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臺灣高等法院民事判決　　　　　　 101年度重上更㈡字第72號 上　訴　人　台灣翰澤企業有限公司 法定代理人　劉國輝 訴訟代理人　林明正律師 複　代理人　林育生律師 被　上訴人　輕而堅金屬股份有限公司 法定代理人　林錦江 訴訟代理人　連元龍律師 　　　　　　陳瓊苓律師 　　　　　　許家偉律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年7 月31日臺灣臺北地方法院94年度訴字第4211號第一審判決提起上 訴，經最高法院第二次發回更審，本院於102年3月12日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於主文第一項命上訴人給付超過新台幣 貳佰玖拾捌萬壹仟陸佰貳拾伍元部分，及該部分假執行之宣告， 暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回 。 其餘上訴駁回。 第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人 負擔五分之一，餘由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人主張：伊因承包坐落台北市○○路之彰化銀行資訊大 樓新建工程（下稱彰銀大樓工程），於民國93年11月與上訴人 簽訂材料採購加工合約書（下稱系爭契約），以總價新台幣（ 下同）1,115萬7,300元（含稅），向上訴人購買石材，並約定 由上訴人依伊所提供之圖說裁切、施作防護加工。伊已於93年 12月20日交付帷幕牆工程施工圖面（下稱帷幕牆圖面，即陳證 2）。詎上訴人未按工程預定進度表於94年1月5日前交付第一 批面積1,500平方公尺之石材；其在94年2月22日裁切部分石材 並出貨，但品質有嚴重瑕疵。嗣伊於94年3月10日催告上訴人 分批交貨，同年月30日再度催告上訴人於同年4月6日前履約， 然上訴人均不置理。迨94年4月7日，伊以遲延交貨、已交付之 石材亦有瑕疵為由，發函予上訴人解約。被上訴人另向砷華工 程有限公司（下稱砷華公司）、建利企業股份有限公司（下稱 建利公司）購買石材，及將向建利公司所購買之石材交由譽新 石業股份有限公司（下稱譽新公司）加工，價款總計1,424萬7 ,518元，系爭契約含稅總價為1,115萬7,300元，是伊額外支出 履約費用309萬0,218元。因上訴人交貨嚴重遲延達92天，被上 訴人為配合已進行之建築物主體工程，因此需另行搭蓋鷹架吊 掛石材，總計支出鷹架費用35萬8,407元。因上訴人遲延交付 石材，致被上訴人須直接在工地現場組裝石材，且因上訴人所 交付之石材瑕疵嚴重，伊因此須另行支出瑕疵石材之拆裝費用 ，總計工地現場石材組裝及拆裝費用為56萬元。因上訴人有上 開給付遲延及石材瑕疵等履約不當之事由，伊因此增加管理費 計27萬2,396元。綜上，上訴人違約造成伊受損害達428萬1,02 1元(3,090,218+358,407+560,000+272,396=4,281,021)，並應 支付懲罰性違約金1,026萬4,716元，伊得依債務不履行損害賠 償與違約金請求權，一部請求380萬元、170萬元，爰求為命上 訴人給付550萬元及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利 息之判決（原審為被上訴人全部勝訴之判決，本院更一審判決 上訴人應給付被上訴人170萬元本息，此部分經上訴人上訴後 ，由最高法院裁定駁回上訴而確定在案）。並答辯聲明：上訴 駁回。 上訴人則以：系爭契約13條約定之文義並無債務人不於適當時 期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金之意思，且逾 期1天扣款總金額1%相當於每天11萬1,573元，不可謂不高，自 為損害賠償預定總額之性質。從而被上訴人既已依系爭契約第 13條請求違約金，再為其他請求自非法所允許。