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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第419號 上　訴　人　璨鴻房屋仲介有限公司 法定代理人　張璨鱗 上　訴　人　陳文賢 共　　　同 訴訟代理人　劉岱音律師 被 上訴 人　周麗文 訴訟代理人　謝裕律師 上列當事人間請求給付報酬等事件，上訴人對於中華民國102年3 月5日臺灣士林地方法院101年度訴字第1036號第一審判決提起上 訴，本院於102年9月24日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人璨鴻房屋仲介有限公司負擔百分之三十 四，餘由上訴人陳文賢負擔。 事實及理由 一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國101年4月17日與上訴人璨 鴻房屋仲介有限公司（下稱璨鴻公司）簽署專任委託銷售契 約書（下稱系爭契約），委託銷售其所有門牌號碼臺北市○ ○路○○○號1樓之房地（下稱系爭房地），委託銷售價格新臺 幣（下同）2,980萬元，當日並合意變更委託銷售價格為2,6 05萬元。嗣於同年5月14日約定自同年6月1日起改為一般委 託，其得自行銷售，並延長委託銷售期間至101年7月31日止 。璨鴻公司於101年5月28日洽妥上訴人陳文賢願以2,605萬 元購買系爭房地，並交付斡旋金200萬元之支票，已完成仲 介銷售任務，詎被上訴人竟於101年6月4日簽約時提出不合 理之簽約條件，致買賣雙方未簽訂買賣契約，經陳文賢寄發 存證信函限期催告被上訴人於101年6月12日前簽訂買賣契約 書未果，其應依系爭契約第11條第1項第4款之規定給付報酬 104萬2,000元予璨鴻公司，並依民法第249第3款之規定加倍 返還定金200萬元予陳文賢等情，求為命被上訴人如數給付 並均加付法定遲延利息之判決。 二、被上訴人則以：上訴人間於101年5月28日簽訂之買賣議價委 託書與要約書（下稱系爭議價委託書）係通謀虛偽意思表示 而無效；且陳文賢交付之200萬元支票係斡旋金而非定金， 璨鴻公司亦未依系爭契約第7條第3款之約定，將系爭議價委 託書交付伊簽署並同意依陳文賢承購條件出售，且系爭契約 第7條第5項規定，擬制買賣雙方契約成立生效，依消費者保 護法第12條第1項之規定應屬無效，經伊先後於101年6月1日 、5日寄發存證信函終止系爭契約，上訴人自不得請求給付 居間報酬或加倍返還定金等語，資為抗辯。 三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴， 聲明： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人璨鴻公司104萬2000元、陳文賢200萬 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計 算之利息。 ㈢上訴人陳文賢部分願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則答辯聲明： ㈠上訴駁回。 ㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。 四、兩造不爭執事實： ㈠被上訴人於101年3月28日委託璨鴻公司仲介銷售系爭房地， 並簽訂代看銷售同意書，委託銷售價格2,980萬元，並於同 日簽訂委託銷售契約內容變更合意書，變更委託銷售總價為 2,604萬元。 ㈡被上訴人於101年4月17日與璨鴻公司簽訂不動產專任委託銷 售契約書，委託璨鴻公司仲介銷售系爭房地，並於同日簽訂 委託銷售契約內容變更合意書，委託銷售總價2,605萬元， 委託銷售期間自101年4月17日至同年6月30日。 ㈢被上訴人與璨鴻公司於101年5月14日簽訂委託銷售契約內容 變更合意書，約定自同年6月1日起改為一般委託，屋主可自 行銷售，委託銷售期間延長至同年7月31日止。 ㈣陳文賢於101年5月28日出價2,605萬元，並簽訂系爭議價委 託書，璨鴻公司旋於同日晚間11時10分以簡訊通知被上訴人 。 ㈤璨鴻公司於101年5月29日分別寄發存證信函及簡訊通知被上 訴人已成交，並將斡旋金轉為定金，復於同年月31日寄發存 證信函通知被上訴人於3日內至該公司與買方簽訂買賣契約 。 ㈥被上訴人於101年6月1日、5日分別寄發存證信函予璨鴻公司 終止委託銷售契約。 ㈦陳文賢於101年6月7日寄發存證信函催告被上訴人於101年6 月12日前簽訂系爭房地買賣契約書，逾期即依法解除契約， 不另行通知，且將依法訴追被上訴人加倍返還定金。 以上事實，為兩造所不爭（見本院卷第61頁反面至62頁）， 且有系爭契約、委託銷售契約內容變更合意書、系爭議價委 託書、璨鴻公司寄發存證信函及簡訊、陳文賢寄發存證信函 及掛號郵件回執、被上訴人寄發存證信函等件為證（見原審 卷第11-29、34-36、69-71、75-77頁），堪信為真正。 五、上訴人主張被上訴人違反系爭契約，拒不與陳文賢簽署買賣 契約，經陳文賢限期催告簽約未果，應依系爭契約第11條第 1項第4款之規定給付服務報酬104萬2,000元予璨鴻公司，並 依民法第249第3款之規定加倍返還定金200萬元予陳文賢云 云，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥 為：㈠上訴人間通謀虛偽簽訂系爭議價委託書？㈡璨鴻公司 得否依系爭契約第11條第1項第4款之規定請求被上訴人給付 報酬？㈢陳文賢得否依據民法第249條第3款請求被上訴人加 倍返還定金？ 六、茲就上述爭點析述如下： ㈠被上訴人未證明上訴人間通謀虛偽簽訂系爭議價委託書： ⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因 通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，為免 第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法律關係，應由第 三人負舉證責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字 第29號判例參照）。 ⒉被上訴人雖抗辯：陳文賢無資力購買系爭房地，足見上訴人 間通謀虛偽簽訂系爭議價委託書云云，為上訴人所否認。查 ：璨鴻公司於101年5月28日洽妥陳文賢願以2,605萬元購買 系爭房地，陳文賢並簽訂系爭議價委託書、簽發200萬元斡 旋金支票交付璨鴻公司等情，業經上訴人提出系爭議價委託 書、支票可稽（見原審卷第17-18、27頁）。又陳文賢有無 資力購買系爭房地，端視其財產、信用及勞力（技術）之總 合為斷，並不以財產為限，縱使欠缺資產，但如因擁有信用 或勞力（技術）得以融資，或藉信用或勞力得以確保買賣價 金支付，即難謂其無資力購買系爭房地。