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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第415號 上　訴　人　美林工業股份有限公司 法定代理人　李志誠 訴訟代理人　彭義誠律師 　　　　　　邱雅文律師 被　上訴人　創志科技顧問有限公司 法定代理人　郭永志 訴訟代理人　陳怡均律師 上列當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國102年2月20日 臺灣新北地方法院101年度訴字第2151號第一審判決提起上訴， 經本院於103年9月30日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人之法定代理人已變更為李志誠，有新北市政府北府經 司字第0000000000號函附變更登記表可稽（見本院卷㈠第12 4頁至第128頁），其聲明承受訴訟（見本院卷㈠第122頁） ，應予准許。 二、上訴人主張：其於民國100年4月與被上訴人簽訂合約，委請 被上訴人研發美林膜筷自動化機台（第一代機台），被上訴 人於同年9月交機，然所交機台有諸多問題，故上訴人嗣於 同年9月16日向被上訴人訂購「美林膜筷自動化生產專用機 ML-5000A2」5台（第二代機台），訂購單附件遂要求被上訴 人於第二代機台就第一代機台進行改善，並約定交貨日期為 100年10月30日，然因被上訴人未能於期限內交機，直至100 年11月28日仍表示尚有問題須解決，無法按期交機，遲至10 0年12月2日方交付1台第二代機台（下稱第1台第二代機台） ，然仍有諸多瑕疵，雙方遂於100年12月6日就機器瑕疵議題 召開會議討論改善建議，上訴人請被上訴人就第1台第二代 機台之瑕疵依會議結果先進行改善，待改善完畢再繼續組裝 未交之4台第二代機台（下稱系爭4台機台），雙方並合意將 100年9月16日訂購單作廢，將已交之第1台第二代機台訂購 單與未交之系爭4台機台訂購單（下稱系爭訂購單）區分為 兩張訂購單，並約定系爭4台機台交貨日期為100年12月30日 。旋因第1台第二代機台經上訴人於100年12月28日初步驗收 ，然仍未徹底解決瑕疵，且發生其他瑕疵，並於上訴人將之 出口至宏科實業股份有限公司(下稱宏科公司)後，發生送紙 異常、落膜異常、筷膜長短不同等瑕疵，所生產之筷膜其良 率僅5成左右。故雙方原嗣定於101年3月28日驗收系爭4台機 台，即因宏科公司於101年3月26日及27日就第1台第二代機 台測試時，發覺有重大瑕疵而未能進行，更因被上訴人無法 解決瑕疵，宏科公司因此退貨。茲因被上訴人設計上之瑕疵 遲未能交付系爭4台機台，上訴人再於101年7月9日要求被上 訴人再於101年7月13日交機驗收，然被上訴人卻要求驗收時 由上訴人提供紙材，並應由被上訴人封存，於尾款付清時方 能取回；復拒絕依上訴人所提驗收點檢表驗收，而未能交貨 。因此，被上訴人逾期交貨達2天以上，上訴人得依系爭採 購單注意事項第5點、民法第359條規定，於101年7月16日發 函(翌日送達)為解除契約之意思表示，並依民法第259條第2 款規定及系爭採 購單注意事項第5點約定，請求被上訴 人返還已受領之貨款1 05萬元，及自100年12月30日起算至 上訴人起訴之日止計算遲延交付246天之違約金154萬9,800 元（246天×3/1000×2, 100,000=1,549,800），共計259萬 9, 800元(1,050,000+1,54 9,800=2,599,800)。