系爭契約所需 石材總數約4,600平方公尺，換算約等於50,094才，但被上訴 人向砷華公司購買8,183.66才，向建利公司購買4萬9,634才， 合計購買5萬7,817才之石材，多出7,723才，相當於709.18平 方公尺，而被上訴人委託譽新公司加工數量為3萬0,099.99才 ，較其購買之石材數量為少，也較實際須使用之數量為少，顯 然被上訴人購買之石材並非全部用於系爭工程，既然所有石材 都必須經過加工方可用於彰銀大樓，則被上訴人實際購買使用 之石材應以譽新公司加工數量為準，即3萬0,099.99才。依被 上訴人先向建利公司購買石材4萬9,634才，每才單價170元， 則3萬0,099.99才之價格為537萬2,847元(30,099.99×170×1. 05=5,372,847)，再加上譽新公司之加工費用3,009,999元，合 計838萬2,846元，總金額較系爭契約含稅總價1,115萬7,300元 為低，被上訴人並無增加履約費用。被上訴人與上訴人間之合 約並無耗損之約定，如有耗損產生，被上訴人應自行吸收，不 應轉嫁給上訴人。伊不負責安裝，被上訴人本需委請第三人架 設鷹架安裝，該費用本為被上訴人自己應付之費用，當非伊給 付遲延所生之損害。被上訴人並無委託他人進行工地現場組裝 石材及拆裝石材，「工廠單元石材組裝」本屬於被上訴人應負 擔之費用，與伊無關。被上訴人主張之管理費並非損害。伊已 交貨之285.524平方公尺之石材業經被上訴人受領，雖該部分 石材業經本院前審認定不符合債之本旨，並經被上訴人解除契 約。惟解除契約後雙方互負回復原狀之義務，被上訴人既主張 該批石材有瑕疵不能使用，自應返還伊，如返還不能依民法第 259條第1項第6款應償還價額，被上訴人至今未返還伊顯然已 將該批石材使用而不能返還，自應償還價額即69萬2,538元（2 85.52 4*2310元*1.05），則伊當可以此金額主張抵銷。被上 訴人占有石材與遲延違約金之發生並無牽連關係（遲延違約金 之發生係因為其他未交付之石材），被上訴人之留置權並不存 在。至於被上訴人主張石材保管費用6萬7,500元，伊並無委託 被上訴人保管，無保管費可言。被上訴人放置在新竹縣湖口鄉 之石材並非伊出貨之石材，縱認為該批石材為伊所有，被上訴 人亦應償還340片之價額為69萬2,538元（含稅），158片之價 額則為32萬1,826元。等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠更審 前之第一審判決應廢棄。㈡被上訴人更審前第一審之訴應駁回 。㈢如受不利益判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行 。 兩造不爭執之事項（本院卷第23頁反面）： ㈠因被上訴人承包彰銀大樓工程需用石材，兩造於93年11月簽 訂材料採購加工合約書（即系爭契約），被上訴人以總價1, 115萬7,300元（含稅），向上訴人購買石材材料，約定上訴 人應依被上訴人圖說裁切石材、施作防護加工，防護劑由被 上訴人提供。 ㈡系爭契約所涉及彰銀大樓主體工程（包括建築物帷幕牆之系 爭契約石材），在93年10月中旬已於新加坡完成風雨試驗測 試。當時上訴人曾裁切部分石材予被上訴人，供風雨試驗之 用。被上訴人於94年4月7日以上訴人遲未交貨、所交付石材 有瑕疵為由，發函解除系爭契約，經上訴人於同年月8日收 受。 ㈢上訴人本應於94年1月5日前交付第一批1,500平方公尺之石 材，94年2月25日前交付全部石材4,500平方公尺，然上訴人 僅於94年2月23日交貨24.411平方公尺、94年3月26日交貨26 1.113平方公尺，合計285.524平方公尺，且其品質有瑕疵， 不符契約本旨，不生給付效力，其餘石材部分則均未給付。 被上訴人依系爭契約第13條約定一部請求違約金170萬元， 為有理由。系爭合約被上訴人合法解除，則上訴人反訴請求 系爭合約價金80萬2,138元，即無足採。被上訴人並未違約 ，上訴人主張被上訴人債務不履行，致其受有購買原料損失 401萬1,000元、人力與物力損失71萬2,064元，亦無可採。 從而，翰澤公司依據價金與債務不履行損害賠償請求權，反 訴請求輕而堅公司給付552萬5,202元本息，為無理由。上述 部分業經判決確定（原審判決、本院99年重上更㈠字第68號 判決、最高法院101年台上字第957號裁定)。 ㈣被上訴人於上訴人違約時，向訴外人砷華公司、建利公司購 買石材，再委由譽新公司加工。 本件爭點（本院卷第24頁）： ㈠系爭契約第13條約定：「逾期責任：由於乙方(即上訴人)未 能按期規定交貨，導致影響施工進度，每逾期一天需扣款總 金額百分之一」所約定違約金之性質為懲罰性違約金或損害 賠償預定性違約金？被上訴人除依系爭契約第13條請求違約 金外，是否得另外請求因上訴人債務不履行所生之損害賠償 ？ ㈡被上訴人主張因上訴人遲延給付及瑕疵給付造成其受損害42 8萬1,021元(包含額外支出履約費用309萬0,218元、鷹架費 用損害35萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元 、管理費27萬2,396元)，依債務不履行損害賠償請求權，一 部請求上訴人給付380萬元，有無理由？ ㈢上訴人主張已交貨285.524平方公尺的石材業經被上訴人受 領，嗣被上訴人解除契約後，被上訴人未能返還石材，上訴 人以被上訴人應償還之價額69萬2,538元主張抵銷，有無理 由？ 本院之判斷： ㈠系爭契約第13條為以強制債務之履行為目的，故被上訴人除 得請求違約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生之 損害。 ⒈被上訴人主張：大樓外牆玻璃帷幕之施做進度，乃配合土 木工程同步進行以確保建築完工時間，並節省如搭建鷹架 、保護網等之成本，故系爭契約第13條約定之目的，顯為 督促、強制上訴人於約定時間進行履行交付裁切完畢之石 材之義務，以免造成多餘工程費用之支出及工程時間之延 宕，屬民法第250條第2項後段之約定，僅為「遲延期間」 之賠償，被上訴人自得另外依法請求債務不履行所生之損 害賠償。上訴人抗辯：合約13條約定之文義並無債務人不 於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金 之意思，且逾期一天扣款總金額1%相當於每天11萬1,573 元，不可謂不高，自為損害賠償預定總額之性質。從而被 上訴人既已依合約第13條請求違約金，再為其他請求自非 法所允許。 ⒉按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害 賠償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權 人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務 之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權 人除得請求違約金外，並得請求原來之給付或不履行之損 害賠償。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事 人之意思定之，倘當事人未約定，則視為因不履行而生損 害之賠償總額，此觀民法第250條第2項之規定自明(最高 法院101年台上字第956號本件發回意旨)。系爭契約第13 條約定：「逾期責任：由於乙方(即上訴人)未能按期規定 交貨，導致影響施工進度，每逾期一天需扣款總金額百分 之一。」其約定之目的，顯係依違約之日數而與日俱增， 並非預定一定之賠償總額，符合民法250條第2項後段「約 定如債務人不於適當時期履行債務時，即須支付違約金」 之情形，屬懲罰性違約金性質（最高法院96年台上字第57 6號判決參照），則被上訴人除得依系爭契約第13條之約 定請求違約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生 之損害。上訴人所辯系爭契約第13條為損害賠償預定總額 之性質云云，並不足採。 ⒊綜上，系爭契約第13條為以強制債務之履行為目的，於債 務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求 原來之給付或不履行之損害賠償，故被上訴人除得請求違 約金外，尚得請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害。 ㈡被上訴人請求上訴人賠償因債務不履行所生之損害，其中額 外支出履約費用309萬0,218元，為有理由；其餘鷹架費用35 萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元、管理費2 7萬2,396元部分，不能准許。 ⒈被上訴人主張：上訴人因可歸責於己之事由遲延交貨達92 天，所交付之石材亦因可歸責於己之事由而有銹斑、防護 藥水不均勻、顏色有深淺色差等瑕疵給付情形，致伊受有 額外支出履約費用309萬0,218元，鷹架費用35萬8,407元 、工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元、管理費27萬2,39 6元之損害等語。上訴人抗辯：被上訴人另向其他公司購 買之石材並非全部用於系爭工程，且總金額較系爭合約總 價低，並無增加履約費用。上訴人不負責安裝，被上訴人 本需委請第三人架設鷹架安裝，該費用本為被上訴人自己 應付之費用，當非上訴人給付遲延所生之損害；被上訴人 並無委託他人進行工地現場組裝石材及拆裝石材，「工廠 單元石材組裝」本屬於被上訴人應負擔之費用，與上訴人 無關；被上訴人主張之管理費並非損害等語。 ⒉上訴人本應於94年1月5日前交付第一批1,500平方公尺之 石材，94年2月25日前交付全部石材4,500平方公尺，然上 訴人僅於94年2月23日交貨24.411平方公尺、94年3月26日 交貨261.113平方公尺，合計285.524平方公尺，且其品質 有瑕疵，不符契約本旨，不生給付效力，其餘石材部分則 均未給付。被上訴人依系爭契約第13條約定一部請求違約 金170萬元，為有理由。上述部分業經判決確定（原審判 決、本院99年重上更㈠字第68號判決、最高法院101年台 上字第957號裁定)。已如上兩造不執事項㈢所載（筆錄 見本院卷第23頁反面、第24頁）。 ⒊被上訴人主張因上訴人遲延給付及瑕疵給付致其受有損害 ，依債務不履行損害賠償請求權所請求之各項費用，是否 准許，分述如下： ⑴被上訴人得請求額外支出履約費用309萬0,218元。 ①系爭合約包括石材購買及加工，因上訴人有給付遲延 及石材瑕疵等履約不當之事由，經被上訴人解除契約 後，被上訴人另向砷華公司、建利公司購買石材，及 將向建利公司購買之石材交由譽新公司加工。被上訴 人與砷華公司簽訂「材料採購加工合約」（原審卷㈠ 第111至115頁)、與建利公司簽訂「材料採購合約書 」（原審卷㈠第117頁至121頁）、與譽新公司簽訂「 材料加工合約」（原審卷㈠第123至128頁），因此支 付砷華公司232萬0,067元（1,134,000+1,186,067=2, 320,067，發票見原審卷㈠第116頁）、支付建利公司 885萬9,827元（4,908,750+3,951,077=8,859,827， 發票見原審卷㈠第122頁）、支付譽新公司315萬元（ 637,1162+569,62+569,866+692,972+270,000+300,00 0+68000,000+680,000=3,150,000，發票見原審卷㈠ 第129至131頁），總計1,432萬9,894元（2,320,067+ 8,859,827+3,150,000=14,329,894）。系爭契約含稅 總價為1,115萬7,300元，是被上訴人額外支出履約費 用317萬2,594元(14,329,894-11,157,300=3,172,594 )。被上訴人請求上訴人賠償309萬0,218元，為有理 由。 ②上訴人辯稱被上訴人另購買之石材57,817才，較系爭 合約所需石材50,094才，多出7,723才，相當於709.1 8平方公尺，不應由其負擔云云。惟查，兩造所簽「 材料採購加工合約」，約定工程範圍為「石材材料、 加工及防護加工」、數量為「約4,600㎡」、單價為 「2,310元㎡」（原審卷㈠第7頁)，系爭契約所需石 材總數約為4,600平方公尺，約50,103才（1平方公尺 = 10.892才，4,600×10.892＝50,103，小數點以下4 捨5入）；而被上訴人與建利公司所簽「材料採購合 約書」，約定工程範圍為「石材材料及大剖」、數量 為「約55,000才」、單價為「170元/才」（原審卷㈠ 第118頁)；被上訴人與譽新公司所簽「材料加工合約 」約定工程範圍為「外牆南非淺黑石材，刨溝及五面 防護加工、小面定厚、小面水磨、擴孔等」、數量為 「約40,000才」、單價為「如附件」（原審卷㈠第12 4頁)。