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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第146號 上　訴　人　欣佑工程有限公司 法定代理人　劉詠仁 訴訟代理人　劉豐盛 被上訴人　　台灣電力股份有限公司台北市區營業處 法定代理人　楊再添 訴訟代理人　賴西興 　　　　　　林益都 上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年 1月10日臺灣臺北地方法院101年度建字第256號第一審判決提起 上訴，本院於102年11月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面 查被上訴人之法定代理人於訴訟中變更為楊再添，有被上訴人 函附卷可稽（見本院卷第41頁），茲由楊再添聲明承受訴訟， 核無不合，應予准許。 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應 受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項 第3 款定有明文。又第二審為訴之變更或追加，非經他造同意 ，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款之情形，不在 此限，民事訴訟法第446 條第1 項亦有明定。查上訴人於原審 起訴請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）1,789,357 元 （含工資179,357 元、差額保證金11萬元、履約保證金50萬元 、名譽及營業損失100 萬元）。嗣於本院審理中，易其聲明為 被上訴人應給付上訴人1,289,357元（含工資179,357元、差額 保證金11萬元、履約保證金50萬元、名譽損失50萬元）。經核 係屬減縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。 貳、實體方面 上訴人主張： ㈠兩造於民國99年3 月間簽訂「99年度低壓定期換表工程契約」 （下稱系爭工程契約），契約金額為346 萬元，工期至99年12 月31日止，伊並依約繳交差額保證金11萬元、履約保證金50萬 元，嗣因用戶更換時間配合不易，致伊無法於約定之99年5 月 8 日期限前完成第1 批應更換之電表，惟被上訴人依「採購契 約要項」第45點第2 項及第47點第2 款之規定，僅能按伊分段 施工工程款即伊已完成之第1 期工程款179,357 元之百分之20 計算，扣罰違約金35,871元，詎被上訴人竟違反上開規定，依 系爭工程契約之約定，按契約總額346 萬元計算，扣罰伊逾期 違約金615,700 元，自屬無效，且其扣罰之違約金顯然過高， 伊自仍得請求被上訴人給付伊已完成工作部分之工資179,357 元，並返還伊交付之差額保證金11萬元及履約保證金50萬元。 ㈡又被上訴人以伊違約為由，將伊刊登於政府採購公報，致伊於 1年內無法參與公共工程投標，名譽受有損害，爰依民法第184 條規定，請求被上訴人賠償伊因此所受名譽之損害50萬元等語 【上訴人於原審起訴請求被上訴人應給付1,789,357 元（含工 資179,357 元、差額保證金11萬元、履約保證金50萬元、名譽 及營業損失100 萬元）。原審駁回上訴人之訴，上訴人提起上 訴，嗣減縮上訴聲明如前述，減縮部分已告確定】。並上訴聲 明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第2 項之訴部分廢棄；⒉上 開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人1,289,357 元。 被上訴人則以： ㈠伊分別於99年4 月8 日、5 月18日交付第1 、2 批應更換之電 表1,633 具、3,710 具予上訴人，上訴人依約應分別於99年5 月8 日、6 月18日完工，詎上訴人於99年5 月8 日僅完成第1 批應更換之電表其中271 具，遲至同年5 月27日始完成第1批 應更換之電表全部工作，伊按系爭工程契約特定條款第6 條第 1 項及工程投標採購須知第5 條之約定，核算第1 批應更換之 電表之逾期違約金為615,700 元，並未超過契約總價之百分之 20。又上訴人於99年5 月31日逕自停工，並於同年6 月25日向 行政院公共工程委員會（下稱工程會）申請履約爭議調解，卻 未依系爭工程契約第27條第2 項及一般條款第V.4 條之約定， 於調解期間繼續履行，經伊多次限期催告上訴人復工及改善未 果，乃依系爭工程契約第24條第2 項第3 款約定，於99年7 月 14日終止系爭工程契約，自屬合法。 ㈡再伊係因上訴人不願繼續施工而提前終止系爭工程契約，依系 爭工程契約第18條、第24條第3 項、第26條第1 項第4 款之約 定，自得向上訴人請求賠償損失，並沒收未完成比例之履約保 證金及差額保證金，而上訴人可請求之工資、履約保證金及差 額保證金，亦因伊以違約金615,700 元、施工不良罰款3,500 元為抵銷而不得請求。另伊依政府採購法第101 條第1項第12 款、第102 條第3 項之規定，將上訴人違約事實刊登於政府採 購公報，亦無侵害上訴人之名譽之情事等語，資為抗辯。並答 辯聲明：上訴駁回。 