縱認上訴人 有使被上訴人解決已交第1台第二代機台之瑕疵並確保未交 之系爭4台機台不發生同樣瑕疵，同意被上訴人無須自100年 12月30日起負遲延責任，惟上訴人嗣亦通知被上訴人應於10 1年7月13日交機驗收，故上訴人於102年7月1日復以準備狀 為解除契約之意思表示(102年7月1日送達)，另於102年10月 14日再催告被上訴人交付系爭機器，被上訴人仍未交付，復 於102年10月22日為解除系爭契約之意思表示，則被上訴人 因之遲延交機352天，依採購單注意事項第5點之約定，上訴 人亦得請求違約金221萬7,600元（352天×3/1000×2,100,0 00 =2,217,600，僅先於154萬9,800元範圍內為請求），並 聲明：被上訴人應給付上訴人259萬9,800元，及自101年7月 17日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並陳明 願供擔保請准宣告假執行。原審判決上訴人敗訴，上訴人聲 明不服提起上訴，上訴聲明：原判決關於駁回上訴人後開第 二項之訴部分廢棄。被上訴人應給付上訴人259萬9,800元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息。願供擔保，請准宣告假執行。 三、被上訴人則以：系爭採購單製表日期：100.12.07；付款條 件：下單50%，交貨50%；交貨日期：100.12.30，惟因上訴 人不斷變更先交付之第二代機台之設計並加以測試成果，復 打算就系爭4台機台進行相同變更設計，上訴人遲至100年12 月28日始以電子郵件通知要求被上訴人「請盡快安排開始生 產」系爭採購單系爭4台機台，並於100年12月28日始支付50 %採購款。又依上訴人於101年1月12日寄予被上訴人之電子 郵件內容記載「最難的捲繞技術難關都已經逐步克服，為何 不加把勁將一些次級困難的也加速解決，以便可以更快通過 驗收，然後就可以開始進行另外4台的生產了」，足見兩造 約定待已交付之第1台第二代機台毫無問題後，再據以設計 繼續組裝系爭4台機台，被上訴人並受上訴人之要求，俟其 通知後才能開始組裝系爭4台機台。而被上訴人係於101年3 月1日受上訴人通知進行系爭4台機台之製造及組裝，且上訴 人迄101年3月仍依據第1台第二代機台實際生產狀況，就系 爭4台機台不斷進行設計變更，故上訴人展延被上訴人開始 製作系爭4台機台之日於原訂交貨日期之後，系爭採購單交 貨日期業經變更，且兩造就交貨日期尚未達成合意，系爭採 購單應屬未定期限之給付，上訴人未訂期催告被上訴人履行 ，自不得據以主張被上訴人給付遲延而解除契約。而依上訴 人於101年3月26日、同年5月23日、5月25日寄予被上訴人之 電子郵件主旨內容，兩造已合意於被上訴人工廠驗收系爭4 台機台，並於驗收通過後由上訴人支付尾款，再由被上訴人 交付系爭4台機台，惟上訴人迄今未至被上訴人工廠進行驗 收，且欲以非兩造合意之驗收檢點表對系爭4台機台進行驗 收，被上訴人自無違約情事。至兩造約定101年3月28日、同 年7月13日之驗收日，均係上訴人自行決定拒絕前來驗收， 系爭4台機台無法進行驗收，自不可歸責於被上訴人。至上 訴人於本院審理中，於102年10月2日發函限被上訴人應於同 年月8日將系爭4台機器送至上訴人營業所，同年月14日再度 發函限應於同年月21日前為之，並於同年月22日發函表示解 除契約，係違反誠信原則及權利濫用。上訴人迄今未踐行應 前來被上訴人工廠進行驗收之程序，故上訴人主張被上訴人 逾期未交貨而解除系爭採購單，顯無所據。