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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第453號 上　訴　人　域聖有限公司 法定代理人　梁嘉晅 訴訟代理人　李保祿律師 　　　　　　鄭錦堂律師 被　上訴人　諾貝達精品磁磚股份有限公司 法定代理人　陳萬祥 上列當事人間請求給付貨款事件，上訴人對於中華民國102年3月 23日臺灣新北地方法院101 年度訴字第2562號第一審判決提起上 訴，本院於102 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、本件上訴人之法定代理人原為賴陳芳桂，嗣於民國（下同） 102 年3 月28日變更為梁嘉晅，有上訴人之變更登記表在卷 足按（見本院卷第27、28頁），並已據其具狀聲明承受訴訟 （見本院卷第71頁），合先敘明。 二、被上訴人主張略以：上訴人於民國（下同） 100年9月5日與 伊簽立訂貨合約書（下稱系爭契約），伊依據上訴人指示， 自101 年3 月間起至101 年7 月間止陸續出貨至上訴人指定 之工地現場，並由現場人員簽收，惟上訴人遲未依約給付10 1 年4 月份貨款新台幣（下同）1,331,444 元、6 月份貨款 733,200 元、7 月份貨款163,203 元，合計2,227,847 元（ 計算式：1,331,444 ＋733,200 ＋163,203 ＝2,227,847 ） ，經伊於101 年7 月31日委請律師發函催告上訴人應於函到 5 日內給付積欠之前開貨款，上訴人則於101 年8 月7 日寄 發中壢環北郵局第511 號存證信函予伊，表示其現尚欠伊前 述2,227,847 元之貨款無誤，足見上訴人亦承認尚積欠伊貨 款2,227,847 元未給付。爰依民法第367 條規定提起本件訴 訟，聲明求為命上訴人應給付伊2,227,847 元本息之判決。 原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。 被上訴人於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回。 三、上訴人則略以： ㈠伊向被上訴人訂購總價36,974,805元之磁磚，其中型號DLC- 60E10 （規格60×60）磁磚訂購31,500片，被上訴人交付32 ,440片（多交付940 片），型號DLC-36E10 （規格30×60） 磁磚訂購108,000 片，被上訴人交付109,526 片（多交付1, 526 片），而被上訴人交付之磁磚數量超過伊所購買之數量 ，係因磁磚為經由窯燒而成之產品，每批窯燒磁磚之品質無 法達到百分之百統一之規格，難免有瑕疵品產生，但鑑於費 用上之考量，亦無法逐片檢驗，因此磁磚供應商慣例上均會 交付超過購買數量之磁磚，作為磁磚瑕疵品因切割產生破裂 時之備品，而本件被上訴人所交付之前開磁磚，因抗折強度 超過CNS 標準近7 倍，致於施作過程中易發生切割、鑽孔即 斷裂之情形，被上訴人雖曾多交付合計2,466 片（計算式： 940 ＋1,526 ＝2,466 ）之備品磁磚，然無法完全補足有瑕 疵之磁磚，型號DLC-60E10 磁磚尚不足188 片，價金56,400 元（計算式：188 ×300 ＝56,400）、型號DLC-36E10 磁磚 磁磚則不足186 片，價金為28,272元（計算式：186 ×152 ＝28,272），總計86,472元（正確應為84,672元，計算式： 56,400＋28,272＝84,672），此一部分應視同被上訴人並未 依約交付磁磚，則被上訴人仍請求伊給付此部分之價金，即 無理由。 ㈡被上訴人所交付之磁磚有前開瑕疵存在，因此造成伊必須額 外支付刀片開銷、機具開銷、美容開銷等費用，上開金額共 計502,850 元，被上訴人之不完全給付行為，致伊受有前揭 損害，伊自得依民法第227 條第2 項之規定請求被上訴人賠 償伊502,850 元。又被上訴人之桃園區業務處處長邱正偉曾 就上開磁磚瑕疵造成伊受有前揭損害之事與伊協商，同意賠 償伊前開所受502,850 元之損害，縱令邱正偉實際上並無代 理被上訴人與伊協商賠償事宜之權限，因其為被上訴人之桃 園區業務處處長，又係兩造間關於系爭買賣之聯繫窗口，亦 構成表見代理，被上訴人應負授權人之責任，而賠償伊502, 850 元，是伊以對被上訴人之502,850 元之損害賠償債權， 與被上訴人對伊之前揭貨款債權相互抵銷，自有理由。 ㈢又伊與被上訴人簽訂系爭契約而向被上訴人訂購之前開磁磚 ，因不敷使用，伊遂於101 年5 月間，依系爭契約原訂之價 格，向邱正偉追加訂購型號DLC-36E10 磁磚11,520片、型號 DLC- 60E10磁磚608 片，是兩造間之另一追加買賣契約業已 成立，然被上訴人事後以系爭契約尚有價金未清償為由，拒 不交付前揭磁磚，伊迫於工程施工之必要，另外加價向第三 人購買，型號DLC-36E10 磁磚11,520片，每片加價43元，計 495,360 元（計算式：11,520×43＝495,360 ）；型號DLC- 60E10 磁磚608 片，每片加價105 元，計63,840元（計算式 ：608 ×105 ＝63,840），合計559,200 元（計算式495,36 0 ＋63,840＝559,200 ），被上訴人給付遲延，致伊受有前 開損失，伊自得依民法第231 條第1 項規定請求被上訴人賠 償伊559,200 元，並以此債權與被上訴人對伊之前揭貨款債 權相互抵銷等語，資為抗辯。其上訴聲明求為判決：⒈原判 決廢棄。⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 四、被上訴人主張兩造於100 年9 月5 日簽立系爭契約，其自10 1 年3 月起至101 年7 月止陸續出貨予上訴人，惟上訴人受 領貨品後，尚積欠2,227,847 元貨款未支付，經其於101 年 7 月31日委請律師發函催告上訴人應於函到5 日內給付積欠 之前開貨款，上訴人於101 年8 月1 日收受前開函文後，於 101 年8 月7 日寄發中壢環北郵局第511 號存證信函予被上 訴人，表示其現尚欠被上訴人前述貨款無誤等情，業據其提 出系爭契約、出貨單7 紙、101 年7 月31日律師函、回執及 中壢環北郵局第511 號存證信函為證（見原審卷第7 至21頁 ），且為上訴人所不爭執，堪信此部分事實為真實。 五、上訴人主張被上訴人應給付其2,227,847 元之貨款等情，為 被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查： ㈠按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。次按物之出賣人 對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危險移轉於買受 人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效 用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不 得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所 保證之品質；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受 人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償 ；出賣人故意不告知物之瑕疵者亦同，民法第354 條、第36 0 條分別定有明文。又債權人於受領給付後，以債務人給付 不完全為由，請求債務人損害賠償，關於給付不完全之點， 應由債權人負舉證責任（參照最高法院77年度台上字第1989 號判決意旨）。又買賣契約為諾成契約，須經當事人就標的 物及其價金互相同意，買賣契約始為成立（參照最高法院20 年上字第2202號判例意旨）。 ㈡上訴人抗辯被上訴人曾承諾補足有斷裂情形之磁磚，卻未履 行，短少交付型號DLC-60E10 磁磚188 片、型號DLC-36E10 磁磚186 片云云，雖提出「中悅一品暨上林苑會議紀錄」（ 見原審卷第44、45頁），並聲請傳喚證人邱正偉為證。而該 會議紀錄雖有「30×60，60×60，補貨數量確認」之記載， 然證人邱正偉在本院證稱：伊從87年3 月份開始在被上訴人 處任職，101 年7 月6 日離職，伊擔任業務處長，負責桃園 區之業務，上訴人是伊負責的客戶，上訴人如果要與被上訴 人聯繫都是透過伊。伊當時有承諾會補足有瑕疵的磁磚數量 給上訴人，但根本無法統計數量，因有兩個工地，戶數有好 幾百戶，伊有將補足瑕疵數量的事情呈報給總經理，但他沒 有給伊答覆。