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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第359號 上訴人即附 帶被上訴人　劉蕙 訴訟代理人　郭睦萱律師 複 代理 人　蘇家弘律師 被上訴人即 附帶上訴人　侯邦為 訴訟代理人　林春媛 上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國102年2月 6日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第1039號第一審判決提起上 訴，被上訴人並為附帶上訴及訴之變更，本院於102年12月3日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 原判決所命給付金額之利息起算日減縮自民國一零一年十月二十 二日起算。 被上訴人之附帶上訴、變更之訴及假執行之聲請均駁回。 第二審訴訟費用，關於上訴部分由上訴人負擔；關於附帶上訴、 變更之訴部分由被上訴人負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按附帶上訴在言詞辯論終結前隨時可以提起，不受上訴期間 拘束，此觀民事訴訟法第460條第1項前段、第2項規定即明 。被上訴人於本院言詞辯論終結前就原審判決其敗訴部分， 對上訴人提起附帶上訴（見本院卷第53-54頁），核無不合 ，先予敘明。 二、又在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，擴張或減縮應受判決事項之聲明 者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1 項第2款、第3款亦有明文。被上訴人於原審依消費借貸法律 關係請求被上訴人返還借款新臺幣（下同）723萬元本息， 嗣於本院審理時，就利息部分減縮自民國101年10月22日起 算（見本院卷第104頁反面、155頁反面），並就89年10月23 日匯款30萬元部分，主張被上訴人無法律上原因受領上開匯 款，變更請求權基礎為民法第179條之規定（見本院卷第43 頁反面、53頁），經核被上訴人前後聲明請求之基礎事實同 一，所為請求金額之減少屬聲明之減縮，均合於上開規定。 乙、實體方面： 一、被上訴人即附帶上訴人起訴主張：上訴人自89年3月23日起 陸續向伊借款693萬元（借款日期、金額詳如附表編號1-5 、7-9），並於89年10月23日無法律上原因受領伊匯款30萬 元，共計723萬元，屢經催討未果，爰依消費借貸、不當得 利之法律關係，求為命上訴人如數給付，並就693萬元部分 自101年10月22日起、30萬元部分自附帶上訴狀繕本送達翌 日起，均至清償日止加付法定遲延利息之判決。 二、上訴人則以：兩造原為男女朋友，伊因經營事業需要資金， 被上訴人基於情誼給予資金協助，並聽任伊自行決定是否償 還，顯有贈與之意；縱認其無贈與之意，被上訴人未舉證借 款693 萬元與伊，亦未舉證伊受領30萬元係不當得利，自毋 庸返還等語，資為抗辯。 三、原審命上訴人給付540萬元本息，駁回被上訴人其餘之請求 。上訴人提起上訴，聲明： ㈠原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。 被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並提起附帶上訴，聲明： ㈠原判決關於駁回被上訴人後開第2項之訴及該假執行之聲請 均廢棄。 ㈡上訴人應再給付被上訴人153萬元，及自101年10月23日起至 清償日止按年息5％計算之利息。 ㈢變更之訴：上訴人應給付被上訴人30萬元，及自102年10月 22日起至清償日止按年息5％計算之利息。 ㈣前開請求均願供擔保請准宣告假執行。 上訴人則答辯聲明：附帶上訴及變更之訴均駁回。 四、兩造不爭執事實： ㈠上訴人於89年3月23日收受訴外人侯邦義設於原渣打銀行臺 北分行帳戶匯出之60萬元。 ㈡上訴人於89年5月20日出具字條載明收到被上訴人借與款項 247萬元，被上訴人於89年5月23日匯款予上訴人。 ㈢上訴人先後於90年3月19日、4月2日、4月30日自被上訴人處 依序取得45萬元、59萬元、129萬元。 ㈣上訴人簽發89年6月4日、7月4日、8月4日期、面額均為51萬 元之支票3紙交付被上訴人。 ㈤被上訴人於89年10月23日交付30萬元予上訴人。 以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第44頁），且有匯款申 請書、上開支票、匯款收據等件為證（見原審卷第8-14頁） ，堪信為真正。 