如認被上訴人構 成違約事由，違約金之起算日應自應交貨日期算至被上訴人 知悉上訴人通知解除系爭採購單之意思表示日止；且本件違 約金之約定過高，請求依民法第250條第2項之規定酌減等語 ，資為抗辯。就上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。如受 不利判決，被上訴人願以現金或同面額之第一商業銀行股份 有限公司頭前分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假 執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷㈠第63頁反面）： ㈠上訴人於100年9月16日以單號000-000000000之採購單向被 上訴人採購第二代機台共5台，單價分別為50萬元，共計250 萬元（未稅）之貨款。 ㈡兩造於同年12月7日將上述000-000000000之採購單作廢，另 分別以000-000000000之採購單訂購第1台第二代機台及000- 000000000之採購單（即系爭採購單）訂購系爭4台機台，約 定交貨日期分別於100年12月4日及100年12月30日。 ㈢被上訴人於000-000000000之採購單上交貨日期前2日即100 年12月2日，已將上訴人所訂購之第1台第二代機台交付給上 訴人。 ㈣上訴人就系爭採購單訂購之系爭4台機台，曾於101年3月26 日通知被上訴人於同年月28日在被上訴人工廠進行驗收。之 後又於101年7月9日通知被上訴人應於101年7月13日交付4台 筷膜機並完成驗收手續。 ㈤上情有100年9月16日採購單、作廢之100年9月16日採購單、 100年12月7日000-000000000、000-000000000採購單、上訴 人於101年3月26日、101年7月12日寄予被上訴人之電子郵件 在卷可稽（見原審卷第50頁至第51頁、第52頁、第53頁、第 54頁、第98頁、第108頁）。 五、上訴人主張其向被上訴人訂購系爭4台機台，因有設計瑕疵 ，致無法於100年12月30日、101年7月13日、102年10月14日 交機，而有遲延交機2日以上情事，其得依系爭訂購單第5點 、民法第359條規定解除系爭契約，請求返還已支付價金105 萬元，並得依系爭訂購單第5點請求違約金等語。惟為被上 訴人否認，並以前詞置辯。則本件上訴人請求是否有理由， 首應審酌者厥為上訴人得否依系爭採購單注意事項第5點、 民法第359條規定解除契約？查： ㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者， 債務人自期限屆滿時起負遲延責任。因不可歸責於債務人之 事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任，民法第229條 、第230條定有明文。 ㈡系爭採購單（000-000000000）注意事項第5點約定：「如賣 方【按係指被上訴人】未能依限履行合約，每單項交貨逾期 ，按交貨日起，每逾一日加徵千分之三違約金，逾期二天以 上，本公司【按係指上訴人】得進（逕）行取消訂單，賣方 並賠償本司因而蒙受之一切損失」(原審卷第8頁)。 ㈢上訴人主張其就系爭採購單（000-000000000）訂購之系爭 4台機台，約定之交貨及驗收日期為100年12月30日、101年3 月28日、101年7月13日，嗣於本院再主張102年10月14日催 告被上訴人交機（原審卷第119頁、本院卷㈠第202頁）。惟 被上訴人均未按期交機云云。