9,800萬元予中 國商銀之記載，且凱創公司、昇毅公司之機器貸款僅記載為 150萬元，亦與凱創公司設定動產抵押權9,800萬元之數額相 去甚遠，即使威立公司於訂約前已知有合作協議書，仍無從 由其附件二之記載而得知借貸項目包含系爭動產。 ⑵證人簡源松雖於94年9月28日在原審結稱：威立公司知道合 作協議書附件二ICBC是指動產、不動產去做抵押的，我有明 確告訴楚瑞苓、向邦公司總經理蕭海濤、財務長李義仁（下 稱楚瑞苓等3人），我們（指簡源松與楚瑞苓等3人）有去調 資料等語（見原審卷第360頁），非惟為被上訴人所否認， 且與證人蕭海濤當場所述：我只知道（凱創公司）對中國商 銀欠款，但內容不清楚，直到機械設備被查封，我們（指威 立公司）請律師去查才知道等語（見原審卷第360頁反面、 361頁正面），顯有扞挌，簡源松此部分之證詞，自非無疑 。另簡源松又於95年4月20日結稱：威立公司人員有去中國 商銀，中國商銀經理戴慶璋亦有到威立公司4次，告知貸款 所包含之項目等語（見本院上字卷一第297頁）。但查：證 人即當時任中國商銀羅東分行經理戴慶璋、襄理游富源業於 95年8月10日結稱：凱創公司發生財務危機後，由昇毅公司 為併存之債務承擔，之後93年4、5間昇毅公司來說他們要找 其他公司合作，5月間威立公司周麗珠帶了楚瑞苓、蕭海濤 來找我們，我們讓他們表建意願，是否確實願意承擔凱創債 務，就我的記憶，當時我們只講到承擔之金額，沒有講到細 節方面，我們請威立公司回去後提供一些簡單之一般銀行徵 信，我們在六月儘快報到總行，正式核下約在六月底七月初 ，核定下來後，我們就開始催昇毅公司之簡源松趕快通知威 立公司做簽約對保手續，但一直未來，我們有直接找威立公 司，但威立公司後來告訴我們不承擔了，簡源松告訴我們說 威立公司要承擔凱創公司債務1.6億多元，但包括哪些筆債 務，從銀行的立場，基本上不會說到這麼細，並沒有提到等 語（見本院上字卷二第44頁反面、45頁）；另證人即當時任 中國商銀羅東分行襄理游富源亦於同日結稱：凱創公司經營 困難後有找其他公司做債務承擔，當時昇毅公司來承接，過 一段時間又有威立公司來談債務承接，威立公司之楚瑞苓及 蕭海濤經凱創公司的人帶來我們銀行，第一次來時未細部談 到承擔何部分債務，凱創公司有來說威立公司沒有要全部承 擔全部金額，我們並沒有告訴威立公司關於凱創公司之債務 內容，我們不可以透露債務人的資料給第三人，當時作業還 沒進行到威立公司承擔凱創公司哪筆債務之程度，故未提到 承擔債務之內容為動產或不動產之借款等語（見本院上字卷 二第45頁反面、46頁），可見中國商銀並未將凱創公司借貸 之明細內容告知威立公司。顯然簡源松前揭所述中國商銀有 將凱創公司之貸款項目告知威立公司乙節非實。是上訴人徒 以威立公司人員曾至中國商銀，或中國商銀人員曾至威立公 司，即遽謂威立公司訂約時已知悉協毅公司用以作價入股之 系爭動產，業經凱創公司設定抵押權予中國商銀云云，自非 可採。 ⑶由系爭鑑價報告內容觀之，除於後附標的物鑑價表有一欄動 產前題標示「租賃資產」等字外，其餘就相關資產評估之「 調查情形」及「鑑定價值」等說明欄位，均未提及部分資產 係向中租公司承租或有設定動產抵押權等情。而證人王成福 （即製作鑑價報告者）亦於96年7月5日結稱：關於系爭鑑價 報告鑑價表第6頁項次128以下到148「租賃資產」（見原審 卷第77頁）係委託人協毅公司給的分類，其不會去瞭解「租 賃資產」是租的還是抵押的，亦不清楚鑑定之標的有無動產 抵押等語（見本院更㈠字卷二第28頁反面、29頁）。足徵即 令負責鑑價之專業人員王成福亦不知系爭動產之所有權狀態 及有無設定動產抵押情形，自未將之標示於系爭鑑價報告上 ，其又不知「租賃資產」之定義，更遑論未委託鑑價之威立 公司如何能得知系爭動產之權利狀態及「租賃資產」之涵義 。則證人蕭海濤（即向邦公司派在威立公司之董事）所述： 我們有去工廠看動產，因進出口正常，我們就不認為有何糾 紛存在，況簡源松他們提供固定資產鑑價報告上亦未記載有 設定抵押或糾紛，入股協議書沒有包括不動產，都是動產部 分等語（見原審卷第359頁反面），堪予採信。