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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 102年度上字第41號 上　訴　人　李登科 訴訟代理人　馮馨儀律師 被　上訴人　吉田置業股份有限公司（原名稱世成開發科技股份 　　　　　　有限公司） 法定代理人　李昌蒨 訴訟代理人　黃世芳律師 上列當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國101 年 11 月16 日臺灣臺北地方法院100 年度訴字第1111號第一審判決 提起上訴，本院於102 年8 月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之 聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰柒拾柒萬元，及自民國一００ 年十月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之九十九，餘由上訴 人負擔。 本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖拾貳萬參仟元 供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰柒拾柒萬元為 上訴人預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、本件被上訴人之法定代理人原為郭庭佑，嗣於民國（下同） 101 年4 月9 日變更為李昌蒨，有變更登記表在卷足按（見 本院卷第16至18頁），並已據其具狀聲明承受訴訟（見本院 卷第15頁）。又本件上訴人在原審起訴，原係聲明請求被上 訴人應給付上訴人新台幣（下同）278 萬元，及自99年10月 4 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見原審卷㈠第23 5 頁），嗣在本院聲明請求被上訴人應給付上訴人278 萬元 ，及自99年10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 見本院卷第149 頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民 事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第3 款之規 定，應予准許。 二、上訴人主張略以： ㈠兩造於82年10月29日簽訂「土地買賣契約書」、「房屋暨停 車位買賣契約書」（下稱原契約），約定由伊以總價819 萬 元購買被上訴人預售之坐落新北市○○區○○○段○○○○ 段000000000地號土地及其上「世新山莊」社區內編號C2棟 6 樓房屋暨地下2 樓編號第5 號停車位（以下合稱系爭房地 ），伊業已陸續支付買賣價金合計277 萬元予被上訴人。惟 因系爭房屋有室內坪數不足、屋後緊鄰高壓電塔等情形，伊 遂於85年1 月10日寄發存證信函向被上訴人表示解除原契約 之意，嗣經協商後，兩造先於85年7 月5 日合意解除原契約 ，重新簽訂買賣契約（下稱第2 次契約），將原契約買賣標 的變更為相同建案之編號A2及A3棟12樓房屋及坐落土地後， 兩造復於85年9 月間合意解除系爭第2 次契約，另訂立買賣 契約（下稱系爭契約），向被上訴人購買系爭房地，因系爭 契約之內容（含買賣標的）均比照原契約，故兩造未另行簽 立書面，惟被上訴人仍應依消費者保護法第22條之規定，確 保廣告內容之真實。 ㈡詎被上訴人遲未履行其廣告文宣所標榜之「緊鄰世新大學第 二校區」、「電影文化城」、「世成公司別墅區」及「後山 3,000 坪聖陶沙森林休閒區」等內容，亦未實現將屋後高壓 電塔遷移之保證，已構成系爭房地之價值、契約預定效用減 少及保證品質無法達成之瑕疵。伊已先後以99年10月4 日存 證信函及101 年1 月18日民事準備㈢狀繕本之送達，對被上 訴人為解除系爭契約之意思表示，已生合法解除系爭契約之 效力。退步言之，縱認伊以被上訴人應負物之瑕疵擔保責任 為由而解除系爭契約為無理由，因被上訴人已於89年12月12 日將系爭房地出售予訴外人魏秀孌，並辦畢所有權移轉登記 ，有給付不能之情事，伊已另於100 年10月21日以民事準備 ㈡狀繕本之送達，對被上訴人為解除系爭契約之意思表示， 亦生合法解除系爭契約之效力，被上訴人自應返還伊已給付 之買賣價金277 萬元，並賠償伊因被上訴人不履行債務所致 之精神損害1 萬元。 ㈢又縱認系爭契約未經伊合法解除，惟被上訴人自承其自85年 10月至89年12月（即系爭房地尚未售予魏秀孌之時間）所受 之貸款利息損失約為200 萬元，另系爭契約總價款為819 萬 元，被上訴人沒收之277 萬元已達總價之33％，伊繳納1/3 之價金卻毫無所獲，被上訴人除沒收277 萬元外，嗣後更已 違約將系爭房地另售他人，被上訴人縱受有損失，亦已為二 重買賣所得之價金所彌補，是被上訴人沒收277 萬元作為違 約金，實屬過高，應予酌減。爰先位依民法第359 條、第 256 條、第259 條、第227 條之1 準用第195 條第1 項之規 定，備位依同法第252 條、第179 條之規定提起本件訴訟， 聲明求為命被上訴人應給付伊278 萬元本息之判決。原審為 上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明求 為判決：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人278 萬元 ，及自99年10月5 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊願供擔保請准宣告假執行。 三、被上訴人則略以： ㈠系爭契約係於85年9 月間所訂立，該次契約之訂定，伊並無 任何「廣告行為」或「廣告文宣或圖說資料之提供」，上訴 人執兩造於82年10月29日首次訂約之前所取得之各項廣告圖 說及參考資料，主張伊遲未履行廣告文宣所標榜之「緊鄰世 新大學第二校區」、「電影文化城」、「世成公司別墅區」 及「後山3,000 坪聖陶沙森林休閒區」等內容，實無理由。 另系爭建案於85年7 月19日已經建造完成，兩造於85年9 月 間訂立系爭契約時，上訴人對於系爭房地之實際情況，當極 為瞭解。又原契約業已載明：「雙方所為之徵詢、洽商或通 知事項均應以書面為之」、「乙方（即伊）任何人員作承諾 ，概須以文字記載於本合約書內並經蓋用乙方法定代理人印 章始生效力」，足認廣告文宣不能認為系爭契約內容之一部 分。況系爭房地確實緊鄰世新大學所規劃設計之第二校區與 電影文化城，伊也確實在廣告文宣所示「別墅區用地」之相 對位置有所規劃，且已在系爭房地之中庭後院及後山森林內 建設游泳池、假山、流瀑、登山步道、涼亭、高爾夫練習果 嶺等公共設施，作為聖陶沙森林休閒區，並點交予管理委員 會，多年來從無任何買受人主張如上訴人所稱之瑕疵存在， 另伊亦否認有對上訴人保證遷移高壓電塔之情事，倘上訴人 認為系爭房地有上述瑕疵存在，豈有合意解除原契約之3 年 後，又以相同條件購買同一標的之理，是上訴人主張伊應負 擔物之瑕疵擔保責任，並據此解除系爭契約，自無理由。 ㈡伊雖已將系爭房地另行出售予訴外人魏秀孌，並於89年12月 12日辦畢所有權移轉登記，惟魏秀孌已出具同意書予伊，表 示如伊或伊介紹之人願以819 萬元或以上之價格買受系爭房 地時，其即願意出售並即協同配合移轉登記及將標的物點交 予伊或伊指定之人，是伊自不構成給付不能，上訴人據此解 除系爭契約，亦無理由。 ㈢本件上訴人僅繳付277 萬元，即拒絕給付剩餘之買賣價金， 經伊定期催告上訴人給付其餘買賣價金，上訴人均置之不理 ，伊業於99年10月20日寄送台北安和郵局第2103號存證信函 予上訴人表示解除系爭契約之意，則系爭契約既經合法解除 ，伊依約沒收上訴人已支付之277 萬元作為違約金，自有理 由。又上訴人違約拒付價款及辦理貸款交屋，伊因此所受貸 款利息、管理費，增加管銷費用等損失，實屬不貲，是系爭 契約約定之違約金金額，並無過高之情事等語，資為抗辯。 其答辯聲明求為判決：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 四、兩造於82年10月29日簽訂原契約，嗣於85年7 月5 日合意解 除原契約，另訂立系爭第2 次契約，兩造復於85年9 月間合 意解除系爭第2 次契約，另行訂立系爭契約，惟並未簽訂書 面。上訴人於85年7 月5 日訂立系爭第2 次契約後，陸續繳 付買賣價金，累計至85年7 月9 日止，共計繳納277 萬元。 而兩造於85年9 月間訂立系爭契約後，被上訴人於89年12月 12日將系爭房地出賣予訴外人魏秀孌，並於90年2 月14日辦 畢所有權移轉登記等情，此有兩造所不爭執，並有原契約、 系爭第2 次契約、建物登記謄本、繳款記錄卡在卷可憑（見 原審卷㈠第8 至33頁、第92至135 頁、第191 頁、原審卷㈡ 第20、21頁），堪信此部分事實為真實。 