查： ⒈兩造固於系爭採購單約定系爭4台機器交貨日期為100年12月 30日，惟： ⑴上訴人自陳第1台第二代機台仍有瑕疵，故待改善畢再繼續 組裝系爭4台機台（見原審卷第66頁至第67頁)，參酌上訴人 於100年12月28日之電子郵件記載：「第一台今天完成初步 驗收，部分需修改的地方盡快於近日完成，避免耽誤後續四 台交貨日期，下午會將4台訂單訂金50%匯入貴公司帳戶，盡 快安排開始生產」。復於101年1月12日發給被上訴人之電子 郵件記載：「最難的捲繞技術難關都已經逐步克服，為何不 加把勁將一些次級困難的也加速解決，以便可以更快通過驗 收，然後就可開始進行另外4台的生產了」等語（原審卷第 55頁至第57頁），足徵被上訴人生產系爭4台機台是以解決 第1台第二代機之瑕疵後始得為之。故系爭4台機台原訂交機 日期雖為101年12月30日，但依上訴人嗣於101年1月12日電 子郵件所示斯時仍未解決第1台第二代機之瑕疵問題，被上 訴人因之無從組裝系爭4台機台，兩造顯然已變更原先約定 之100年12月30日交貨日期。 ⑵另被上訴人抗辯其於101年3月1日始收到上訴人通知進行組 裝系爭4台機台，且上訴人自被上訴人進行系爭4台機台後， 即不斷要求改變設計，此觀①101年3月15日電子郵件記載： 「我看後，發覺有些改變設計空間，可以降低成本……」。 ②101年3月26日電子郵件記載：「剩下的4台就按正維的建 議，週三組好時，不用運到美林來調試，由Jimmy到創志工 廠去驗收」。③101年3月28日電子郵件記載：「我發覺你用 的氣壓缸都太大……另外明天告訴你木漿紙脫模不下來，需 用抹布擦拭才可脫膜的解決方案，後天告訴你如何減少進紙 4個滾壓輪成前後兩個，但加在一機構可造成每次裁紙都一 樣長，並保證羞繞的時候不會偏移的方法！現在先做好第二 代……」。④101年4月7日電子郵件記載：「昨天驗收的第 二代的2號機台，仍然不穩定，……缺乏1個線上即時測漏小 機構來篩選不良品(這部分在第19個建議再談……機器必須 要有小機構能自動所應，補回原點……我建議正維以下幾點 ，他同意了！……所以在設計第三代之前，你必須將這5台 改成2.5代」。⑤101年4月10日電子郵件記載：「期待明天 新熱壓頭機構裝好後（裝在3號機)，也有效果」（見原審卷 第58頁、第60頁、本院卷㈠第160頁至第162頁)。是上訴人 自被上訴人交付第1台第二代機台後，即屢屢修正設計，足 徵兩造已變更原先約定之100年12月30日交貨日期至明。 ⒉上訴人雖另於101年3月26日通知被上訴人於101年3月28日在 被上訴人工廠進行驗收系爭採購單上之4台筷膜機（原審卷 第98頁）。惟上訴人自陳雙方原定於101年3月28日驗收未交 之機器，因大陸東莞宏科公司於101年3月26日及27日就系爭 機器（即已交付之第1台筷膜機）測試時，發覺被上訴人所 設計生產之系爭機器有重大瑕疵而未能進行，後來就沒有派 人再過去驗收等情(見原審卷第67頁、第119頁反面)，顯然 101年3月28日未能驗收之原因，是上訴人主張第1台第二代 機有瑕疵故不願意再派人驗收系爭採購單所載之系爭4台機 台所致。而上訴人所稱之「筷膜機」是否為被上訴人公司所 生產之第1台筷膜機，被上訴人已有爭執。縱為被上訴人所 生產者，固經證人即上訴人經理林志欽陳證在卷（見本院卷 ㈠第93頁反面)，惟上訴人曾於101年3月31日寄予上訴人派 往大陸之人員之電子郵件載明「怎麼都是脫膜異常？在運去 東莞前在台北生產不會落膜異常啊！你在東莞一個禮拜是怎 麼調參數的？那時會這樣嗎？……然後龍盟又交貨的B配方 的紙又不一樣了？所以你離開東莞前調好參數又不能對應新 到貨的紙了，……」（原審卷第188頁）、同年4月9日上訴 人寄予被上訴人電子郵件又再度寫明「……Jimmy已經為這 台機器連續兩次到大陸去修理，到現在還沒完全修好！