公司沒有授權伊可以決定是否補足瑕疵數量的 磁磚給上訴人，但伊基於服務客戶立場，且磁磚斷裂是事實 ，伊有答應上訴人看瑕疵數量多少，我們就補足給上訴人等 語（見本院卷第53頁反面、第54頁正面），則縱使邱正偉曾 同意補足有斷裂情形之磁磚數量予上訴人，惟彼等雙方既未 就發生斷裂情形之磁磚數量實際統計、確認，而上訴人復不 能證明當時發生斷裂之磁磚數量即為型號DLC-60E10 磁磚18 8 片、型號DLC-36E10 磁磚186 片，自難認兩造已就被上訴 人應另行補足上開數量磁磚予上訴人之事達成合意。上訴人 抗辯此部分視同被上訴人並未交付磁磚，被上訴人不得請求 其給付此部分之買賣價金86,472元云云，並無理由。 ㈢上訴人又抗辯被上訴人所交付之型號DLC-36E10 、DLC-60E1 0 磁磚之抗折強度超過CNS 標準近7 倍，致有切割、鑽孔即 易發生斷裂之情形乙節，雖據其提出SGS 材料及工程實驗室 出具之試驗報告及現場勘驗紀錄（見原審卷第53至62頁、第 114 頁），並聲請傳喚證人邱正偉為證。而觀諸前開試驗報 告之內容，雖記載上訴人送驗之磁磚之強度為645 至654 不 等，而CNS 規範要求值則為122.4 以上，惟被上訴人否認上 訴人送交SGS 材料及工程實驗室檢驗之磁磚，係其交付予上 訴人之磁磚，上訴人在本院亦陳稱：送驗之磁磚應該是被上 訴人交付之磁磚，但伊也無法確定等語（見本院卷第54頁反 面），則依前開試驗報告，尚無從認定被上訴人所交付之磁 磚，確有抗折強度超過CNS 標準近7 倍，致有切割、鑽孔即 易產生斷裂之瑕疵存在。又證人邱正偉在本院雖證稱：伊從 87年3 月份開始在被上訴人處任職，101 年7 月6 日離職， 伊擔任業務處長，負責桃園區之業務。上訴人於101 年1 月 開始施作，就經常向伊反應被上訴人交付的磁磚要貼在牆上 或地面上，若貼的地方有電燈開關、插座或排水孔，就必須 在磁磚上切割出相同形狀套上，切割時磁磚就會斷裂。他們 跟伊反應後，伊有帶同事一起去現場看，看到他們切割時就 斷掉，伊也請同事現場切割看看，也是會斷裂，斷裂的機率 還蠻大的。我們有試著以電動切刀加水降低摩擦，斷裂情況 有改善，但挖孔還是很難挖，後來我們也想過要在磁磚背後 加膠等方式補強，可是後來伊就因這件事遭被上訴人解僱， 之後的情形伊就不清楚等語（見本院卷第53頁反面、第54頁 正面），是證人邱正偉至工地現場查看時，雖磁磚有切割時 易發生斷裂之情形，然其改以電動切刀加水降低摩擦之方式 切割，斷裂情形即有改善，則前開磁磚切割時易發生斷裂之 情形，亦可能與施工方式有關，是證人邱正偉之前開證詞， 亦無從為上訴人有利之認定。復佐以上訴人除系爭契約所約 定數量之磁磚外，另曾於101 年5 月間向被上訴人追加訂購 型號DLC-36E10 磁磚11,520片、型號DLC-60E10 磁磚608 片 ，此經上訴人自承在卷，並有上訴人提出之訂貨確認單在卷 可按（見原審卷第43頁），若上訴人於101 年1 月開始施作 工程後，即陸續發現被上訴人交付之型號DLC-36E10 、DLC- 60E10 之磁磚有易斷裂之瑕疵存在，衡情應無再向被上訴人 追加訂購相同型號之磁磚之理。又被上訴人雖不爭執其在將 磁磚送至上訴人指定之地點前，曾進行底部磨邊之程序，惟 上訴人亦陳稱：我們無法確定是否因磨邊的關係而造成磁磚 容易斷裂等語（見本院卷第61頁反面），而上訴人復陳稱被 上訴人所交付之磁磚已無任何剩餘之存貨等語（見本院卷第 54頁反面），是本件亦無從由兩造會同就被上訴人交付予上 訴人之磁磚中採樣送驗，以查明被上訴人交付之磁磚是否確 有上訴人所抗辯之前開瑕疵存在，是上訴人抗辯被上訴人所 交付之磁磚有前開瑕疵存在，其依民法第227 條第2 項規定 對被上訴人有502,850 元之損害賠償債權存在云云，尚屬無 據。上訴人雖又抗辯邱正偉為被上訴人之桃園區業務處處長 ，且為本件買賣兩造之聯繫窗口，而邱正偉已同意由被上訴 人負責賠償上訴人因前開磁磚斷裂情形所支出之刀片、機具 及美容等費用，被上訴人自應就此部分金額負賠償責任云云 ，並提出「中悅一品暨上林苑會議紀錄」為證（見原審卷第 44、45頁）。觀諸前開會議紀錄第1 頁（即原審卷第44頁） 雖有邱正偉之簽名，然該頁僅記載「…俟後之檢討：①刀片 開銷。②機具開銷。③美容開銷…」，並未記載邱正偉同意 由被上訴人負責賠償上訴人因磁磚斷裂所支出之刀片、機具 及美容等費用之旨，且證人邱正偉亦證稱：之所以伊會簽第 44頁的會議記錄，是因上訴人反應工地無法施工，想研究有 什麼方法可以處理。