上訴人徒以 系爭鑑價報告之鑑價表列有「租賃資產」乙欄，即遽謂威立 公司於簽約時，已知系爭動產有時值18,262,000元之機械設 備係屬租賃物，非屬協毅公司所有云云，不足採信。 ⑷尤其，依上訴人所述系爭動產時值101,119,000元，扣除凱 創公司有設定租賃清單54,108,000元、12,797,750元，剩餘 34,213,250元，為未設定抵押之動產機械等語（見本院上字 卷一第312、325至330頁，卷二第72頁），及證人簡源松所 述系爭鑑價報告其中5,400多萬元有向中國商銀借款，1,200 多萬元係向中租公司租的，合計6,800多萬元有借款，3,000 多萬元無借款等語（見本院上字卷一第297頁），倘若屬實 ，益證協毅公司及簡源松於威立公司簽訂入股協議書時，隱 瞞系爭動產有部分設定抵押貸款及租賃之情事，以價值34,2 13,250元之機械設備偽充時值101,119,0001元，再作價1億 元入股威立公司，並於入股協議書中保證該資產未設定抵押 權或有其他設定或債務糾葛，堪認協毅公司故意以不實之事 項通知威立公司，而影響威立公司對於協毅公司入股資產價 值及核發新股數額之評估。是被上訴人所辯威立公司訂定入 股協議書之意思表示係受協毅公司詐欺陷於錯誤所為等語， 為可採信。 ⒍威立公司已於94年6月29日合法撤銷其受詐欺所為之入股協 議書意思表示： ⑴按因被詐欺而為意思表示者，表意人應於發見詐欺後，一年 內撤銷其意思表示。民法第92條第1項前段、第93條前段定 有明文。觀之合作協議書及其附件二、入股協議書或系爭鑑 價報告內容，均未記載協毅公司作價入股之系爭動產有部分 設定抵押權予中國商銀，部分屬中租公司所有，部分未付清 價款有債務糾紛等情，上訴人復未能證明威立公司於93年5 月25日與協毅公司簽訂入股協議書時已知系爭動產之權利狀 態，應認威立公司於簽約時確實不知系爭動產之權利狀態， 而威立公司在93年5、6月間與中國商銀接洽承接凱創公司債 務過程中，中國商銀亦未告知凱創公司之債務內容。則被上 訴人所辯威立公司直到93年10月18日系爭動產部分機械設備 遭中國商銀向宜蘭地院聲請強制執行查封後，經威立公司於 93年11月16日向宜蘭地院聲明異議及委任律師於93年11月24 日至宜蘭地院閱覽強制執行案卷宗，經逐一比對後，始確認 凱創公司早於90、91年間將所有機械設備，包含系爭動產如 原判決附表編號1至50、56、57、60至65、69、71、81號所 示部分，設定合計9,800萬元之動產抵押權予中國商銀，復 因中租公司於94年3月14日發函主張系爭動產如原判決附表 編號51至55、58、59、67、68、70、72至80、82至87所示部 分為其所有，請求威立公司返還，威立公司始悉該部分動產 非屬協毅公司所有，又有西螺汽車貨運行、亨運機械股份有 限公司陸續於93年12月間發函表明系爭動產中車號000-00、 947-HA號營業用大貨車及型號HT S-34NAUSR全自動新型伺服 背心袋製袋機未付清價款而要求取回，威立公司始知該部分 動產有債務糾紛等語，並提出為上訴人所不爭執之經濟部工 業局動產擔保交易（動產抵押）登記證明書、動產抵押設定 契約書、查封筆錄、指封切結、查封物明細、中租公司聲明 書、宜蘭地院民事執行處94年3月4日宜院生民執94執溫字第 1092號函、取回所有物明細表、西螺汽車貨運行傳真函、存 證信函、亨運機械股份有限公司存證信函、西螺明田貨運行 出具收回車號000-00之營業用大貨車據、名片、尚允法律事 務所函、宜蘭地院93年度執字第5813號聲明異議狀、閱卷聲 請書及回執等件為證（見原審卷第105至146、159至162頁， 本院更㈡字卷一第90至94頁），核屬相符，應堪信實，已如 上述。 ⑵是以威立公司不論係於93年11月24日經由閱卷而確認系爭動 產有部分設定抵押權，或收取中租公司94年3月14日催告函 、西螺汽車貨運行93年12月2日傳真函、94年1月25日存證信 函、亨運機械股份有限公司93年12月17日存證信函而得知系 爭動產有部分屬於租賃物或債務糾紛，則自其發見詐欺後， 於94年6月29日以受詐欺簽訂入股協議書為由，發函協毅公 司撤銷該訂約之意思表示（見原審卷第32至34頁），並未超 過前揭行使撤銷權之除斥期間規定，自屬合法。上訴人所稱 威立公司行使撤銷權已逾法定1年除斥期間云云，要無可取 。故協毅公司與威立公司間之入股協議書，依民法第114條 第1項規定，自前揭94年6月29日撤銷函到達協毅公司時，視 為自始無效。 ⒎雖威立公司已撤銷入股協議書，然協毅公司依該協議取得之 股份行為並未隨同撤銷而失效： ⑴按股份屬於股東個人所有，股東有處分其股份之絕對權，資 本屬於公司所有，法律禁止公司將其資本給付股東，但不禁 止公司發行及分派股票給其股東，擁有股份之股東，不過享 有盈餘分派，或公司清算時請求剩餘財產分派之權，故股份 與資本不同，即股份乃用以表彰股東之權利義務，故股份屬 於無體財產權之一（參梁宇賢，公司法論，95年版，第312 至316頁）。又負擔行為，指以發生債權債務為其內容的法 律行為，亦稱為債務行為或債權行為；處分行為，指直接使 某種權利發生、變更或消滅的法律行為，包括物權行為及準 物權行為。而物權行為指發生物權法上效果的行為，準物權 行為，則指以債權或無體財產權作為標的之處分行為（參王 澤鑑著，民法總則，103年2月版，第286至287頁）。股份既 為無體財產權之一，取得股份、讓與股份之行為，屬於準物 權行為，而為處分行為之一種。 ⑵又公司增資發行新股，洽由特定人協議以公司事業所需之財 產為出資而認購者，依公司法第7條、第268條、第272條及 第274條之規定，固應由公司依認購者出資之財產核定應給 之股數，經董事會送請監察人查核加具意見，連同會計師查 核簽證資料送主管機關核定。惟該認購協議之負擔行為與認 購者移轉公司事業所需之財產所有權（與繳足股款同）而取 得股東資格之處分行為，其間或有關連，究各該行為在法律 上之評價，應係兩個相互分離、性質不同之法律行為，此與 買賣契約之債權行為及作為其履行行為之移轉所有權之物權 行為，分屬獨立而不同之法律行為概念相同，亦即取得新股 股份行為與認購協議行為間之關係，一如移轉所有權之物權 行為與其原因即買賣契約之債權行為間具有「獨立性」或「 無因性」，前者行為之效力不受其原因即後者行為效力之影 響。因此，洽由特定人認購新股之協議，該意思表示縱有瑕 疵而屬無效或經撤銷時，認購者取得公司新股股份之處分行 為仍不因而當然無效或失其存在。 ⑶查威立公司並未發行股票，協毅公司現仍登記為威立公司股 東，既有威立公司函（見本院更㈡字卷一第192頁）及該公 司股東名簿（見最高法院101年度台上字第280號卷第126頁 ）可憑，可認協毅公司已取得威立公司股份，至於威立公司 之入股協議意思表示縱有瑕疵而經撤銷，認購者協毅公司取 得威立公司新股股份之處分行為仍不因而失其效力。僅生協 毅公司取得威立公司股份之法律上原因嗣後已不存在，威立 公司得依不當得利規定，向協毅公司請求返還股份之問題。 故被上訴人抗辯協毅公司取得威立公司股份之物權行為（按 應為準物權行為）亦屬無效，協毅公司自始未取得威立公司 之股份乙節，並無可採。 ㈣協毅公司以公司資產作價一億元入股威立公司，取得威立公 司一億元股權，該股權是否為協毅公司全部或主要部分財產 ？如是，協毅公司依系爭協議書之約定將該股權轉讓予被上 訴人，是否違反公司法第185條之規定而無效？ ⒈按「公司為讓與全部或主要部分營業或財產之行為，因涉及 公司重要營業政策之變更，基於保護公司股東之立場，須先 經董事會以特別決議向股東會提出議案；並於股東會召集通 知及公告中載明其事由，不得以臨時動議提出，再經股東會 以特別決議通過後始得實行。是以公司未經股東會上開特別 決議通過即為主要財產之處分，係屬無效之行為」有最高法 院101年度台上字第280號判決發回意旨可參，又最高法院87 年度台上字第1998號判決亦認：「公司讓與全部或主要部分 之營業或財產，如未依前開規定為之，自不生效力。」 ⒉次按「公司為左列行為，應有代表已發行股份總數三分之二 以上股東出席之股東會，以出席股東表決權過半數之同意行 之：…二、讓與全部或主要部分之營業或財產。」、「第一 項行為之要領，應記載於第172條所定之通知及公告」、「 第一項之議案，應由有三分之二以上董事出席之董事會，以 出席董事過半數之決議提出之。」公司法第185條第1、4、5 項定有明文。又「公司業務之執行，除本法或章程規定應由 股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之。」同法第 202條亦有明定。故讓與公司全部或主要部分之營業或財產 ，應踐行公司法第185條所定程序，至於僅讓與部分或非主 要營業或財產者，則依公司法第202條規定，由董事會決議 辦理即可。而董事長之職權依公司法第208條第3項規定，對 內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。 ⒊協毅公司資本額僅有500萬元，其於93年5月25日處分價值一 億元之公司資產作價入股威立公司，而取得威立公司之一億 元股份，乃協毅公司全部資產之事實，為上訴人所自承（見 本院更㈢字卷一第30頁）。協毅公司處分其所稱價值一億元 之公司資產，即為該公司之全部財產，自屬公司法第185條 第1項所規定「讓與公司全部財產」之行為，此等議案對於 公司營運有重大影響，應由董事會審慎討論，並以特別決議 通過後，提請股東會同意始為適法。上訴人未能提出協毅公 司就本件讓與公司全部財產之行為，曾依法召集董事會表決 通過之證明，遑論股東會對此有何特別決議。協毅公司處分 其全部資產之行為，固因違反公司法第185條第1、4、5項規 定而無效，惟該無效之範圍僅止於處分協毅公司全部資產之 行為，協毅公司基於作價入股協議書而取得威立公司股份之 行為，則因非屬讓與公司全部或主要資產之行為，而無公司 法第185條之適用，僅生威立公司是否得依不當得利規定， 向協毅公司請求返還股份之問題。 ⒋另協毅公司以固定資產入股威立公司而取得之威立公司一億 元股份，係協毅公司之全部資產，為上訴人所自承（見本院 更㈢字卷一第30頁），業如前述，而依系爭協議書第5條約 定：「協毅公司依第三（二）持有威立公司之股份分配予鍾 煥龍及盧新春按50/86及36/86之比例，其中鍾煥龍部分作價 5000萬元讓由向邦公司或其所指定之人承受，…」然協毅公 司係依公司法組織成立之股份有限公司，於轉讓股權時需經 公司法所定之法定程序為之，非公司負責人可單獨決定。另 上訴人主張依系爭協議，應由協毅公司移轉予被上訴人之股 份，經協毅公司由負責人盧新春代表於94年3月14日出具同 意書（本院更㈢字卷一第37頁），載明「…依鍾煥龍與向邦 企業股份有限公司民國94年11月14日之協議，協毅環保科技 有限公司同意將其所持有、屬於鍾煥龍所享有之威立環保科 技股份有限公司股權佰分之參拾，轉讓與向邦企業股份有限 公司或其指定之人。」即移轉1億元股份中之百分之30，價 值為3000萬元，相較於協毅公司之資本額僅500萬元，亦可 認係讓與協毅公司主要部分之財產，而應踐行公司法第185 條所定之法定程序。縱認該價值3000萬元之股份尚不構成主 要財產（僅係假設，非與上述矛盾），亦不得由董事長直接 處分，而應依公司法第202條規定，經董事會（依公司變更 登記表之記載，協毅公司當時之董事有3人，分別為盧新春 、張萬福及嚴美雲，見本院更㈡卷一第197至199頁）決議行 之，始為合法有效。上訴人雖主張由93年7月19日之協毅公 司股東名簿（見本院更㈢字卷一第125頁），可知上訴人家 族所占股份為22萬4千股、盧新春家族（含盧乙仁）為22萬1 千股，楚瑞苓之富德利公司亦持有4萬5千股，以上三大部分 合計49萬股，占協毅公司全部股份之98%，由系爭協議已有 上訴人及盧新春之簽署、而楚瑞苓之富德利公司事後亦將其 間接持有之威立公司股份出售予被上訴人關係企業崇鈺公司 ，可證各該股東確已獲致共識，而符合公司法第185條規定 之要件云云。