而且 也沒有正式的修復SOP（他是亂猜的，亂修的）……可是這 台機器在台北美林試產了2個月，並沒有那些問題！其實我 當初初步認為可以了，我才敢同意讓機器運到大陸……可是 才到大陸後就連Jimmy都修不好，可靠度有問題（同樣的紙 束在台北生產沒問題）」（原審卷第190頁）。參酌證人即 被上訴人所屬研發工程師王正維證稱：「美林公司許佑正先 生打電話通知我還有郭先生已經通過驗收（沒有書面），所 以101年3月1日就送到大陸(按係指第1台第二代機台)……美 林公司通知我，請我到大陸調整機器，也幫我辦了台胞證， 但都沒有成行，我不知道原因。因為機器到了大陸之，提供 的原物料與臺灣測試的原物料不同，參數有變，要調整，我 有建議林志欽調整參數」等語(見本院卷㈠第95頁正、反面) ，徵諸筷子模套成型裝置及膜套生產裝置之設計人為上訴人 之法定代理人，有被上訴人提出智慧財產局新型說明書公告 本在卷可考（見原審卷第144頁至第187頁)，是上訴人就第1 台第二代機台良窳理應知之甚稔，則上訴人就第1台第二代 機台既已在台灣驗收通過無訛，被上訴人並據此製作系爭4 台機台，理應符合系爭採購單所附附件一之約定之品質標準 （此部分詳后述），惟上訴人於101年3月28日寄予被上訴人 之電子郵件猶記載：「我發覺你用的氣壓缸都太大……另外 明天告訴你木漿紙脫模不下來，需用抹布擦拭才可脫膜的解 決方案，後天告訴你如何減少進紙4個滾壓輪成前後兩個， 但加在一機構可造成每次裁紙都一樣長，並保證羞繞的時候 不會偏移的方法！」（見本院卷㈠第160頁)。足徵被上訴人 交付第1台第二代機台在臺灣已驗收完畢後，嗣該機器在大 陸或因上訴人人員自行調整、或第三人交付紙材不同等原因 致發生運轉不正常，甚至遭退貨等情，應均與被上訴人無涉 。因此，上訴人縱使通知被上訴人於101年3月28日在被上訴 人工廠進行驗收系爭4台機台，上訴人以第1台第二代機台在 大陸有瑕疵為由，未前往驗收，被上訴人因而未能完成驗收 交貨，顯有不可歸責事由，被上訴人自不負任何遲延責任。 ⒊上訴人又於101年7月9日通知被上訴人應於101年7月13日前 交付系爭4台機台並完成驗收手續，並經被上訴人同意於101 年7月13日進行驗收（原審卷第115頁）。惟兩造卻因下列事 項發生爭執而未完成該次驗收程序：1.驗收所需紙料由何人 提供？2.機台量試後的筷膜成品是否由被上訴人先予封存， 或由上訴人全部帶走？3.驗收項目為何？茲說明如下： ⑴紙料部分： 上訴人於101年7月9日下午3點14分之電子郵件中表示「我明 天會帶紙卷過去」一語（原審卷第114頁），之後再次於當 日下午5點2分之電子郵件中表示「我7/13帶紙卷過去」（原 審卷第192頁），卻又於101年7月11日下午5點40分之電子郵 件中表示「我司並無義務提供紙卷進行機台驗收量試，請貴 司自行購置紙卷」（原審卷第111頁），經被上訴人數度爭 執後（原審卷第110頁至第111頁），上訴人始於101年7月12 日下午3點8分之電子郵件中表示「我司可自行帶驗收用紙料 去試產」（原審卷第109頁），此一爭執事項始告結束。 ⑵量試後的筷膜成品部分： 上訴人於101年7月9日下午3點14分之電子郵件中表示「驗收 期0生產之筷膜，我將作記錄及帶回公司」等語（原審卷第 114頁），被上訴人則於101年7月11日下午3點10分之電子郵 件中表示「量試過程中所生產的成品&半成品，由貴司初步 檢驗後，我司會先進行封存，待機台完成驗收，並完成交機 付款程序後，交由貴司處理」（原審卷第112頁），上訴人 再次於101年7月12日下午3點8分之電子郵件中表示「我司可 自行帶驗收用紙料去試產，但生產後，不論筷膜品質好壞， 我司全部帶走!