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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第508號 上　訴　人　廖政宗 訴訟代理人　佘遠霆律師 複　代理人　周義朗 上　訴　人　許永壽 　　　　　　許英明 共　　　同 訴訟代理人　丁志達律師 　　　　　　陳錫川律師 上列當事人間請求履行合夥協議事件，兩造對於中華民國102年3 月8日臺灣新北地方法院101年度重訴字第305號第一審判決，各 自提起上訴，本院於民國103年12月2日言詞辯論終結，判決如下 ： 主 文 原判決關於命許永壽、許英明給付部分，及該部分假執行之宣告 ，暨命許永壽、許英明負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，廖政宗在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。 廖政宗上訴駁回。 第一審關於命許永壽、許英明負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費 用均由廖政宗負擔。 事實及理由 一、上訴人廖政宗(下稱廖政宗)主張：兩造於民國96年2月間約 定出資共同經營板信資產管理股份有限公司（下稱板信公司 ）之臺南市安南區「安南之星」新建工程（下稱安南工程） ，並以皇喬營造有限公司(下稱皇喬公司)之名義對外承包， 安南工程於98年10月底經定作人驗收完畢，99年10月底安南 工程保固期滿。兩造於98年9月14日簽立協議書(下稱系爭協 議書)，同時書立「台南安南之星新建工程損益表」(下稱系 爭損益表，如附件)就安南工程利潤予以結算分配。而廖政 宗依協議書第1條約定依系爭損益表分配盈餘為新台幣（下 同）430萬7,892元，扣除安南工程保固金240萬元、廖政宗 讓與訴外人王家裕(下稱王家裕)100萬元債權後，廖政宗原 可領取之工程盈餘為90萬7,892元，但加計上訴人許英明(下 稱許英明)應給付訴外人140萬元、廖政宗之員工薪資20萬元 、履約保證金120萬元；扣除履約保證金利息30萬元及吉揚( 吉揚水電有限公司，下稱吉揚公司)爭議款40萬元，兩造協 議確認廖政宗所得受分配金額即系爭損益表最末所載金額30 0萬7,892元。另系爭損益表記載：「廖政宗讓與王家裕1,00 0,000元」部分，即兩造在協議分配盈餘時已就廖政宗分配 款中扣除100萬元用以清償對王家裕之債務，惟上訴人許永 壽（下稱許永壽)、許英明(上2人下合稱許永壽等2人）主張 再扣抵95萬18元，故廖政宗得請求許永壽等2人給付廖政宗 讓與王家裕之100萬元。另系爭損益表所載安南工程保固金2 40萬元，已於99年10月底保固期滿，廖政宗得請求保固金24 0萬元；再依系爭協議書第4條約定廖政宗得請求榮輝工程行 爭議款120萬元，總計廖政宗得請求許永壽等2人給付760萬7 ,892元(3,007,892+2,400,000+1,200,000+1,000,000=7,607 ,892)。經抵銷許永壽自訴外人廖婉夙取得對廖政宗之40萬 元債權、廖政宗就安南工程保固期間支出之修繕雜支等費用 32萬4,954元依比例負擔12萬9,982元；皇喬公司對訴外人黃 楷紘(下稱黃楷紘)因安南工程損害賠償(下稱負擔黃楷紘損 害賠償)，廖政宗應分擔額2萬4,000元(原審誤載為2萬9,600 元)、訴外人王家裕之債權95萬18元後，許永壽等2人尚應給 付廖政宗590萬3,320元。爰依系爭協議書之約定請求：許永 壽等2人應給付廖政宗590萬3,320元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。並陳明 願供擔保請准宣告假執行。原審判決：許永壽應給付廖政宗 40萬2,083元，許英明應給付廖政宗80萬2,083元，及均自10 1年3月15日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。 並駁回廖政宗其餘之訴，暨就廖政宗勝訴部分為准、免假執 行之宣告。兩造就其敗訴部分聲明不服，各自提起上訴。廖 政宗上訴聲明：原判決關於駁回廖政宗後開第二項之訴部分 廢棄。