五、被上訴人主張：上訴人陸續向其借款、無法律上原因受領匯 款共計723萬元等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯 ，則本件爭點厥為：㈠系爭款項是否為借款？㈡上訴人於89 年10月23日取得30萬元是否構成不當得利？ 六、茲就上述爭點析述如下： ㈠兩造間就540萬元部分成立消費借貸契約： ⒈按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有 移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。 是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外 ，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張 與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示 合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有 金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有 該借貸關係存在。被上訴人主張：上訴人自89年3月23日起 至90年4月30日止陸續向其借款693萬元等情，為上訴人所否 認，茲就被上訴人主張各筆借款是否成立，分述如下： ⑴上訴人於89年3月23日以傳真向被上訴人借款60萬元，被上 訴人旋指示其擔任負責人之頻率科技股份有限公司員工朱滿 華於當日以訴外人侯邦義帳戶匯款60萬元至上訴人設於渣打 銀行臺北分行帳戶等情，有被上訴人提出上訴人傳真、國內 匯款申請書可稽（見本院卷第8、8-1頁），且有兆豐國際商 業銀行竹科新安分行102年4月22日函送往來明細資料足參（ 見本院卷第33-38頁）。上開傳真記載：「還錢以支票分期 支付」等詞（見原審卷第8頁），上訴人並陳稱：「我用過1 次我弟弟的戶頭，因為當時我手邊沒有錢」、「那次是我向 我弟弟調的錢」等語（見本院卷第110頁），核與證人朱滿 華證述：「這筆款項是我去匯的」、「原告（指被上訴人， 下同）要借被告（指上訴人，下同）錢，指示我去匯款」、 「我不知道為何要從侯邦義的戶頭匯款給被告，但這是原告 跟我說要借錢給被告，要我去匯款」等語（見原審卷第90頁 反面至91頁），大抵相符，足見兩造間就附表編號1所示金 錢確有借貸合意，被上訴人並已交付60萬元。至被上訴人借 款資金來源，要無礙兩造間就附表編號1金錢成立消費借貸 借款關係之事實。上訴人抗辯：上開款項係由侯邦義帳戶匯 出，被上訴人非貸與人云云，殊無可採。 ⑵被上訴人主張於89年5月20日貸與上訴人247萬元等情，業經 提出國內匯款申請書、上訴人書立之借據為證（見原審卷第 10-11頁）。該借據載明：「今收到侯邦為先生借與款項247 萬元整」之旨，上訴人復不爭執該借據真正，堪認兩造間就 附表編號2所示金錢已成立消費借貸契約。上訴人雖辯稱： 「已簽發面額93萬元支票交付被上訴人清償上開借款，並於 89年12月16日經被上訴人提示兌領」云云。惟：票號114841 、面額93萬元之支票於88年12月17日託收存入被上訴人帳戶 ，有被上訴人提出存摺影本可稽（見原審卷第95頁），上訴 人亦不爭執上開支票於88年12月16日扣帳（見本院卷第68頁 反面），且有其設於渣打銀行支票帳戶對帳單為憑（見原審 卷第78頁），足見上開面額93萬元之支票於被上訴人交付 247萬元借款前即已兌現，要無可能係上訴人為清償上述借 款而交付，是上訴人此部分辯解，核與事實不符，尚難採信 。 ⑶按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客 觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事 人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀 上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以 贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他 人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款 而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間 有消費借貸關係存在之證明。被上訴人主張：於89年1月7日 、2月16日、3月13日、5月23日透過朱滿華依序提領12萬元 、15萬元、35萬5,000元、80萬元，合計142萬5,000元借與 上訴人，上訴人遂簽發面額各為51萬元之支票3紙作為借款 憑據云云，固提出上開面額51萬元之支票3紙、存摺影本為 憑（見原審卷第9、84-86頁），為上訴人所否認，依上說明 ，執票人即被上訴人自應就借款已如數交付之事實，負舉證 責任。