可知上訴人與建利公司之工程範圍並不相同： 系爭契約中由於上訴人之工程範圍包含加工，其耗損 當由上訴人自行吸收；建利公司之工程範圍不包含加 工，故被上訴人向建利公司購買石材後交由譽新公司 加工，由於石材採購及加工非委由同一家公司承作， 而系爭石材又係天然石難免有色調、紋路不均及物性 差異之現象，不符合業主要求之部分均要切除無法使 用，因此購買系爭石材材料數量時，需考量上開可能 要切除而無法使用之部分，因此購買數量上本即無法 與系爭契約（採購石材材料與加工均由上訴人承作） 完全一致，始能避免最後石材加工成品數量不足之問 題，故其耗損亦應由上訴人負擔。上訴人辯稱：被上 訴人與上訴人間之合約並無耗損之約定，如有耗損產 生，被上訴人應自行吸收，不應轉嫁給上訴人云云， 並不足採。 ③上訴人辯稱被上訴人最終需求石材數量僅3萬0,099.9 9才云云。惟查，依系爭契約之約定，被上訴人支付 總價1,115萬7,300元，即可取得4,600平方公尺即約5 萬0,1031加工裁切完畢之石材，上訴人為取得相同數 量石材導致之額外支出，即屬上訴人違約所造成之損 害，應由上訴人負損害賠償之責。至於被上訴人取得 契約數量之石材後，如何使用本與上訴人無涉。換言 之，被上訴人原可向上訴人請求與契約數量相同之5 萬餘才之石材費用及加工費用，被上訴人得部分請求 5萬餘才之石材費用及3萬餘材之加工費。 ④被上訴人請求之此部分費用乃上訴人債務不履行所生 之損害，並非終止契約後所新生之損害，上訴人抗辯 上開費用乃終止契約後所新生之損害云云，並不足採 。又依系爭契約上訴人應交付4,600平方公尺即約5萬 0,1031加工裁切完畢之石材予被上訴人，至於上訴人 取得後如何使用，與上訴人無關，故上訴人抗辯被上 訴人另向其他公司購買之石材並非全部用於系爭工程 云云，縱令屬實，亦與上訴人無涉。 ⑵被上訴人請求鷹架費用35萬8,407元，不能准許。 ①被上訴人主張：因上訴人交貨嚴重遲延達92天，被上 訴人為配合已進行之建築物主體工程，因此需另行搭 蓋鷹架吊掛石材，總計支出鷹架費用35萬8,407元， 蓋若上訴人按期交貨，即可同時配合建築物主體工程 之進行而吊掛石材，無庸另行搭蓋鷹架吊掛石材，因 此該費用乃上訴人交貨遲延所生之損害等語。上訴人 抗辯：上訴人不負責安裝，被上訴人本需委請第三人 架設鷹架安裝，該費用本為被上訴人自己應付之費用 ，當非上訴人給付遲延所生之損害等語。 ②被上訴人請求支出鷹架費用35萬8,407元，雖提出台 鋼鷹架股份有限公司工程報價單（原審卷第132頁)及 統一發票(原審卷㈠133頁）為證，惟由於上訴人不負 責石材之安裝，且上訴人對於其所交付之石材將配合 建築物主體工程之進行而吊掛乙事，並無預見，故被 上訴人請求支出鷹架費用35萬8,407元，不能准許。 ⑶被上訴人請求工地現場石材組裝及拆裝費用56萬元，不 能准許。 ①被上訴人主張：因上訴人遲延交付石材，致被上訴人 須直接在工地現場組裝石材，且因上訴人所交付之石 材瑕疵嚴重，被上訴人因此須另行支出瑕疵石材之拆 裝費用，總計工地現場石材組裝及工地單元石材拆除 費用54萬元加計5%之營業稅後為56萬7,000元（原證1 4)，部分請求56萬元等語。 ②被上訴人提出原證14石材組裝合約書1份及統一發票1 紙為證。其中被上訴人與和旌企業有限公司（下稱和 旌公司）簽訂之「石材組裝合約書」約定工程範圍為 「4-9F 單元式石材組裝，責任施工」，數量及單價 為「⒈工廠單元石材組裝52萬5,000元。⒉工地現場 單元石材組裝51萬元。⒊工地單元石材拆除13萬元。 ⒋工廠單元石材拆除1萬5,000元」(原審卷㈠第135頁 )，其中和旌公司所出具之統一發票「品名」欄記載 「工廠石材組裝」、「金額」欄記載「34萬1,618元 」(原審卷㈠第140頁)。原證14統一發票似為被上訴 人所委託之「工廠單元石材組裝」部分，而非被上訴 人所請求之「工地現場石材組裝及拆裝」部分。此外 ，被上訴人未再提出證據證明其確有支出「工地現場 石材組裝及拆裝費用56萬元」，此部分請求不能准許 。 ⑷被上訴人請求管理費27萬2,396元，不能准許。 ①被上訴人主張：因上訴人有給付遲延及石材瑕疵等履 約不當之事由，被上訴人因此增加管理費計27萬2,39 6元（3,621,518＋358,407＋560,000）×0.06=272,3 96元）。上訴人抗辯：管理費係依照被上訴人與其業 主彰化銀行間之合約之一定比例計算，屬於被上訴人 與彰化銀行間之約定，必彰化銀行追加工程款，被上 訴人始有可能增加管理費，上開費用被上訴人縱有增 加支出，亦非彰化銀行追加工程，被上訴人本不可能 增加領取管理費，且被上訴人主張以上三項費用均不 屬於其損害，被上訴人依此計算管理費亦無理由等語 。 ②被上訴人請求管理費27萬2,396元部分，被上訴人未 舉證證明其請求之依據及必要性，亦未提出支付憑證 ，此部分請求，不能准許。 ⒋綜上，被上訴人請求上訴人賠償債務不履行之損害，其中 額外支出履約費用309萬0,218元部分，為有理由；其餘鷹 架費用35萬8,407元、工地現場石材組裝及拆裝費用56 萬 元、管理費27萬2,396元部分，不能准許。 ㈢被上訴人應於94年4月8日系爭契約解除時返還所受領之334 片石材予上訴人，其中53片已滅失而不能返還，依民法第25 9條第6款之規定，上訴人得請求被上訴人償還其價額10萬8, 593元(含稅)，抵銷後，上訴人應給付被上訴人之金額為298 萬1,625元。上訴人之其餘抵銷主張為無理由。 ⒈上訴人主張：上訴人已交貨之285.524平方公尺之石材業 經被上訴人受領，雖該部分石材業經本院前審認定不符合 債之本旨，並經被上訴人解除契約，惟解除契約後雙方互 負回復原狀之義務，被上訴人既主張該批石材有瑕疵不能 使用，自應返還上訴人，如返還不能依民法第259條第6款 應償還價額，被上訴人至今未返還上訴人顯然已將該批石 材使用而不能返還，依該條6款之規定自應償還價額即69 萬2,538元（285.524*2310元*1.05），則上訴人當可以此 金額主張抵銷，被上訴人放置在新竹縣湖口鄉之石材並非 上訴人出貨之石材，縱認為該批石材為上訴人所有，被上 訴人亦應償還338片價額69萬2,538元（含稅），156片之 價額則為31萬9,633元等語。被上訴人抗辯：系爭石材屬 瑕疵品，價值應為零，實難認有69萬2,538元之價值，上 訴人應舉證以實其說，石材返還之清償地應為石材所在地 ，上訴人應自行至被上訴人處所取回，上訴人多次要求上 訴人取回，惟上訴人要求被上訴人負擔運費將貨物退回， 是上訴人陷於受領遲延，系爭瑕疵石材現仍於被上訴人保 管中，然上訴人受領遲延，自應先給付被上訴人保管費6 萬7,500元（佔地15坪，每坪每150元，自94年4月起至101 年10月止，共90月）後，始能取回，是上訴人行使抵銷權 並無理由，因上訴人交付系爭石材不符合約定，最高法院 判決確定上訴人至少應給付170萬元予被上訴人，被上訴 人依民法第928條以下規定行使留置權等語。 ⒉按契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，由他方所受領之給付物，應返 還之，民法第259條第1 款定有明文。負回復原狀義務之 當事人，如應返還之物有毀損、滅失，或其他事由致不能 返還者，則依同條第6款之規定，應償還其價額，惟此係 就契約解除當時有上開情事者而言，乃契約解除之回復原 狀，係因解除而新發生之義務，其內容並於解除效力發生 時確定，故契約解除之效力發生以後，始有不能返還之情 事者，即不可再援解除契約回復原狀規定，請求償還其價 額（最高法院87年台上字第1898號裁判要旨參照）。契約 解除時，當事人之一方應返還之物有毀損、滅失，或因其 他事由，致不能返還者，應償還其價額，民法第259條第6 款定有明文；倘契約解除後，始發生不能返還之情形，則 應適用關於給付不能之規定，即不能返還如係因不可歸責 於雙方當事人之事由所致，依民法第225條第1項、第266 條第1項規定，受領人免給付義務，他方當事人亦可免為 對待給付之義務；如受領人因可歸責於他方當事人之事由 而不能返還，依民法第225條第1項、第267條規定，其可 免給付義務，仍得請求對待給付；如因可歸責於受領人之 事由致不能返還，依民法第226條第1項規定，他方當事人 得請求賠償損害(最高法院89年台上字第539號判決參照) 。 ⒊本件被上訴人於94年4月7日以上訴人遲未交貨、所交付石 材有瑕疵為由，發函解除系爭契約，經上訴人於94年4月8 日收受，上訴人本應於94年1月5日前交付第一批1,500平 方公尺之石材，94年2月25日前交付全部石材4,500平方公 尺，然上訴人僅於94年2月23日交貨24.411平方公尺、94 年3月26日交貨261.113平方公尺，合計285.524平方公尺 ，且其品質有瑕疵，不符契約本旨，不生給付效力，其餘 石材部分則均未給付，已如上兩造不爭執事項㈡㈢所載 （筆錄見本院卷第23頁反面、第24頁）。被上訴人於簽收 單簽收285.524平方公尺計338片石材(上訴人書狀見本院 卷第97頁反面、第98頁，被上訴人書狀見本院卷第89頁） ，被上訴人於94年3月26日之簽收受單上記載：「數量、 尺寸不符，欠料請於下批貨時補足，詳清單明細。」（簽 收單見本院卷第60 、91頁），並於同日通知上訴人有欠 料18片、多料14片、損壞4片(缺料損壞明細表見本院卷第 63頁)，故上訴人所交付之石材總數應為334片（338-18+1 4=334)，計282.145㎡（285.524×334/338=282.145）。 被上訴人抗辯：伊自上訴人所受領之石材數量應扣除損壞 之4片(缺料損壞明細表見本院卷第63頁)，又因上訴人嚴 重遲延交貨，故上訴人石材送達後，工人立即開始進行組 裝，並曾檢送組裝好的7單元共49片至工地，經業主表示 該批石材瑕疵嚴重，不得使用後，已經丟棄，均應扣除云 云，惟該53片(4+49=53)石材為被上訴人本應返還予上訴 人而未返還，不應自被上訴人應返還之334片中予以扣除 。 ⒋上訴人抗辯被上訴人放置在新竹縣湖口鄉之石材，並非上 訴人出貨之石材等語，理由為：上訴人出貨之石材有以蠟 筆在石材側邊編號，然現場石板未有蠟筆編號，現場石材 未見鏽斑色差，現場有1片石材尺寸為1182×632非上訴人 交貨之石材尺寸，現場僅有281片，短少57片等語。經查 ，本院至現場勘驗結果，新竹縣湖口鄉現場石材與系爭契 約石材材質（南非淺黑）相同，且現場281片石材中，僅1 片尺寸與記載不符，其餘280片均與簽收單上之石材尺寸 相同（勘驗筆錄見本院卷第72頁)，且簽收單上已記載上 訴人所交付之石材尺寸不符(簽收單見本院卷第57、60頁) 。現場281片石材自94年4、5月間迄今放置戶外經過7年有 餘期間，其上蠟筆書寫痕跡全數消滅應屬正常，上開281 片石材之材質既與系爭契約相同，且其中280片與簽收單 之尺寸相同，應認該281片均為上訴人所交付，尚難僅因 其中1片尺寸不符、281片少於334片而認為上開石材非上 訴人所交付，上訴人此部分抗辯並不足採。 ⒌被上訴人認為上訴人所交付之334片石材不符債之本旨而 於94年4月8日解除系爭契約，即應於系爭契約解除時，依 民法第259條第1款之規定將自上訴人所受領之石材返還上 訴人，然被上訴人未於94年4月8日將所受領之石材334片 提出給付予上訴人。 ⑴被上訴人於94年4、5月間將所受領之石材281片閒置於 新竹縣○○鄉○○路空地迄今（勘驗筆錄見本院卷第72 頁，照片見本院卷第51至52頁)，被上訴人將所受領之 石材281片置於戶外風吹、日曬、雨淋7年有餘，未加任 何保養維護，縱認因此致使該等石材喪失原有品質、功 能而有不能返還情形，然此不能返還之情形係發生於系 爭契約解除之後，因可歸責於被上訴人之事由致不能返 還，為上訴人是否能依民法第226條第1項規定請求賠償 損害之問題。上開281片石材於94年4月8日系爭契約解 除時，並未有毀損、滅失或因其他事由致不能返還之情 形，揆諸上開⒉之說明，上訴人依民法第259條第6款之 規定，請求被上訴人償還其價額，為無理由。 ⑵被上訴人陳明：伊自上訴人所受領之石材中有4片損壞 ，又因上訴人嚴重遲延交貨，故上訴人石材送達後，工 人立即開始進行組裝，並曾檢送組裝好的7單元共49片 至工地，經業主表示該批石材瑕疵嚴重，不得使用後， 已經丟棄等語（本院卷第89頁)。經查，被上訴人本應 將上開53片(4+49= 53)石材於系爭契約解除時返還予上 訴人而未返還，被上訴人如於94年4月8日系爭契約解除 時，返還上開53片石材，則上訴人尚得將上開石材作其 他運用，然被上訴人將之丟棄致滅失而不能返還，揆諸 上開⒉之說明，上訴人依民法第259條第6款之規定，請 求被上訴人償還其價額，為有理由。