陳文賢於101年5月 28日簽訂系爭議價委託書時之存款總額為253萬6,914元，有 其設於臺北富邦商業銀行北投分行帳戶交易查詢明細、臺北 市第五信用合作社存摺內頁可稽（見原審卷第169、308-310 頁），又陳文賢名下有土地、田賦、投資多筆，財產總額為 1,397萬4,990元，亦經原審調閱稅務電子閘門財產所得調件 明細表可參（見原審卷第86-90頁）；另陳文賢之母陳周金 備有存款450萬元、其兄陳文隆存款200餘萬元，均可供陳文 賢貸款不足額時提供資金，各有陽信商業銀行、永豐商業銀 行之存摺內頁為憑（見原審卷第311-313頁），衡以現今社 會購屋，除向金融機構貸款外，不足部分以自己資產支付或 集結家人資金以補貸款不足均屬常態，尚難遽認被上訴人之 資產不足購買系爭房地；遑論陳文賢簽訂系爭議價委託書時 僅需備妥其簽發之斡旋金支票應付款200萬元，尚無需備妥 第1期簽約款，自難徒憑陳文賢於簽訂系爭議價委託書之資 產，驟認其無資力購買系爭房地。 ⒊被上訴人復辯稱：陳文賢係璨鴻公司員工陳薏先之父，並出 租其所有建物牆面供璨鴻公司架設大型廣告看板，彼此關係 密切，竟未事先看屋即出價購買系爭房地，亦未存入足額資 金以備支票兌付，顯與常情有違，足見上訴人間通謀虛偽簽 訂系爭議價委託契約云云，並提出燦鴻公司經營團隊網頁資 料、架設廣告之照片為憑（見原審卷第197-198頁）。惟： 璨鴻公司否認向陳文賢承租牆面張貼廣告（見原審卷第395 頁），證人即陳文賢之女陳薏先亦到庭證稱：「我是璨鴻公 司員工，知道系爭房地要出售，被上訴人與公司簽訂委託銷 售契約後，曾與同事一起前往看屋」、「因為我家人口5人 ，弟弟回家住，原先住的房子較小，又無車位，因為我從事 仲介業，故陳文賢請我幫忙看屋，我覺得系爭房地不錯，格 局符合我家需求，就對其提起此事，後來其曾到現場看過但 未入內，因為屋主拒絕開門」等語（見本院卷第68頁正、反 面），縱使陳文賢係璨鴻公司員工陳薏先之父，於簽約前未 入內看屋屬實，尚無足驟認其無買受系爭房屋之真意；又在 一般金融機構開設甲存支票帳戶存入資金多無利息滋生，為 眾所周知之事，陳文賢交付上開斡旋金支票後，兩造因故未 簽訂買賣契約，被上訴人並未收受上開支票，亦未提示兌付 等情，業經上訴人陳明在卷（見本院卷第62頁反面），設若 陳文賢無真意簽訂系爭委託議價書購買系爭房地，豈會簽發 上開斡旋金支票交付璨鴻公司，甘冒提示未獲付款退票影響 信用之風險，則陳文賢簽發上開斡旋金支票後，縱使甲存支 票帳戶內資金不足或未存入同額款項，仍難推認其無購買系 爭房地之真意。遑論陳文賢依璨鴻公司通知於101年6月4日 下午6時親往該公司意欲與被上訴人簽訂買賣契約，會談過 程因被上訴人不滿璨鴻公司仲介斡旋過程迭生爭執，陳文賢 不能接受被上訴人要求不辦貸款、簽約1週內給付9成現金、 付款後續住5年等條件，經磋商後仍未能就付款條件、交屋 期限等達成合致，始未能與被上訴人簽訂買賣契約等情，有 兩造不爭執當日錄音譯文可稽（見原審卷第231-303頁）， 依該譯文記載：「胡益峰（即買方仲介）：那個，買方（指 陳文賢）是問說要討論些什麼，因為他們說是要來簽約的， 要不然他們會很錯愕」、「陳文賢：今天到底搞什麼？買個 房子，弄成這樣，付款方式9成喔，我第1次聽到」、「陳太 太（即上訴人陳文賢之妻）：你們這樣太誇張了吧！還要住 5年？」等詞（見原審卷第235、274、277頁），顯然陳文賢 確有真意購買系爭房地，僅因雙方嗣就付款方式、交屋期限 等條件未能達成合致，致未能簽訂買賣契約。是被上訴人抗 辯：陳文賢無購屋真意，上訴人間通謀虛偽成立系爭議價委 託契約云云，洵無可採。 ㈡璨鴻公司不得請求被上訴人給付報酬： ⒈依璨鴻公司與被上訴人所訂系爭契約第11條第1 項記載：「 委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務 ，委託人仍應全額一次支付委託銷售價格百分之四服務報酬 予受託人：…4 、買方書面承購價格已達委託人之最低委託 出售價格，而委託人卻拒絕簽署確認者；或委託人簽署確認 後卻不履行簽訂買賣契約書之義務者」等詞（見原審卷第13 頁），又璨鴻公司網頁資料記載：「當您同意並簽認買方之 『買賣議價委託書』時，買賣契約即已成立，若您有違約不 