五、上訴人主張系爭房地有價值減少、減少契約預定效用及未符 保證品質之瑕疵存在，且被上訴人已將系爭房地另售他人， 有給付不能之情事，其已合法解除系爭契約等情，為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按消費者保護法第22條係規定：「企業經營者應確保廣告內 容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容」， 並未明定「廣告為要約」或「廣告必為契約內容之一部」， 故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與 之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企 業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固 應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為 斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬「要約引誘」之廣 告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之「要約」，縱其廣 告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，自 難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部（參照最高法 院92年度台上字第2694號判決意旨）；次按物之出賣人固有 使買受人取得該物所有權之義務，惟買賣契約成立後，出賣 人為二重買賣，並已將該物之所有權移轉於後之買受人者， 移轉該物所有權於原買受人之義務即屬不能給付，原買受人 對於出賣人僅得請求賠償損害，不得請求為移轉該物所有權 之行為（參照最高法院30年上字第1253號判例意旨）。又債 務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第19 2 條至第195 條及第197 條之規定，負損害賠償責任；不法 侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操， 或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上 之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第227 條之1 、第 195 條第1 項亦有明定。 ㈡上訴人主張被上訴人遲未履行其廣告文宣所標榜之「緊鄰世 新大學第二校區」、「電影文化城」、「世成公司別墅區」 及「後山3,000 坪聖陶沙森林休閒區」等內容，亦未實現將 系爭房地屋後高壓電塔遷移之保證，已構成系爭房地之價值 、契約預定效用減少及保證品質無法達成之瑕疵等情，雖據 其提出文宣廣告、世新大學函請台灣電力公司遷移高壓電塔 之函文為證（見原審卷㈠第34至47頁、第245 頁），然為被 上訴人所否認，抗辯前開廣告文宣資料為82年間之資料，不 能認係兩造於85年9 月間所簽訂系爭契約內容之一部分，且 其從未向上訴人保證將高壓電塔遷移等語。查前開廣告文宣 等資料，有部分載明日期為82年10月（見原審卷㈠第40頁） ，堪認前開廣告文宣等資料應係兩造於82年10月29日簽訂原 契約之前，被上訴人所提供之資料。又兩造前於82年10月29 日簽訂原契約，嗣經兩造協議，於85年7 月5 日合意解除原 契約，另訂立系爭第2 次契約，嗣兩造復於85年9 月間合意 解除系爭第2 次契約，訂立系爭契約，惟兩造就系爭契約並 未另行簽訂書面等情，業如前述，而系爭房地係於85年7 月 19日建造完成，有建物登記謄本在卷可佐（見原審卷㈠第19 1 頁），再佐以上訴人前於84年10月30日接獲被上訴人來函 要求繳交第30期工程款時，即曾至施工現場查看「世新山莊 」社區內編號C2棟6 樓房屋（即系爭房屋），發現該屋室內 面積與被上訴人承諾之內容不符，且屋後高壓電塔並未遷移 ，而於85年1 月10日寄發木柵一支郵局第5 號存證信函予被 上訴人，要求被上訴人退還其已繳之所有款項，有該存證信 函附卷可按（見原審卷㈠第86至88頁），是上訴人於85年9 月間與被上訴人訂立系爭契約之時，系爭房地業已建造完成 ，非僅為預售屋，而上訴人前於84年間既曾至現場查看，發 覺系爭房屋室內面積與被上訴人承諾之內容不符，且屋後高 壓電塔並未遷移，而於85年1 月10日發函要求被上訴人退還 其已繳之所有款項，則上訴人嗣後與被上訴人訂立系爭契約 ，欲向被上訴人購買系爭房地之前，理應會至現場查看，以 瞭解系爭房地之現況是否與被上訴人保證之內容相符，則其 於85年9 月間與被上訴人訂立系爭契約之時，對於系爭房地 周邊並無前開廣告文宣所載之「緊鄰世新大學第二校區」、 「電影文化城」、「世成公司別墅區」及「後山3,000 坪聖 陶沙森林休閒區」等設施，應無不知之理，若前開廣告文宣 之內容確屬系爭契約內容之一部，衡情上訴人自應要求另行 簽訂書面契約，載明系爭房地周邊之環境須符合「緊鄰世新 大學第二校區」、「電影文化城」、「世成公司別墅區」及 「後山3,000 坪聖陶沙森林休閒區」之旨，惟上訴人仍與被 上訴人訂立系爭契約，購買系爭房地，且未要求重行簽訂書 面契約，載明系爭房地周邊之環境須符合「緊鄰世新大學第 二校區」、「電影文化城」、「世成公司別墅區」及「後山 3,000 坪聖陶沙森林休閒區」之旨，卻同意援用並未載明前 開廣告文宣內容之原契約，作為系爭契約之內容，此實與常 情有悖，尚難認兩造於85年9 月間訂立系爭契約之時，確已 合意將前開廣告文宣等資料之內容列為系爭契約內容之一部 。次查，觀諸上訴人所提出之前開函文內容，僅記載世新大 學基於安全上之考量，函請臺灣電力公司遷移該校深坑新埤 內小段第二校區內之高壓輸電線路之旨，無從憑此認定被上 訴人確曾向上訴人保證遷移高壓電塔。況該高壓電塔之存在 ，為上訴人於85年1 月前已知之事實，有上訴人寄送予被上 訴人之85年1 月10日木柵一支郵局第5 號存證信函在卷可參 （見原審卷㈠第86至88頁），上訴人既明知該高壓電塔尚存 在，仍於85年9 月間與被上訴人訂立系爭契約，卻未簽訂書 面明文約定被上訴人有遷移高壓電塔之義務，亦與常情不符 ，實難認被上訴人曾向上訴人保證將系爭房地屋後之高壓電 塔遷移。此外，上訴人並未另行舉證證明其前開主張屬實， 則其以被上訴人應負物之瑕疵擔保責任為由，以99年10月4 日存證信函、101 年1 月18日民事準備㈢狀繕本之送達，對 被上訴人為解除系爭契約之意思表示，自不生合法解除系爭 契約之效力。 ㈢次查，「土地買賣契約書」第11條第1 項及「房屋暨停車位 買賣契約書」第15條第1 項約定上訴人應於接到被上訴人每 期繳款通知書後5 日內，向被上訴人繳付價款，如逾期達15 日以上，上訴人仍不履行時，被上訴人得解除契約，除將系 爭房地收回另行處理外，並沒收上訴人已繳之所有款項（見 原審卷㈠第13頁、第29頁），可知被上訴人並不因上訴人遲 延給付價款，而當然取得契約解除權，必上訴人接到被上訴 人之繳款通知書後，逾越5 日之繳款期限達15日以上者，被 上訴人始得解除系爭契約。而被上訴人雖提出85年7 月30日 、85年9 月9 日之交寄大宗掛號函件執據、88年3 月30日繳 款通知及台北安和郵局第2103號存證信函為證（見原審卷㈠ 第136 至140 頁、卷㈡第22至23頁），抗辯其已先後於85年 7 月30日、85年9 月9 日、88年3 月30日以繳款通知書催告 上訴人繳款未果，遂於99年10月20日寄送台北安和郵局第21 03號存證信函予上訴人表示解除系爭契約之意，惟上訴人否 認有收受被上訴人之繳款通知，而依被上訴人提出之85年7 月30日、85年9 月9 日之交寄大宗掛號函件執據，至多僅能 證明被上訴人曾於85年7 月30日、85年9 月9 日送達文件予 上訴人，惟無法證明被上訴人所送達之文件即為繳款通知文 件，被上訴人亦未能提出88年3 月30日繳款通知之送達回執 等證明文件，無從證明上訴人確曾收受被上訴人之繳款通知 。被上訴人另抗辯其經理楊來成於88年6 月間曾與上訴人當 面協商繳款事宜云云，然其並未能提供楊來成之地址或其他 聯絡方式以供本院傳喚楊來成到庭做證（見本院卷第114 頁 ），被上訴人復未提出其他事證以實其說，則被上訴人抗辯 其在寄送台北安和郵局第2103號存證信函予上訴人，表示解 除系爭契約之意之前，曾催告上訴人繳款云云，即難以採信 。被上訴人既未依約催告上訴人繳付價款，則被上訴人於99 年10月20日以台北安和郵局第2103號存證信函對上訴人為解 除系爭契約之意思表示，即不生合法解除系爭契約之效力。 ㈣又被上訴人於89年12月12日將系爭房地出賣予訴外人魏秀孌 ，並於90年2 月14日辦畢所有權移轉登記等情，業如前述， 被上訴人雖抗辯系爭房地現雖登記為魏秀孌所有，但其於本 件系爭契約之給付義務期限屆至前，隨時可向魏秀孌買回系 爭房地云云，並提出魏秀孌出具之同意書為證（見原審卷㈡ 第50頁），觀諸前開同意書固記載：「…茲同意本人所有坐 落…，如原出賣人世成公司或其介紹之人願以新台幣捌佰壹 拾玖萬元或以上之價格買受時，本人願意出售並即協同配合 移轉登記及將標的物點交予世成公司或其指定之人屬實…」 ，然被上訴人既已將系爭房地所有權移轉登記予魏秀孌，其 就系爭房地已無處分之權利存在，無從將系爭房地所有權移 轉登記予上訴人，縱使訴外人魏秀孌確出具前開同意書，表 示若被上訴人或其介紹之人願以819 萬元或以上之價格買受 系爭房地，其願將系爭房地出售並協同配合移轉登記及將系 爭房地點交予被上訴人或其指定之人，惟被上訴人在其應將 系爭房地移轉登記予上訴人之給付期限屆至之時，是否有足 夠且可資運用之資金向魏秀孌購買系爭房地，係屬不確定之 狀態，依一般社會觀念，應認被上訴人將系爭房地所有權移 轉登記予魏秀孌之時，其依系爭契約所負將系爭房地所有權 移轉登記予上訴人之義務，即已陷於給付不能，且係可歸責 於被上訴人之事由所致，則上訴人依民法第256 條之規定， 以100 年10月21日民事準備㈡狀繕本之送達（被上訴人於10 0 年10月26日收受，見原審卷㈠第174 至178 頁、本院卷第 118 頁反面、第121 頁）對被上訴人為解除系爭契約之意思 表示，自生合法解除系爭契約之效力。至被上訴人嗣雖又於 101 年6 月29日以民事補正（續二）狀繕本對上訴人為解除 系爭契約之意思表示（見原審卷㈡第29至32頁），然系爭契 約既經上訴人於100 年10月26日合法解除，被上訴人自無從 再解除系爭契約。系爭契約既經上訴人合法解除，則上訴人 依民法第259 條第1 款之規定，請求被上訴人返還其已交付 予被上訴人之買賣價金277 萬元，即屬有據。 ㈤上訴人雖另主張因被上訴人前開債務不履行之行為，致其期 待能居住系爭房地之期待權受侵害，而依民法第227 條之1 準用第195 條第1 項之規定，請求被上訴人賠償非財產上損 害1 萬元云云。然所謂人格權，係指關於人之存在價值及尊 嚴之權利，包括生命、身體、健康、名譽、自由、姓名、貞 操、肖像、隱私等人格利益，上訴人所謂居住系爭房地之期 待權，非屬前開人格權之範疇，是上訴人主張因被上訴人債 務不履行，致其人格權受侵害，而請求被上訴人賠償非財產 上損害1 萬元，並無理由，不能准許。 六、綜上，上訴人依民法第259 條第1 款規定請求被上訴人給付 277 萬元，及自100 年10月21日民事準備㈡狀繕本送達翌日 即100 年10月27日（見本院卷第121 頁之送達回執）起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；至逾 上開範圍之請求，即屬不應准許。上訴人勝訴部分，兩造分 別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合 ，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。從而，原審就上開應 予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄 改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示 ，並依聲請為附條件准、免假執行之宣告；就上開不應准許 部分，所為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無 不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為 無理由，應駁回其上訴。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450 條、第449 條第1 項、第463 條、第79條、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 8 月 20 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 周祖民 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 8 月 22 日 書記官 黃家麟 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。