上訴人主張：伊雖未於約定之99年5 月8 日期限前完成第一批 應更換之電表，惟被上訴人依「採購契約要項」第45點第2 項 及第47點第2 款之規定，僅能扣罰伊分段施工工程款之百分之 20，詎被上訴人竟違反上開規定，依契約總額346 萬元計算， 扣罰伊逾期違約金615,700 元，自屬無效，伊仍得請求被上訴 人給付工資179,357 元、差額保證金11萬元及履約保證金50萬 元等語，為被上訴人所否認，被上訴人並以前詞置辯。經查： ㈠兩造於99年3 月間簽訂系爭工程契約，契約金額為346 萬元， 上訴人並依約繳交差額保證金11萬元、履約保證金50萬元，被 上訴人則分別於同年4 月8 日、5 月18日交付第1 、2 批應更 換之電表1,633 具、3,710 具予上訴人，上訴人依約應分別於 同年5 月8 日、6 月18日前完工，惟上訴人於99年5 月8 日僅 完成第1 批應更換之電表其中271 具，遲至同年5 月27日始完 成第1 批應更換之電表全部工作；又被上訴人因上訴人未依約 於99年5 月8 日完成第1 批應更換之電表工作，乃先後於同年 5 月10日、5 月21日發函通知上訴人儘速施工，上訴人則於同 年6 月8 日發函要求被上訴人返還履約保證金及差額保證金， 嗣被上訴人因上訴人停止施工，乃分別於99年6 月14日、6 月 21日發函要求上訴人儘速繼續施工並提出趕工計畫，並在上訴 人於同年6 月25日向工程會申請履約爭議調解後，分別於同年 6 月28日發函催告上訴人儘速提出趕工計畫並限期改善，於同 年7 月1 日發函通知上訴人於7 日內繼續履約施工，逾期將終 止系爭工程契約，於同年7 月6 日發函再次催告上訴人儘速復 工，上訴人均未恢復施工，被上訴人乃依系爭工程契約第24條 第2 項第3 款規定，於同年7 月14日發函通知上訴人終止系爭 工程契約等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約、工程交 辦單、工程採購投標須知及附註頁、兩造往來函文、調解申請 書等件附卷可稽（見原審證物外放卷第18 至21、26至28、31 至35、38至40、44至46、49、51至68頁；原審卷第43至46、56 、57、59至66頁），自堪信為真實。 ㈡本院綜合上情，並參酌上訴人於99年5 月12日函覆被上訴人自 承：伊公司承攬系爭工程，因工作人員、工作方式環境不熟悉 ，以致延誤工量云云等情（見原審證物外放卷第52頁），認上 訴人確因可歸責於己之事由，遲至99年5 月27日始完成應於99 年5 月8 日完成之第1 批應更換電表之全部工作，且被上訴人 係因上訴人於99年5 月31日逕自停工，先後多次催告上訴人復 工，上訴人均未依約履行，始於99年7 月14日依系爭契約第24 條第2 項第3 款約定：「乙方（即上訴人）履約有下列各款之 一情形者，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除 契約之部分或全部……未依契約規定履約，自接獲甲方書面 通知期限內，仍未改正…」等旨，通知上訴人終止系爭工程契 約，自屬合法。又上訴人如認上開逾期係因用戶配合不易所致 ，非可歸責於上訴人，亦應依系爭工程契約第6 條第3 項及一 般條款第H.7 條第2 項等約定，於遲延事故發生後7 日內以書 面通知被上訴人，並於45日內提出書面說明詳述延遲之情況及 理由、預計受遲延之天數以及用以防止或減少遲延之措施，申 請展延工期，惟上訴人並未依上開約定辦理，亦未舉證證明其 遲延係因不可歸責於己之事由所致，其此部分主張自屬無據。 ㈢再上訴人逾期13日（已扣除星期六、日）始完成第1批應更換 之電表工作，為兩造所不爭（見本院卷第47頁），則被上訴人 依系爭工程契約第6 條第2 項、第18條第1 項分別約定：「竣 工日期：本工程應於按工程交辦單指定日期內竣工，並提出竣 工報告表。」、「本工程如不能在約定期限內竣工，乙方（即 上訴人）應照下列規定支付甲方（即被上訴人）損害賠償額預 定性違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內 扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保 證金內扣抵。損害賠償預定性逾期違約金規定詳工程採購投標 須知第五條。」，採購投標須知第5 條約定：「本工程如不能 在規定期限內竣工，應依下列第附註五-1款規定（即特定條款 第6 條規定）繳納損害賠償額預定性逾期違約金，其金額在工 程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通 知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。損害賠償預 定性逾期違約金總金額，以工程『契約總價』加『契約變更』 及『物調款』合計金額之百分之二十為上限：…」，特定條款 第6 條第1 項約定：「工程每批交辦後，應於指定期限內完工 ，逾期每具每日以每日50元計罰，…」等旨，就前揭第1 批逾 期電表之數量，按日每具扣罰50元，核算損害賠償預定性違約 金615,700 元（見原審卷第58頁，上訴人所不爭執之系爭工程 第1 批交辦逾指定期限內完工罰款統計表），自未逾兩造約定 損害賠償預定性違約金之上限692,000 元【計算式：346 萬元 （契約金額）20% ＝692,000 元】。 ㈣另本件既因可歸責於上訴人之事由，經被上訴人終止系爭工程 契約，業如前述，則被上訴人依系爭工程契約第26條第1 項第 4 款約定：「乙方（即上訴人）所繳納之履約保證金、差額保 證金及其孳息得部分或全部不予發還知情形。…因可歸責於 乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金 額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。 