關於被上訴人應償 還之價額，依系爭契約之數量單價比例計算，為10萬8, 593元(含稅)（被上訴人所受領之石材共334片，為282. 145㎡，已如上⒊所述。282.145㎡×53/334=44.7715㎡ ，即53片為44.7715㎡。44.7715㎡×單價2,310元/㎡× 稅1.05= 108,593元)。至被上訴人主張其依民法第928 條以下規定行使留置權云云，由於上開53片已滅失而不 存在，無從行使留置權。 ⒍依民法第234條之規定，債權人須對於已提出之給付，拒 絕受領或不能受領，始自提出時起，負遲延責任。系爭契 約經被上訴人解除後，被上訴人負返還所受領石材之義務 ，倘其並未提出給付，遭上訴人拒絕受領或不能受領，自 不能認上訴人應負受領遲延責任(最高法院89年台上字第5 39號判決參照)。被上訴人主張：伊解除契約後，石材返 還之清償地為石材所在地，即上訴人應自行至伊處所取回 ，伊多次要求上訴人換貨（即應交付新貨物並將瑕疵物取 回），然上訴人於94年3月22日回文要求伊負擔運費將貨 物退回(更被上證17)，上訴人已陷於受領遲延，應先給付 被上訴人保管費6萬7,500元後，始能取回等語。經查：更 被上證17為上訴人94年3月22日發予被上訴人之信函，其 內容為：「敬覆貴公司94年3月21日掛號信函所述有關本 公司交付貴公司石材製品加工不足扣款一事，本公司答覆 如下：本公司交付之石材若加工不足或品質有瑕疵，請依 下述方法處理：⑴優先退運回本公司位於花蓮之工廠修繕 。⑵若僅小部分加工或品質不良而其可於收貨受，逕於貴 公司組裝修復者，請貴公司先行報知修復費用，經本公司 同意後始可向本公司另行請款或由工程款項中扣抵。⑶未 經本公司事前同意之任何扣款事項，於法不符。」（本院 卷第41頁)僅能認為被上訴人曾於94年3月21日以上訴人所 交付之石材加工不足而要求扣款，尚無從認為被上訴人有 返還所受領石材予上訴人之意思。此外，被上訴人未再舉 證證明其有提出給付，遭上訴人拒絕受領或不能受領，揆 諸上開說明，自不能認上訴人應負受領遲延責任。被上訴 人主張上訴人受領遲延、應先付保管費後始能取回云云， 並不足採。 ⒎綜上，被上訴人應於94年4月8日系爭契約解除時，返還所 受領之334片石材予上訴人，其中53片已滅失而不能返還 ，上訴人依民法第259條第6款之規定，得請求被上訴人償 還其價額10萬8,593元，則上訴人以此金額主張抵銷，為 有理由。抵銷後，上訴人應給付被上訴人之金額為298萬1 ,625元(3,090,218-108,593=2,981,625)。至其餘281片， 被上訴人於94年4、5月間將之閒置於戶外空地迄今，於94 年4月8日系爭契約解除時，並未有毀損、滅失或因其他事 由致不能返還之情形，上訴人依民法第259條第6款之規定 ，請求被上訴人償還其價額，為無理由。 綜上所述，本件除確定部分外，被上訴人本於債務不履行損害 賠償請求權，請求上訴人給付298萬1,625元，及自起訴狀繕本 送達之翌日即94年9月1日起至清償日止按年息5%計算之利息部 分，應予准許；至逾上開金額之請求，不應准許。從而原審就 上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁 回其上訴；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚 有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰廢棄改判如主文第2項所示。 兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟 法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 民事第六庭 審判長法 官 蔡烱燉 法 官 曾錦昌 法 官 周美雲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 中 華 民 國 102 年 3 月 26 日 書記官 陳明俐 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。