然查，上訴人未能提出協毅公司曾經董事會特 別決議提議、股東會特別決議之證明文件，且自承：「協毅 公司本身已名存實亡停擺多年，先前有關之各項會議通知、 紀錄等文件及諸多書面文件，皆已不知去向，無法提出予鈞 院」等語（見本院更㈢卷二第50頁反面），縱使系爭協議上 已有上訴人及盧新春之簽署，仍不足以證明占協毅公司98% 股份之股東，均已同意出售協毅公司對威立公司之持股。上 訴人既對其家族與盧新春家族均同意出售乙節未予舉證以實 其說，自難認其主張之真正。 ⒌上訴人又主張協毅公司董事長盧新春縱未依公司法第185條 規定經股東會特別決議，而逕以協毅公司名義出具系爭同意 書，該行為僅係對於公司不生效力，另參酌民法第170條第1 項：無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承 認，對於本人不生效力之規定，自得因事後承認而溯及訂約 時發生效力云云（見本院更㈢字卷二第50頁反面至第51頁） 。然上訴人既未提出董事會、股東會確有事後予以承認之證 據，系爭同意書自屬無權處分而對協毅公司不生效力。 ㈤上訴人是否已履行給付義務？若否，上訴人就威立公司股權 之移轉是否為不完全給付？被上訴人得否解除契約？被上訴 人可否主張同時履行抗辯？ ⒈按權利之出賣人，負使買受人取得其權利之義務，如因其權 利而得占有一定之物者，並負交付其物之義務；債權或其他 權利之出賣人，應擔保其權利確係存在，有價證券之出賣人 ，並應擔保其證券未因公示催告而宣示無效，民法第348條 第2項、第350條分別定有明文。次按出賣人不履行民法第34 8條至第351條所定之義務者，買受人得依關於債務不履行之 規定，行使其權利，此觀民法第353條規定自明。再者，股 份之轉讓，係指股東將其基於股東資格而對公司享有之股東 權移轉於受讓人之法律行為。有關股份之轉讓，公司法就股 份有限公司未發行股票者，未設明文規定，其股份轉讓應由 轉出及受讓雙方填具受讓同意書，參照公司法第165條規定 ，會同向公司辦理過戶（參柯芳枝著，公司法論，86年版， 第219頁、第231頁）。此外，股份屬於無體財產權，非民法 第66條、第67條所稱之物，故股份之買賣，性質上屬於民法 第348條第2項所定之權利買賣。 ⒉又買賣並非處分行為，並不以出賣人對出賣之標的物有處分 權為必要，出賣他人所有之物，固毋須於訂立買賣契約時， 即須先取得該物之所有權，惟給付期限屆至時，出賣人即須 取得該物所有權，或有使所有權逕行移轉於買受人之權利， 否則即屬給付不能（最高法院88年度台上字第1132號判決參 照）。換言之，出賣他人之物者，其出賣人須先取得該物之 所有權，然後移轉於買受人；或使該他人逕將物之所有權移 轉於買受人後，方得謂已履行所有權移轉之義務。上訴人依 系爭協議出售者為協毅公司持有之威立公司股權，即以他人 （協毅公司）之權利作為買賣標的。則上訴人應先行合法、 有效取得威立公司股權後，再將完整無缺之股權移轉予被上 訴人，或由協毅公司依法定程序直接將威立公司股權移轉予 被上訴人。 ⒊上訴人既自承協毅公司並未將其名下之威立公司股份轉讓予 伊及訴外人盧新春（見本院更㈢字卷一第28頁），而未曾取 得威立公司股權，自無從對被上訴人提出給付。至於上訴人 雖於94年7月25日提出協毅公司94年3月14日同意書影本（見 原審卷第46頁），然被上訴人既未自上訴人處收受上開同意 書正本，上訴人亦未舉證證明其確曾交付上開同意書正本予 被上訴人或威立公司，使被上訴人得向威立公司辦理過戶， 自難認上訴人已向被上訴人提出給付。 ⒋另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定，行使其權利；契約當 事人之一方遲延給付者，他人當事人得定相當期限催告其履 行，如於期限內不履行時，得解除契約，民法第227條第1項 、第254條分別定有明文。