」等旨，依上訴人未完工部分之金額占契約總金額之比例，沒 收該比例之履約保證金、差額保證金，自屬有據。又上訴人已 完成第一批應更換之電表工作，其履行系爭工程契約之比例為 百分之5.18，得請求給付工程款179,357 元（但應扣除施工不 良罰款3,500 元）、履約保證金25,919元、差額保證金5,702 元，為兩造所不爭（見本院卷第47、84、85、105 頁），則上 訴人請求被上訴人給付之工程款、履約保證金、差額保證金在 上開範圍內為有理由。 ㈤上訴人雖主張：被上訴人依「採購契約要項」第45點第2 項及 第47點第2 款之規定，僅能按伊分段施工工程款即伊已完成之 第1 期工程款179,357 元之百分之20扣罰違約金，詎被上訴人 竟違反上開規定，依系爭工程契約之約定，按契約總額346 萬 元計算，扣罰伊逾期違約金615,700 元，自屬無效等語。惟按 「逾期違約金，為損害賠償額預定性違約金，以日為單位，擇 下列方式之一計算，載明於契約，並訂明扣抵方式：㈠定額。 ㈡契約金額之一定比率。前項違約金，以契約價金總額之百分 之二十為上限。…」；「契約訂有分段進度及最後履約期限， 屬分段完工使用或移交者，其逾期違約金之計算原則如下：… ㈡逾分段進度但未逾最後履約期限者，計算逾分段進度之違約 金。…」，「採購契約要項」第45點第1 項、第2 項、第47點 第2 款分別定有明文（見本院卷第56頁）。又上開「採購契約 要項」係工程會依政府採購法第63條第1 項規定所訂定，以作 為機關訂定各類採購契約之參考，原則上並不具有強制性，此 觀諸該要項第1 點第2 項規定：「本要項內容，由機關依採購 之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明 者，應予納入。」等旨自明，而該要項第45點第2 項及第47點 第2 款之規定並非前述應予納入契約之項目，且系爭工程契約 已就違約金明文約定，亦有排除該要項第45點第1 項、第2 項 、第47點第2 款規定適用之意。是上訴人主張被上訴人違反「 採購契約要項」第45點第2 項及第47點第2 款之規定，扣罰伊 逾期違約金615,700 元，係屬無效云云，要屬無據。 按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金；又違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總 額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時 ，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視 為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總 額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 250 條第1 項、第2 項、第252 條分別定有明文。而契約當事 人約定之違約金是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況 、當事人所受損害情形，及債務人若能如期履行債務時，債權 人可得享受之一切利益，以為斟酌之標準，而債務已為一部履 行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院49年 台上字第807 號、51年台上字第19號、79年台上字第1915號判 例意旨參照）。上訴人主張：伊雖逾期13日始完成第1 批應更 換之電表，惟被上訴人按契約總額346 萬元計算，扣罰伊逾期 違約金615,700 元，顯然過高等語。查系爭工程攸關國民用電 之品質、效率及安全，上訴人如不依約履行，被上訴人需另行 花費時間、人力及物力進行招標，工程亦將因此延宕，無法於 驗收後立即交由用電戶使用，系爭工程之目的即無法完成，被 上訴人自因上訴人遲延完工而受有相當之損害。惟系爭工程契 約係屬被上訴人每年編列預算定期更換電表所為之工程，並無 完工期限之急迫性，且上訴人亦已盡力完成第1 批更換電表之 工作，工程品質尚符合契約要求。本院綜合上情，並審酌社會 經濟狀況、被上訴人所受損害情形及可得享受之一切利益，暨 被上訴人終止系爭工程契約後，已於100 年1 月另與其他公司 訂約等一切情狀，認被上訴人以上訴人遲延13日完成第一批電 表更換之工程，即以每具50元按日計罰違約金615,700 元，實 屬過高，應核減為以每具25元按日計罰違約金307,850 元（計 算式：615,700 元5025＝307,850 元），始為合理允當。 次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公 報：…因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」； 「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申 訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或 並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公 報。」；「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於 下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。