因為錢是美林出的，請確認！」，而被上訴 人也於101年7月12日下午4點18分之電子郵件中表示「機台 量試後的筷膜成品，我司堅持檢驗後要先封存，待完成交機 付款程序，筷膜成品會交由貴司帶走!」（原審卷第109頁） ，顯然兩造就此一爭執事項並未達成協議。 ⑶驗收項目部分： ①依系爭採購單（000-000000000）所載，上訴人所採購之「 美林膜筷自動化生產專用機ML-5000A2」4台，需符合「附件 一之要求驗收」（原審卷第54頁）。依被上訴人提出且為上 訴人所不爭執之「附件一」記載：1.可適應「龍盟」及「南 亞」的二種紙材。2.熱壓頭搖擺臂晃動過大，需設計成可定 位及調整。3.整機螺絲需加防鬆劑防止脫落。4.常需更換的 消耗零件（刀片、墊板等）需設計成可輕易更換。5.需改善 原型機持續出現的故障點，如下所述。6.需符合每8秒可生 產兩支膜套（含包裝紙套）」（原審卷第51頁）。另就膜筷 端、包裝端針對第一代故障點，第二代機台要求：⒈進紙點 卡紙。需改善。⒉中間斷裂－脫膜時。需改善。⒊熱壓頭鬆 動。需設計成可定位及調整。⒋螺絲掉落。需加防鬆劑。⒌ 刀片切不斷紙，不易更換。需改善成易更換。⒍墊板易磨損 ，不易更換。需改善成易更換。⒎滾軸帶動台移動有卡卡盤 （需點油）。需改成無需點油設計。⒏氣動軸臂有卡卡聲（ 需點油）。需改成無需點油設計。包裝端部分：⒈壓合處容 易脫落離分開。需改善。⒉壓合處常壓到膜末端。需改善。 ⒊掉落之根膜筷，位置不齊。需改善。⒋刀片切不斷紙，不 易更換。需改善成易更換。⒌墊板磨損，不易更換。需改善 成易更換。 ②被上訴人雖同意於101年7月13日進行驗收，惟其提出之驗收 單所載驗收檢查項目只有5項，即「1.主要功能：將紙袋纏 繞於筷子上製成紙套，經過UV消毒後包裝。2.可更換不同筷 模。3.可更換不同材質紙帶。4.可調整之壓合溫度及滾動速 度。5.模組式設計，可更換組件。」（原審卷第117頁）。 上訴人則另提出機台量試驗收點檢表，要求驗收項目除上述 被上訴人提出之5項外，另增加「6.具有遠端監視功能，機 台可傳回操作狀況、錯誤代碼、每日及固定周期回傳產量數 據。7.筷膜成品不漏水。8.筷膜成品長度一致。9.筷膜成品 外觀無皺紋。10.筷膜包裝平整密合無破裂。11.機台可連續 生產不停機，除更換紙卷外可持續運作。」（原審卷第116 頁）。備註事項記載：驗收流程⒈驗收量試使用紙質：膜筷 紙捲：木漿紙；包裝紙捲：木槳紙。⒉驗收量試使用筷模： 9吋膠筷。⒊量試時間：14個工作日，每日8小時。⒋必須每 8秒生產1雙膜筷。 ③被上訴人於101年7月11日下午3點10分之電子郵件中即表示 「關於新增加的部分，本司有不同意見：驗收項目第6項， 此部分為貴司找其他廠商製作，本司無法保證其功能正常。 驗收項目第7～11項在原始的訂單合約中未加入，本司立場 為在這次驗收中不加入。備註項目第3項，我司承諾量試時 間為5個工作天，超出的天數為貴司自行量試，由貴司自行 進行。」等語（原審卷第112頁），上訴人則於101年7月11 日下午5點40分之電子郵件中表示「我司無法接受第7～11項 成品筷膜不加入驗收項目，我司訂購的是筷膜自動化生產機 台，若此機台生產出的成品無法驗收是否符合要求，則此機 台並不符合任何驗收項目標準」（原審卷第111頁）。被上 訴人隨即於101年7月11日下午6點2分之電子郵件中表示「我 司可於7/13依據貴司採購單所列之項目進行機台驗收，對於 後續增加的項目不列入此次機台驗收量試！