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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈡字第54號 上　訴　人　秉皇設計工程有限公司 法定代理人　姚再興 上　訴　人　林英雄 　　　　　　鄭中順 上三人共同 訴訟代理人　徐立信律師 複代理人　　王世豪律師 被上訴人　　力山廣告有限公司 法定代理人　陳福令 訴訟代理人　林春連 被上訴人　　龔瑩斌 上列當事人間請求返還屋頂突出物等事件，上訴人對於中華民國 97年6月25日臺灣臺北地方法院95年度重訴字第1535號第一審判 決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於民國102年1月 15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人主張：伊為臺北市○○○路○段○○○○○號及忠孝 西路1段1、3、5、7號之中央大樓11層建築物（下稱系爭大 廈）之區分所有權人，系爭大廈之屋頂突出物為伊及其他區 分所有權人共有，被上訴人力山廣告有限公司（下稱力山公 司）未經全體共有人同意，占用本院更一審判決附圖所示Ａ 部分屋頂突出物（面積55平方公尺，下稱Ａ部分），並出租 予被上訴人龔瑩斌（下稱龔瑩斌）居住使用，為此依民法第 767條前段、第821條規定，請求力山公司、龔瑩斌應將Ａ部 分遷讓返還予上訴人及其他全體共有人【原審判決駁回上訴 人之請求，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回其上訴。 上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審， 本院更一審亦駁回其上訴。上訴人不服復提起第三審上訴， 經最高法院就本院更一審關於駁回上訴人對力山公司與龔瑩 斌之請求部分廢棄發回，駁回上訴人其餘之請求。故上訴人 請求原審共同被告姜育富將占用如本院更一審判決附圖所示 Ｂ、Ｃ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有人部分，業經判 決上訴人敗訴確定】。上訴人並上訴聲明：㈠原判決除確定 部分外廢棄。㈡力山公司、龔瑩斌應將Ａ部分遷讓返還上訴 人及其他全體共有人。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被上訴人力山公司、龔瑩斌則以：訴外人元泰建設開發有限 公司（下稱元泰公司）建造系爭大廈，因營運不善，將Ａ、 Ｂ部分使用權讓與承造人即永固營造廠股份有限公司（下稱 永固公司）之負責人陶乃俠，陶乃俠亦自64年系爭大廈興建 完成時起占用Ａ、Ｂ部分，與其他區分所有權人間成立分管 契約，嗣陶乃俠之妻陳愛麗於87年6月15日隱名代理陶乃俠 出賣Ａ部分予力山公司，並於87年7月1日完成點交，故被上 訴人對Ａ部分之占用非屬無權。且Ａ部分係頂樓增建，與系 爭大廈並非使用同一大門出入與外界聯絡，在構造及使用上 均有完全之獨立性等語，資為抗辯。 三、兩造不爭執事項： ㈠元泰公司於62年1月17日出賣系爭大廈之區分所有建物臺北 市○○○路○段○號7樓予賴古登美，並於64年10月28日辦理 建物所有權第一次登記為賴古登美所有。嗣上訴人秉皇設計 工程有限公司（下稱秉皇公司）以負責人姚再興名義於81年 12月23日向賴古登美買受上開建物，經賴古登美於82年1月 14移轉所有權予秉皇公司，並於82年1月底點交予秉皇公司 。 ㈡元泰公司於62年7月28日出賣系爭大廈之區分所有建物臺北 市○○○路○段○號5樓之5予王鑄軍，並於64年4月28日辦理 建物所有權第一次登記為王鑄軍所有。嗣上訴人鄭中順於78 年2月14日向王鑄軍買受上開建物，經王鑄軍於78年4月13日 移轉所有權予鄭中順，並於78年4月底點交予鄭中順。 ㈢陳玉珠於64年間以第一次登記為原因，登記為系爭大廈之區 分所有建物臺北市○○○路○段○○○號所有權人，嗣於74年1 月23日以買賣為原因，移轉登記為馬明山所有。馬明山於76 年4月2日以買賣為原因，移轉登記為鄭中順、鄭振昌共有。 上訴人林英雄於87年5月28日向鄭中順、鄭振昌等人購買上 開建物，經鄭中順、鄭振昌於87年5月15日移轉所有權予林 英雄，並於87年5月底點交予林英雄。 ㈣力山公司占有系爭大廈之屋頂突出物Ａ部分，並出租予龔瑩 斌。 四、茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下： 上訴人依民法第767條前段、第821條規定請求力山公司、龔 瑩斌遷讓返還Ａ部分，有無理由？ ㈠按98年7月23日修正施行前之民法第799條規定，數人區分一 建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分， 推定為各所有人之共有。此所謂共同部分，指區分所有建物 之特定部分，欠缺構造上之獨立性，或欠缺使用上之獨立性 ，且其效用與專有部分及其附屬物具有一體之關係，為全體 區分所有人利用該建築物所不可或缺，而不能作為專有部分 之客體者而言。經查，系爭大廈Ａ部分經本院於101年9月19 日前往履勘，該Ａ部分係位於系爭大廈11樓至頂樓間之突出 物，目前堆置雜物，自11樓樓梯步行至Ａ部分建物門前有二 扇門，一扇門通往Ａ部分建物，另一扇門則通往頂樓外部平 台，系爭大廈之管理室現設置在一樓等情，有勘驗程序筆錄 及現場拍攝相片在卷可稽（見本院卷第40-44頁），顯見該 Ａ部分仍屬系爭大廈共有部分。 ㈡次按公寓大廈管理條例第7條規定：「公寓大廈共用部分不 得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定 專用部分：一、公寓大廈本身所占之地面。二、連通數個專 有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○ ○巷道、防火巷弄。三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆 壁、樓地板及屋頂之構造。四、約定專用有違法令使用限制 之規定者。五、其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生 活利用上不可或缺之共用部分。」並未將屋頂突出物列入不 得約定專用部分，可徵屋頂突出物得列入約定專用。況系爭 大廈係於公寓大廈管理條例公布施行前之61年間取得建造執 照，並於64年間興建完成取得使用執照，依公寓大廈管理條 例第55條第2項規定，亦得不受同法第7條各款不得為約定專 用部分之限制。基此，區分所有權人就系爭大樓共有部分之 屋頂突出物即Ａ部分，仍得約定為專用部分，且此項分管之 約定，如無違法或無效之情事，系爭大樓住戶應受該分管契 約之拘束。 ㈢復按內政部68年2月17日台內地字第000357號函釋：區分所 有建物之屋頂突出物，如依建造執照或使用執照記載非屬共 同使用性質，且已編列門牌或該區分所有人於該棟建物內已 有獨立門牌者，得申請單獨編列建號，辦理建物所有權第一 次登記，並依下列規定辦理：建造執照或使用執照未列明所 有權人者，除全體區分所有權人另有協議外，推定為該建物 全體區分所有權人共有。現行土地登記規則第79條亦規定區 分所有建物之屋頂突出物，依主管建築機關備查之圖說標示 為專有部分且未編釘門牌者，所有人得持使用執照、建物測 量成果圖及戶政機關核發之所在地址證明，申請建物所有權 第一次登記。查系爭大廈Ａ部分係因元泰公司營運不善，於 61年6月10日出賣系爭大廈第11層5戶區分所有建物予陶乃俠 （以其妻陳愛麗名義登記），以價金抵償應給付予永固公司 之工程款，嗣於63年10月31日出售Ａ部分予陶乃俠等情，有 被上訴人提出公寓式住宅委建契約書（其第3條記載標的為 系爭大廈第11樓5戶，付款欄記載第1至6期款均由應領工程 款內扣除字樣，見原審卷㈠第64-70頁）及力山公司所提房 屋稅單（載明系爭大廈屋頂房屋64年上期教育捐之納稅義務 人為永固公司）、契稅及監證費繳納通知書、出售證明書（ 見原審卷㈡第98、100、103頁）等為證，上訴人於本院97年 11月11日準備程序復表明對於出售證明書之真正不爭執（見 本院重上卷第59頁），並經證人陶乃俠於97年4月23日在原 審證稱：「（問屋頂突出物使用權如何取得？）我是在60年 左右，我是當時承包中央大樓工程營造廠的負責人，完工時 間約在63年底、64年初，上開不動產使用權我是伴隨11樓的 大樓的所有權一起取得…系爭突出物（指Ｂ部分）是和力山 公司的另一突出物（指Ａ部分）一起興建，後來因元泰公司 有部分工程款沒有付，就把原來給元泰公司工友住的那部分 突出物一起讓給我們。」、「（提示原審卷㈠第64-70頁， 問是否即為證人與元泰公司間之契約？）是…我是迫不得已 買了11樓，因為元泰公司工程款付不出來。」等語（見原審 卷㈡第58頁），參之系爭大廈使用執照卷宗所附起造人分配 明細圖中之屋頂平面圖亦記載Ａ部分分配予永固公司，由永 固公司專用，益徵該Ａ部分確實已交由第三人陶乃俠專用。 ㈣綜上，系爭大廈Ａ部分於興建完成後既已約定交由陶乃俠專 用，陶乃俠並以此種約定專用方式使用Ａ部分甚久，顯見系 爭大廈區分所有權人與取得該Ａ部分者就Ａ部分之管理使用 ，已有默示分管契約存在，則被上訴人力山公司既自原有權 管理使用該Ａ部分之陶乃俠之妻陳愛麗處，取得該Ａ部分之 專用權利，並將該Ａ部分出租於龔瑩斌管理使用，則被上訴 人力山公司及龔瑩斌就該Ａ部分之管理使用均屬有正當權源 ，非屬無權占有，故上訴人以被上訴人力山公司、龔瑩斌就 該Ａ部分之使用管理屬無權占有為由，依民法第767條前段 、第821條規定，請求力山公司、龔瑩斌遷讓返還該Ａ部分 ，自無理由。 五、綜上所述，上訴人依民法第767條前段、第821條規定，請求 力山公司、龔瑩斌將Ａ部分遷讓返還上訴人及其他全體共有 人，非屬正當，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無 不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後認與 判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日 民事第七庭 審判長法 官 鄭三源 法 官 劉勝吉 法 官 林玉珮 正本係照原本作成。 上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書 狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理 由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律 師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具 律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第 1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 2 月 5 日 書記官 廖月女 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。