伊當時承諾會補足有瑕疵的磁磚數量給 上訴人等語（見本院卷第53頁反面、第54頁正面），是依證 人邱正偉之證詞，亦無法認定邱正偉曾向上訴人承諾由被上 訴人負責賠償上訴人因前開磁磚斷裂情形所支出之刀片、機 具及美容等費用。此外，上訴人並未舉證證明邱正偉曾同意 由被上訴人負責賠償上訴人因前開磁磚斷裂情形所支出之刀 片、機具及美容等費用，被上訴人自毋庸就此部分費用負給 付之責。是上訴人抗辯其對被上訴人有502,850 元之債權存 在，並以此債權與被上訴人之前開貨款債權相互抵銷云云， 即屬無據。 ㈣上訴人另抗辯除系爭契約所約定之磁磚數量外，兩造間另成 立型號DLC-36E10 磁磚11,520片、型號DLC-60E10 磁磚608 片之買賣契約云云，雖提出訂貨確認單（見原審卷第43頁） ，並聲請傳喚證人邱正偉為證。而該訂貨確認單雖記載：「 …⑴DLC36E10：2 櫃（11,520片），交貨日期101.8.15；⑵ DLC60E10：152 件（608 片），交貨日期101.8.15…」，證 人邱正偉在本院亦證稱：101 年5 月份確實有收到上訴人的 訂單，伊請業務助理聯絡被上訴人的國貿部，請國貿部向國 外訂貨，當初國貿部跟伊說如果船期沒有誤點，應該7 月份 可以出貨，之後情形伊就不清楚等語（見本院卷第54頁正面 ），然系爭契約注意事項第2-A 條約定「…如有須增加數量 ，則買方須事先通知賣方，並將所選用之品名、數量以書函 或傳真給賣方，由賣方向國外廠商洽談到貨時間，買賣雙方 再另行補追加合約，單價另議，否則賣方得不續簽本合約」 （見原審卷第7 頁），足見上訴人若欲向被上訴人追加訂購 磁磚，須俟被上訴人向國外廠商洽談到貨時間，再由兩造另 行補追加合約並議妥單價後，買賣契約始告成立。本件上訴 人雖曾向邱正偉通知追加訂購磁磚之事，並由邱正偉轉告被 上訴人，惟邱正偉嗣既已離職，而不清楚被上訴人有無與上 訴人另行補追加合約並議妥單價，自難依邱正偉之前開證詞 即認被上訴人就上訴人追加訂購磁磚之意思表示已為承諾而 達成合意。另參諸前開訂貨確認單下方另註記：「由於貴公 司（即上訴人）前期帳款尚未結清，本公司（即被上訴人） 暫不進行訂貨動作，待貴公司結清所有帳款後，本公司會立 即向國外訂貨，並詢問交期，再向貴公司確認交貨日期」， 足認上訴人雖曾向邱正偉為追加訂購磁磚之意思表示，惟被 上訴人業已表明因上訴人前期帳款尚未結清，故暫不進行訂 貨動作，俟上訴人結清所有帳款後，被上訴人始向國外訂貨 ，再向上訴人確認交貨日期，足認被上訴人就上訴人所為追 加訂購磁磚之要約，並未為承諾之意思表示，則前開追加訂 購磁磚之部分，並未經兩造互相表示意思一致，該部分買賣 契約自尚未成立，是縱使被上訴人並未交付前開追加訂購之 磁磚予上訴人，亦不構成給付遲延。是上訴人抗辯被上訴人 有給付遲延之情事，致其受有另以較高價格向他人訂購磁磚 之差價損失，對被上訴人有559,200 元之損害賠償債權存在 ，而與被上訴人之前揭貨款債權相互抵銷云云，亦屬無據。 六、從而，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付2, 227,847 元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年9 月21日（ 見原審卷第31頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許。原審所為上訴人敗訴之判決 ，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 無理由，應予駁回。 七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經斟酌後，認為均不 足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘 明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日 民事第二十一庭 審判長法 官 梁玉芬 法 官 黃雯惠 法 官 蔡和憲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 9 月 17 日 書記官 常淑慧 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。