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應 負擔保之責者，除有顯失公平之情形外，買受人得解除契約 ，民法第359條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法 定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。至 於有關瑕疵擔保之規定，原則上雖於危險移轉後始有適用， 但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法 提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒 絕受領瑕疵物之權利，並解除契約（最高法院99年度台上字 第2443號判決參照）。基於同一之法律上理由，在權利買賣 之場合，亦應為相同之解釋。上訴人未依系爭協議本旨，對 被上訴人提出給付，已如上述，且上訴人應依約移轉之協毅 公司名下之威立公司股份，存有威立公司可能依不當得利規 定請求返還，及未經協毅公司踐行公司法第185條或第202條 規定程序之瑕疵，雖經被上訴人於101年11月28日以存證信 函催告上訴人於文到30日內補正瑕疵並依債之本旨提出給付 ，上訴人亦於101年11月29日收受上開存證信函（見本院更 ㈢字卷一第183至184頁），然上訴人逾期仍未補正，且始終 未依債之本旨提出給付。又兩造簽訂系爭協議之目的，乃在 由被上訴人取得威立公司股份以便行使股東權，惟威立公司 既於101年10月8日廢止登記（見本院更㈢字卷二第127頁） ，依公司法第26條之1準用同法第24條規定，應行清算，上 訴人實已無從依債之本旨提出給付，致被上訴人無法達成當 初締約之目的，則被上訴人嗣於102年1月10日再以存證信函 向上訴人為解除契約之意思表示，並於102年1月11日送達上 訴人（見本院更㈢字卷一第185至186頁），而系爭協議書區 分六大項，兩造間之權利義務事項僅止於第5條，應可獨立 於其他條項，故被上訴人僅對上訴人為解除契約之意思表示 ，並無不合，則兩造間就系爭協議第5條所為之買賣契約， 已因解除而失其效力。 ⒌系爭協議第5條所生之債權債務，既經被上訴人解除而溯及 當初全然消滅（最高法院40年台上字第1020號判例參照）。 另保證債務之存在以主債務之存在為前提，主債務全部消滅 者，保證債務當然隨之消滅（同院22年上字第495號判例參 照），是楊克誠對向邦公司之保證責任，亦隨同系爭協議之 解除而消滅。則上訴人依系爭協議第5條約定，請求向邦公 司給付價金及楊克誠應負保證人責任云云，即屬無據。 ㈥兩造間就系爭協議第5條之約定，既經被上訴人解除，上訴 人已不得請求被上訴人給付買賣價金，則有關協毅公司依系 爭協議書之約定將該股權全部轉讓是否違背雙方代理之規定 而無效？及系爭協議書就分成12期給付之系爭5千萬元價金 ，究應如何分期？各期款項之清償日為何？等爭點，均不影 響結論，已無庸審酌。 六、從而，上訴人依系爭協議第5條約定，請求向邦公司給付其 5,000萬元及自94年3月11日起至清償日止，按年利率5%計算 之利息，及如對向邦公司財產強制執行無效果時，由楊克誠 給付之，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執 行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 14 日 民事第十二庭 審判長法 官 滕允潔 法 官 陶亞琴 法 官 陳麗芬 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 103 年 5 月 19 日 書記官 黃千鶴 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。