客製化之機台本 來就是由客戶提供材料來測試，從機台開發至今都是如此， 為避免材料產生差異……」等（原審卷第111頁），復於101 年7月12日下午1點49分之電子郵件中表示「我司可以依據當 初貴司之採購單要求項目來量試驗收機台」（原審卷第110 頁）、於101年7月12日下午6點28分之電子郵件中表示「我 司可依照貴司採購單所列項目進行驗收交機。我司不同意用 貴司擅自增加的驗收項目來驗收交機」等語（原審卷第108 頁），顯然兩造就此一爭執事項也未達成協議。 ⑷就上述爭執如何驗收事項，上訴人已同意提供驗收所需紙料 而無爭議，但就機台量試後的筷膜成品如何處理，及驗收項 目為何，兩造仍未達成協議致無法驗收。審酌兩造最先於系 爭採購單（000-000000000）既已明文該4台筷膜機需符合「 附件一之要求驗收」，已如前述，兩造自應受此驗收內容拘 束。上訴人雖曾主張應依101年5月12日電子郵件所載之內容 云云，惟其為上訴人前依被上訴人就第一代機台改進之建議 ，所為單方節錄（見原審卷第100頁)，並未得被上訴人同意 (見原審卷第251頁，詳后述)，且被上訴人嗣雖再提出驗收 單列舉5項驗收檢查項目，但經上訴人回函表示需同時以其 他第6-11項作為驗收檢查項目，復為被上訴人所不同意，顯 然兩造並未合意新的驗收項目及內容，是以上訴人並未派員 前往驗收(見原審卷第120頁)，據此未完成驗收，自不可歸 責於被上訴人。 ⑸上訴人雖又主張依照民法第354條第1項、第356條第1項規定 ，其所增加之第6項驗收項目為被上訴人所提出之功能，第7 -11項驗收項目則屬兩造契約之特別約定效用（契約所約定 之預定效用）或通常之效用，上訴人自得就此項目進行驗收 云云。惟上訴人增加之第6項遠端監控功能為上訴人找訴外 人晟福科技股份有限公司提供，被上訴人則是幫上訴人在系 爭機器上預留一個通訊埠與遠端監控設備配合，業經被上訴 人陳明在卷（原審卷第202頁），則在上訴人並非將此一監 控系統交由被上訴人一併承攬完成之情形下，顯無法將此作 為驗收項目。另外關於第7-11項驗收項目，除未記載於「附 件一之要求驗收」項目，也未見於被上訴人最早於100年3月 28日以電子郵件寄給上訴人有關「紙套機動作說明」內（原 審卷第101頁至第105頁，即原證12第2頁以下）。雖然兩造 於100年12月6日討論ML-5000A2機台（即第1台第二代機台） 缺失之會議上曾討論「4.每次裁切的紙張長度不同」、「13 .必須調出可被接受的不滲水、無皺紋破皮、接縫處密合確 實、料頭密合處無尖銳突起物的標準配方，並連續生產12小 時以上來比對一致性」等議題，但討論結果分別為「因速度 快造成長度差異，差異於2mm內不影響捲繞筷膜成品」、「 Vic於周四來測試出標準配方」（原審卷第74頁正反面）， 惟上訴人針對第1台第二代機台嗣已測試驗收無誤始送往大 陸，已如前述，再參以上訴人先後於101年5月22日上午10點 11分之電子郵件中表示「後面4台的合約是從前面的第一次 合約5台經雙方同意拆成先交機1台，及後續再交機4台，… …事實上雙方並沒有更改規格，只是把一張訂單拆成兩個訂 單，允許貴司分批交貨而已，還是同樣在第一次5台訂單的 技術規格內（雙方並沒有更改規格）」（原審卷第252頁） 、於101年5月28日下午2點20分之電子郵件中表示「我司向 貴司訂購五台ML-5000A2筷膜機時，雙方合約就已有簽訂驗 收標準，後來因為貴司機台製作緩慢，故當時同意將五台訂 單拆成先交一台，後續再交四台，所以按第一張五台之雙方 有蓋章之訂單所附件之驗收標準驗收即可，除非貴司後面的 四台有改變ML-5000A2的性能，否則不必再重新擬定驗收規 範」等語（原審卷第254頁），足見上述第7-11項驗收項目 並非屬兩造契約之特別約定效用（契約所約定之預定效用） 或通常之效用，參酌被上訴人抗辯該標準均無從特定（見原 審卷第203頁至第204頁，詳后），上訴人此部分主張，自無 從採信。 ⑹另兩造就驗收之標準迭有如上爭執，本院將附件一之驗收標 準送請金屬工業研究發展中心（下稱金屬研究發展中心）鑑 定，認：「其可供鑑定之科學數據，實為不足；大多採用” 片面字句”來概述（如：「晃動過大」、「需改善」、「可 定位及調整」、「易更換」等），實過簡略及定義不清。嗣 本院再依上訴人陳報之驗收標準具體說明再送請金屬研究發 展中心鑑定，經評估認為：可供鑑定之科學數據，仍為不足 ，實過於簡略及定義不清。其後再請上訴人特定驗收標準送 請金屬研究發展中心鑑定，仍認：「各類機台之驗收標準， 規格條件皆有其多樣性；故以『雙方合意所簽定之契約內容 』為主要驗收標準，其應明訂詳載之……」等語，有金屬研 究發展中心103年4月24日金企字第00000000000號函、103年 6月5日金企字第0000000000號函、103年8月4日金企字第000 0000000號函在卷可參(本院卷㈡第73頁至第76頁、第79頁、 第95頁至第104頁、第109頁、第118頁至第121頁)，是上訴 人所要求之驗收標準即經送請鑑定仍無法特定，上訴人以無 法確定之驗收標準要求驗收，則被上訴人拒絕該驗收標準， 而未完成驗收，無法交貨，顯不可歸責於被上訴人。上訴人 依系爭採購單注意事項第5點、民法第359條規定據以解除契 約，並請求違約金，顯無所據。 ⑺從而，兩造雖合意於101年7月13日就系爭4台筷膜機進行驗 收，但因上訴人變更驗收條件而未為被上訴人所同意，上訴 人之後也因此未派員進行驗收，顯屬不可歸責債務人之事由 ，被上訴人不負遲延給付之責任。至上訴人於本院審理中再 於102年10月14日以存證信函限期被上訴人於102年10月21日 前交付系爭4台機台，惟被上訴人於訴訟進行中表明已準備 讓上訴人來驗收交付系爭4台機台（見本院卷㈡第8頁反面) ，則上訴人迄未至被上訴人進行驗收，致被上訴人無從交付 系爭4台機台，顯不可歸責於被上訴人。 ㈣綜上，上訴人主張被上訴人於100年12月30日、101年7月13 日、102年10月21日有遲延給付系爭4台機台，有不可歸責被 上訴人事由，揆諸前揭說明，被上訴人不負遲延責任，且上 訴人復未能證明系爭4台機台有何約定品質之瑕疵，則上訴 人以被上訴人未能依限履行合約而依系爭採購單注意事項第 5點、民法第359條規定解除系爭契約，非屬有據。上訴人據 以依民法第259條第2款規定、注意事項第5點請求被上訴人 返還已付價金105萬元，及以每逾一日加徵千分之三之違約 金154萬9,800元，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，上訴人依雙方所簽訂採購單注意事項第5點之約 定及民法第259條第2款規定，請求被上訴人返還價金及給付 違約金共259萬9,800元，及自起訴狀繕本送達翌日起之遲延 利息，為無理由，其假執行之聲請，亦失所依附，應併駁回 。原審就上開為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請 ，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 10 月 21 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 10 月 21 日 書記官 丁淑蘭 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。