據證人朱滿華證稱：「光從這些存摺影本，我無法辨 認這是何人的帳戶，另以螢光筆標示之4筆提款紀錄，我亦 無法確認是何人去領錢」、「我沒有紀錄，交錢時被告也不 會簽發收據給我」、「我記得我好像看過這些支票，之前原 告借錢給被告，被告好像有開支票給原告當作收據」、「（ 問：被告曾經透過你轉交當借款收據的支票給原告嗎？）我 忘記了」等語（見原審卷第89頁反面至90頁），足見證人朱 滿華對於收受上開支票原因並無確切記憶，尚無足證明兩造 間就附表編號3、4、5所示金錢有消費借款關係；又上開存 摺影本及支票充其量僅能證明被上訴人於上開時間提領現金 及上訴人簽發上開面額51萬元支票交付被上訴人之事實，至 於上開提領現金是否交付上訴人，上訴人是否係為清償或供 擔保借款而交付上開支票，均未見被上訴人舉證以實其說； 被上訴人雖陳稱：「與上訴人間之借貸未約定利息，但是上 訴人偶爾還錢的時候會主動多加一點錢給我當作利息」等語 （見本院卷第109頁），然本件被上訴人依前揭面額51萬元 支票3紙，主張上訴人於附表編號3、4、5所示時間向其共借 款153萬元，核與被上訴人提領上開存款之總金額142萬5,00 0元不符，顯然兩者間之差額並非上訴人因上開借款滋生之 利息；縱上訴人曾以支票清償過往借款屬實，亦無足推認上 訴人交付上開面額共計153萬元之票據係供作擔保上開借款 之用，即難徒憑上開證據，驟認被上訴人於附表編號3、4、 5時間共借款153萬元一事為真。 ⑷被上訴人主張：先後於99年3月19日、同年4月2日、同年4月 30日借款45萬元、59萬元、129萬元予上訴人等情，業經提 出匯款申請書3紙可稽（見原審卷第13-14頁），並經證人朱 滿華證述：「我記得此3筆匯款之用途為借款」、「因為原 告說要借錢給被告，叫我去匯款」等語（見原審卷第90頁正 、反面），上訴人亦不否認確有收受上開金錢（見原審卷第 66頁反面），堪認被上訴人主張兩造間就附表編號7、8、9 部分成立借貸關係為真。上訴人空言否認上情，並無足採。 ⒉又民事訴訟之傳聞證人（間接證人或徵憑證人）所為之證詞 ，本非絕無證據能力，其與直接證人陳述親自見聞之證言比 較，祇是證據力之強弱而已，尚非不得採為證據方法之使用 ，法院對該傳聞證據之價值，仍可由法官憑其知識、能力、 經驗等依自由心證予以認定之。查：證人朱滿華雖係聽聞被 上訴人轉述兩造間借貸之事實，固為傳聞證人，惟據被上訴 人於本院審理時陳稱：「我與上訴人間借貸有時是我親自匯 款，有時我會委託我的員工朱滿華、陳麗美來處理」等語（ 見本院卷第109 頁），且從證人朱滿華在場聽聞被上訴人對 其所為處理金錢之指示，在實質上乃係其依親身體驗所得之 言行，復有上開證據可資佐憑，究非事後單純聽聞被上訴人 傳述之證人所得比擬，尤應承認其有證據能力，並由法院依 自由心證進而為證據評價。上訴人抗辯：證人朱滿華證詞為 傳聞證據，不足採信云云，即非可取。 ⒊上訴人復辯稱：被上訴人交付之金錢，未約定利息、清償日 ，且於前債未清前即繼續交付後款，均與一般民間借貸慣例 有別，且被上訴人長期不向其索討，默示同意其無須償還， 迨知悉其繼承遺產始起訴追討，顯悖常情，兩造間就上開金 錢交付應成立贈與契約云云。惟：消費借貸契約之成立，僅 需兩造間有借貸之合意及金錢之交付為要件，不以約定利息 、清償期或提供擔保物為必要，縱上訴人陳稱：「兩造曾為 男女朋友，被上訴人基於過往情誼方同意提供資金調度」等 語（見原審卷第69頁反面），或被上訴人於前債未清即允以 再度貸與金錢屬實，仍難謂被上訴人有贈與金錢之意；又被 上訴人自89年3月23日起至90年4月30日止陸續貸與金錢予上 訴人，業如前述，被上訴人於101年8月28日寄發存證信函限 期請求上訴人返還借款，有該存證信函可稽（見原審卷第15 頁），並於同年月30日向原法院起訴請求返還系爭借款（見 原審卷第2頁），尚未罹於民法第125條所規定之15年消滅時 效；且被上訴人於本院審理時陳稱：「上訴人原先向我借錢 ，陸續都有還款，後來上訴人到大陸經營事業失敗，我向上 訴人要錢都要不到，支票也退票，現在會向上訴人要錢是因 為上訴人現在有錢了，所以我才向她要錢」等語（見本院卷 第109頁），上訴人亦不諱言：「被告於1997年赴大陸武漢 、南京發展零售事業，因失敗而在2004年返台定居，被告單 身未婚，唯一親人母親在2010年底過世，被告才因繼承取得 原告在此民事起訴狀欲假執行之標的物，也因此標的物讓原 告動念向被告要求清算15年前的債權」等語（見原審卷第27 頁、本卷第14頁），並提出遺產稅免稅證明書為憑（見原審 卷第43頁），顯然被上訴人係考量其借貸債權滿足、實現之 可能性，始於上訴人因繼承取得不動產後，於消滅時效屆至 前起訴請求返還借款，尚與常情無悖，亦無於相當期間內不 行使其權利，聽任上訴人自行決定是否還款，足引起上訴人 之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利，或不欲上訴 人履行其清償借款義務，而有默示贈與金錢之意思，是上訴 人此部分辯解，洵不足採。 ⒋綜上，被上訴人主張兩造間就附表編號1、2、4、5、6 各筆 金錢交付有消費借貸關係，請求上訴人返還540萬元（計算 式：600,000+2,470,000+450,000+590,000+1,290,000 ＝ 5,400,000），應予准許；又民法第478條規定：「消費借貸 未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定1個月 以上之相當期限催告返還」。被上訴人於101年8月28日寄發 存證信函限期7日催告上訴人返還借款，已於同年9月3日送 達上訴人，業經上訴人自承在卷（見本院卷第68頁反面）， 自可認被上訴人已對上訴人為催告，且被上訴人已減縮請求 自101年10月22日起算法定遲延利息，距離上訴人收受催告 日已逾1個月以上，縱本件借貸未定有返還期限，亦可認被 上訴人之請求與民法第478條規定相符。上訴人以被上訴人 起訴前未定1個月以上期間催告還款，與民法第478條之要件 有違，拒絕償還上開借款，亦無憑採。 ㈡被上訴人未舉證上訴人於89年10月23日取得30萬元構成不當 得利： ⒈按不當得利返還請求權，以無法律上之原因而受利益為其成 立要件之一，故主張此項請求權成立之原告，應就無法律上 之原因而受利益之事實，負舉證責任（最高法院77年度台上 字第1756號裁判意旨參照）。本件被上訴人主張：上訴人於 89年10月23日收受伊匯款30萬元，係無法律上之原因而受利 益，依不當得利法則請求返還，除須證明30萬元匯款係其所 支付外，仍應就不當得利成立要件中之「無法律上之原因」 負舉證責任。 ⒉查：被上訴人提出之交通銀行匯款收據（見原審卷第12頁） ，充其量僅能證明被上訴人於89年10月23日匯款30萬元至上 訴人設於渣打銀行臺北分行帳戶，證人朱滿華亦證稱：「這 筆匯款不是我去匯的、「不知這筆匯款是誰去匯的，亦不知 用途為何」等語（見原審卷第90頁），況交付金錢之原因多 端，被上訴人復未就上訴人有何「無法律上之原因」受領上 開匯款舉證以實其說，尚難驟認上訴人無法律上原因而受領 如附表編號6 所示金錢，是被上訴人主張：上訴人應依不當 得利之規定返還30萬元云云，即無憑據。 七、綜上所述，被上訴人依消費借貸法律關係，請求上訴人給付 被上訴人540萬元，及自101年10月22日起至清償日止按年息 5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍，即無憑 據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。原 審就上開應准許部分，判命上訴人如數給付本息，並分別依 兩造聲請為准、免假執行之諭知，並無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 又被上訴人於本院審理時就返還借款部分減縮請求自101年 10月22日加付法定遲延利息（見本院卷第104頁反面、155頁 反面），併將原判決主文第1項法定遲延利息起算日減縮如 主文第2項所示。至被上訴人就上開不應准許部分，為附帶 上訴（即附表編號3、4、5部分）及變更之訴（即附表編號6 部分改依不當得利法律關係請求），均無理由，應予駁回， 其假執行之聲請亦失所附麗，均併予駁回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，證人朱滿華已在原審就其所知 見聞詳為證述，上訴人於本院再聲請傳訊其到場作證（見本 院卷第44頁反面），核無必要；至兩造其餘之攻擊或防禦方 法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果 ，亦與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，均併此敘 明。 九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人之附帶上 訴、變更之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78 條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 12 月 24 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 李慈惠 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 12 月 25 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。