賣或其他行為致無法完成簽訂買賣契約書之情事時，除須賠 償『專任委託銷售契約書』約定之服務報酬外，另需加倍返 還買方所支付之定金」（見原審卷第181 頁）及上訴人間簽 訂系爭議價委託書載明：「本書據經賣方簽章同意買方承購 條件時，買賣即成立…」之旨（見原審卷第17頁），準此， 璨鴻公司得請求被上訴人給付全額服務報酬，係以陳文賢書 面承購價格已達被上訴人之最低委託出售價格，而被上訴人 卻拒絕在系爭議價委託書上簽名確認，或被上訴人簽署確認 後卻不履行簽訂買賣契約書之義務為要件。上訴人空言：依 該款約定請求服務報酬，不以被上訴人於議價委託書或要約 書簽章為要件云云，洵不足採。 ⒉上訴人主張：「於101年6月4日兩造到璨鴻公司有提出系爭 買賣議價委託書及支票，但被上訴人未簽認」云云（見本院 卷第67頁正、反面），為被上訴人所否認，辯稱：「該委託 書一式四聯，上訴人表示要被上訴人先簽買賣契約書，才願 意提供系爭議價委託書及支票」等語（見本院卷第67頁反面 ）。經查：璨鴻公司於202年5月29日、31日寄發之簡訊、存 證信函僅載明：被上訴人系爭房地買賣業已成交、並將代收 斡旋金200萬元轉為定金、催告被上訴人於101年6月4日前簽 約等詞，均未記載被上訴人拒絕在系爭委託議價書上簽名確 認之旨，有各該簡訊、存證信函足憑（見原審卷第19- 26頁 ），顯然璨鴻公司僅不斷催促被上訴人簽訂系爭房地買賣契 約，並未提供系爭議價委託書供被上訴人簽認。又璨鴻公司 於101年6月4日與被上訴人洽商時並未要求被上訴人在系爭 議價委託書上簽名確認，有兩造不爭執之錄音譯文可參（見 原審卷第230-303頁、本院卷第62頁反面），觀諸該錄音譯 文記載：「趙台雍（即被上訴人之夫）：…好啦，結果你斡 旋金收據我跟你討你也不拿來，什麼也沒有」、「李中豪（ 璨鴻公司營業員）：斡旋金收據，您說這個客人（指陳文賢 ，下同）的嗎？」、「趙台雍：這個客人，對」、「李中豪 ：這個客人我們有呀…我們都是收到之後我們是用影本，那 等到我們簽約的當天…」、「趙台雍：你收據不用我簽收喔 ？」、「李中豪：當然要呀？」、「趙台雍：對呀！」、「 李中豪：要趙大哥我們同意賣當然沒有問題，同意賣在我們 簽買賣合約時候支票就是拿正本出來」等詞（見原審卷第 233-234頁），足見璨鴻公司迄兩造三方於101年6月4日洽商 前，始終未提出系爭委託議價書供被上訴人簽名確認，嗣被 上訴人於該日要求璨鴻公司提出系爭委託議價書供其簽名確 認，璨鴻公司營業員李中豪仍表示需俟被上訴人簽立買賣契 約時才願提供等情，堪認被上訴人此部分辯解，應非虛妄。 上訴人復未舉證業已提出系爭議價委託書要求被上訴人簽認 遭拒之利己事實，依上說明，尚難驟認璨鴻公司得依系爭契 約第11條第4項之約定請求被上訴人給付全額服務報酬。是 璨鴻公司主張：被上訴人應依系爭契約第11條第4項之約定 給付服務報酬104萬2,000元云云，即無憑據。 ㈢陳文賢不得請求被上訴人加倍返還定金： ⒈查：璨鴻公司雖於委託期間內，覓得陳文賢願以2,605萬元 之價格購買系爭房地，已達被上訴人之最低委託出售價格， 並收受陳文賢交付之斡旋金200萬元支票。然依璨鴻公司提 供予陳文賢簽訂之買賣議價委託書與要約書，買方得就「要 約書」或「買賣議價委託書」任選一種，陳文賢係選擇買賣 議價委託書，並簽訂系爭議價委託書，載明其提出要約承購 條件的主要內容，由璨鴻公司轉達給被上訴人，並交付200 萬元斡旋金支票等情，有系爭議價委託書可稽（見本院卷第 73頁），復為兩造所不爭（見本院卷第67頁反面）。