… 有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰 金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無 罪確定者，應註銷之。」，政府採購法第101 條第1 項第12款 、第102 條第3 項、第103 條第1 項第2 款分別定有明文。又 當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事 訴訟法第277 條前段定有明文。再因故意或過失，不法侵害他 人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法， 加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人 者，負賠償責任，但能證明其行為無過失者，不在此限，民法 第184 條固定有明文，惟必以有損害之發生及有責任原因之事 實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，如不合於此項 成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台 上字第481 號判例參照）。是倘行為人否認有侵權行為，即應 由請求人就此利己之事實舉證證明，若請求人先不能舉證以證 實自己主張之事實為真實，則行為人就其抗辯事實即令不能舉 證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回請求人之請求（最高法院 17 年 上字第917 號判例參照）。上訴人主張：被上訴人以伊 違約為由，將伊刊登於政府採購公報，致伊於1 年內無法參與 公共工程投標，伊自得依民法第184 條規定，請求被上訴人賠 償伊名譽所受之損害50萬元等語，為被上訴人所否認，依上開 說明，上訴人自應就此有利於己之事實負證明之責。查本件係 因可歸責於上訴人之事由，被上訴人始依系爭工程契約第24條 第2 項第3 款約定終止契約，業如前述。準此，被上訴人於終 止系爭工程契約後，依政府採購法第102 條第3 項等規定，將 上訴人違約之相關情形刊登於政府採購公報，自難據此認定被 上訴人有以故意或過失不法侵害上訴人之名譽，或故意以背於 善良風俗之方法加損害於上訴人，或違反保護上訴人之法律致 生損害於上訴人之行為，而與侵權行為之法定要件相當。此外 ，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人有為前述侵害上訴人 名譽之行為，復未就其因被上訴人上開行為，致受有名譽之損 害，及上開損害與被上訴人之行為間有相當因果關係之有利於 己之事實負舉證責任，揆諸前開說明，上訴人依民法第184 條 規定，請求被上訴人賠償其名譽所受之損害50萬元，難謂有據 。是上訴人前揭主張，亦不足採。 末按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，但依債之性質不能抵 銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思 表示向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時， 按照抵銷數額而消滅，民法第334 條第1 項、第335 條第1 項 分別定有明文。查系爭工程契約約定之違約金經本院酌減為30 7,850 元，而上訴人得請求被上訴人給付工程款179,357 元（ 但應扣除施工不良罰款3,500 元）、履約保證金25,919元、差 額保證金5,702 元，業如前述。則被上訴人在本件訴訟中既已 為抵銷之意思表示，揆諸前揭說明，自應溯及最初得為抵銷之 債務，上訴人得請求被上訴人給付之工程款、履約保證金、差 額保證金，合計210,978 元，經與上訴人應給付被上訴人之違 約金307,850元、施工不良罰款3,500元抵銷後，被上訴人已無 給付義務（210,978元－307,850元－3,500元＝－100,372元） 。從而，上訴人請求被上訴人給付工程款179,357 元、差額保 證金11萬元、履約保證金50萬元，即屬無據。 綜上所述，上訴人依系爭工程契約及民法第184 條規定，請求 被上訴人給付上訴人1,289,357 元，為無理由，不應准許。原 審為上訴人敗訴判決，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍應 予以維持。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴。 本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提未經援用之證 據，經審酌後認與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘 明。 據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第2項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 18 日 民事第十四庭 審判長法 官 林金村 法 官 鄭佾瑩 法 官 李昆曄 正本係照原本作成。 不得上訴。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 書記官 張永中