而系爭 議價委託書第3條載明：「本書據經賣方（指被上訴人，下 同）簽章同意買方（指陳文賢，下同）承購條件時，買賣即 成立，受託人（指璨鴻公司）即得全權代理買主將斡旋金轉 為買賣定金之一部分，買方應於三日內補足買賣總價款百分 之五以上之金額為定金並出面與賣方簽訂買賣契約書，買方 絕無異議」等旨，顯然系爭委託議價書之性質，於賣方簽字 確認前，屬買方（即陳文賢）與仲介公司（即璨鴻公司）間 之契約關係，須經賣方（即被上訴人）於系爭議價委託書簽 章同意後，買賣雙方始成立契約。 ⒉上訴人雖主張：陳文賢與被上訴人間就系爭房地之買賣契約 於璨鴻公司代收定金時成立生效，依民法第249 條第3 項之 規定，得請求被上訴人加倍返還所受定金云云。惟：依上開 系爭議價委託書第3 條約定意旨觀之，陳文賢之出價縱已達 到被上訴人委託出售價格，仍應俟被上訴人在系爭議價委託 書簽章確認，同意依系爭議價委託書之條件出售，始能認陳 文賢與被上訴人間之買賣契約成立，此觀系爭議價委託書第 7 條約定：「本約壹式肆聯，第一聯為加盟店收執聯，第二 聯為買方收執聯，第三聯為買賣雙方要約及承諾時之憑據， 第四聯為賣方收執聯，並自簽認日起生效」等詞益明（見本 院卷第73頁），被上訴人迄未在系爭議價委託書上簽認同意 ，則被上訴人抗辯：陳文賢與被上訴人間就系爭房地之買賣 契約尚未成立等語，即非無據。 ⒊依系爭契約第7條第5項記載：「…買方出價達到委託價格時 ，受託人（指璨鴻公司，下同）即得全權代理收受定金及安 排買賣雙方簽約事宜…委託人（指被上訴人）並同意契約於 受託人收受定金時成立生效」等旨（見原審卷第12頁），璨 鴻公司固有代被上訴人收受定金之權，然被上訴人仍有決定 出售與否之權利，必須其在系爭議價委託書上賣方確認欄位 內簽名確認同意，陳文賢交付之200萬元斡旋金支票始變為 定金支票，璨鴻公司依上開約定代收定金之權限，無排除被 上訴人應在系爭議價委託書上簽名確認，始發生買賣契約成 立生效之效果。本件被上訴人既未在系爭議價委託書上簽認 同意，縱陳文賢出價達委託價格屬實，陳文賢交付之200 萬 元斡旋金支票尚未轉為定金支票，自難徒憑璨鴻公司收受陳 文賢上開200萬元支票之事實，驟認陳文賢所交付之200萬元 支票已轉為定金支票性質，並得由璨鴻公司依上開約定全權 代理被上訴人收受。是陳文賢所交付之200萬元支票，仍屬 斡旋金性質，尚未變更為定金，上訴人復未舉證被上訴人已 實際收受陳文賢交付之200萬元支票，自不得依民法第249條 第3款之規定，請求被上訴人加倍返還其所收受之定金。 是上訴人主張：被上訴人給付陳文賢200萬元云云，亦無憑 採。 七、綜上所述，上訴人依系爭契約第11條第1項第4款、民法第24 9條第3款之規定，請求被上訴人各給付璨鴻公司104萬2,000 元本息、陳文賢200萬元本息，均無理由，不應准許。其假 執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖略有不同，但結論並 無二致，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦 與本案爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項 、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 15 日 民事第十八庭 審判長法 官 湯美玉 法 官 丁蓓蓓 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 15 日 書記官 王增華 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴或其法定代理人具有律師資格者，不在此限 。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。，上訴人應委任律師 為訴訟代理人。但上訴人