上開廢棄部分，許永壽等2人應再給付廖政宗355萬18 元，及自101年3月15日起至清償日止按週年利率百分之5計 算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。對許永壽等2 人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。 二、許永壽等2人則以：兩造原以皇喬公司名義承包施作安南工 程，嗣因皇喬公司發生財務危機無法繼續承包，乃約定由許 永壽擔任負責人之上勝建設企業有限公司(下稱上勝公司)受 讓該工程款債權並負責後續工程。依系爭損益表所示廖政宗 可得領取之工程盈餘款為90萬7,892元，加計系爭損益表下 欄記載：廖政宗得請求「員工薪資20萬元」、「履約保證金 120萬元」；「扣履約保證金利息30萬元」（按係廖政宗為 預支尚不得分配之工程保固金之半數240萬元之半數，同意 預扣30萬元利息後先行領取）；扣除「吉揚爭議款40萬元」 ，廖政宗原可得領取160萬7,892元（907,892+200,000+1,20 0,000元-300,000-400,000=1,607,892）。另廖政宗請求工 程保固金240萬元部分，因廖政宗即已預扣利息後先行領取 其中120萬元，故系爭損益表中所載「履約保證金120萬元」 、「扣履約保證金利息30萬元」，實為工程保固金之誤載， 且廖政宗就保固款業已領取3紙計120萬元支票(下稱系爭3紙 支票)並兌現完畢。至系爭損益表中「許英明應給付王家裕1 40萬元」部分，與廖政宗可領取之款項無任何關係，廖政宗 將之列為可獲分配金額，屬混淆視聽。至榮輝工程行爭議款 120萬元部分，請求之條件尚未成就，且廖政宗就此對許永 壽等2人提起告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署(下稱臺北地 檢署)檢察官偵查後，已對許永壽等2人為不起訴處分，廖政 宗自不得請求。再者，許永壽等2人以下列對廖政宗之債權 主張抵銷：㈠依臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）98年度 訴字第1244號民事確定判決，吉揚公司施作系爭安南工程可 得請求之工程款為123萬5,317元，逾系爭協議書第3條所預 定之100萬元，因此廖政宗除前述扣除之40萬元外，尚應依 比例負擔9萬4,126元（1,235,317x0.4-400,000=94,126）。 ㈡負擔黃楷紘損害賠償部分，廖政宗應依比例負擔12萬元（ 300,000x0.4=120,000）。㈢廖政宗之債權人王家裕聲請原 法院99年度司執字第112713號強制執行事件(下稱系爭執行 事件)時，對上勝公司之工程款查封95萬18元，由上勝公司 全額支付予原法院執行處。㈣安南工程保固期間，板信公司 共支出修繕雜支等費用計32萬4,954元，廖政宗應依比例負 擔12萬9,982元。㈤廖婉夙將其對廖政忠40萬元債權本息全 數讓與許永壽。㈥許永壽等2人為廖政宗清償王家裕140萬之 債務，經許永壽等2人主張抵銷後，廖政宗自無從再向許永 壽等2人請求任何給付等語，資為抗辯。就廖政宗之上訴， 答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行 宣告。上訴聲明：原判決關於命許永壽等2人給付部分廢棄 。上開廢棄部分，廖政宗於第一審之訴及假執行聲請均駁回 。 三、兩造不爭執事項(見本院卷㈠第38頁)： ㈠96年間兩造出資共同經營板信公司之臺南市安南區「安南之 星」新建工程，並以皇喬公司之名義對外承包。安南工程於 98年10月底經定作人驗收完畢，99年10月底安南工程保固期 滿；安南工程保固金為240萬元。 ㈡兩造於98年9月14日就「安南之星」新建工程簽立協議書， 就工程利潤分配協議。協議書第1條約定：工程利潤分配依 附表㈠損益表98年9月14日結算金額分配。第五條約定：榮 輝工程行之爭議款由司法機關判決定案後，所得歸公帳，並 依投資比率分配。 ㈢系爭安南之星工程保固期間，上勝公司共支出修繕雜支等費 用32萬4,954元，廖政宗應依比例負擔12萬9,982元。 ㈣廖政宗前向訴外人廖婉夙借款40萬元，訴外人廖婉夙將此對 廖政宗之債權讓與許永壽，許永壽得以此債權對廖政宗主張 抵銷。 ㈤依臺南地院98年度訴字第1244號民事確定判決，吉揚公司施 作系爭安南工程對上勝公司得請求工程款123萬5,317元。 四、廖政宗主張其依系爭協議書分配兩造結算工程盈餘後，廖政 宗得請求許永壽等2人給付工程結餘款300萬7,892元、廖政 宗讓與王家裕100萬元，另安南工程保固期滿，廖政忠得請 求工程保固金240萬元、及依系爭協議書第5條請求許永壽等 2人給付榮輝工程行爭議款120萬元，共計760萬7,892元，經 許永壽以自訴外人廖婉夙取得對廖政宗之40萬元債權抵銷； 及扣除安南工程保固期間支出之修繕雜支等費用應依比例負 擔12萬9,982元；負擔黃楷紘損害賠償應分擔額2萬4,000元 ；暨訴外人王家裕之債權95萬18元，許永壽等2人尚應給付 廖政宗590萬3,320元，為許永壽等2人否認，並以前揭情詞 置辯，故本件之爭點厥為：㈠廖政宗依系爭協議書得受分配 之金額為何？㈡許永壽等2人得主張抵銷之債權為何？㈢廖 政宗依系爭協議書得請求許永壽等2人給付之金額為何？分 述如下： ㈠廖政宗依系爭協議書得受分配之金額為何？ ⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。請求履行債務之訴，除被 告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其 主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告 於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原 則（最高法院43年台上字第377號判例意旨參照），若原告 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗 辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原 告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。 ⒉廖政宗主張依系爭協議書、系爭損益表得請求許永壽等2人 給付工程結餘款300萬7,892元、工程保固金240萬元、廖政 宗讓與王家裕100萬元、榮輝工程行爭議款120萬元等情，而 許永壽等2人對廖政宗依系爭損益表應受分配之工程結餘款 原為160萬7,892元固不爭執，惟否認廖政宗其餘請求，則廖 政宗就此有利於己之事實自應負舉證之責任。 ⑴廖政宗主張許永壽等2人應依系爭損益表給付工程結餘款300 萬7,892元部分： ①廖政宗主張依系爭損益表許永壽等2人應給付款項為：「廖 政宗目前可領工程盈餘907,892元」、「許英明應給付王家 裕1,400,000元」、「員工薪資200,000元」、「履約保證金 1,200,000元」，扣除「履約保證金利息300,000元」、「吉 揚爭議款400,000元」，總計300萬7,892元(907,892+1,400, 000+200,000+1,200,000-300,000-400,000000)，而其中「 許英明應給付王家裕1,400,000元」係登載錯誤，應為「許 英明應給付廖政宗1,400,000元」，故廖政宗得請求許英明 給付該140萬元。許永壽等2人不爭執廖政宗依系爭損益表得 受分配之內容為「廖政宗目前可領工程盈餘907,892元」、 「員工薪資200,000元」、「履約保證金1,200,000元」，扣 除「履約保證金利息300,000元」、「吉揚爭議款400,000元 」，總計160萬7,892元(907,892+200,000+1,200,000-300,0 00-400,000，見本院卷㈠第163頁)，惟否認應給付廖政宗就 系爭損益表所載「許英明應給付廖政宗1,400,000元」部分 ，是兩造就廖政宗依系爭損益表得否分配140萬元既有爭執 ，而廖政宗主張系爭損益表中「許英明應給付王家裕1,400, 000元」為「許英明應給付廖政宗1,400,000元」之誤載？就 此有利於己之事實，自應由廖政宗負舉證之責。然廖政宗就 此固據提出兩造不爭執之系爭損益表最末加總之記載「3,00 7,892」為據，並主張雙方應其受拘束云云(見原審卷第145 頁反面)。惟細繹系爭損益表所載「科目名稱」項下包括工 程收入、工程支出、利息收入、工程毛利、工程純利、股東 分配盈餘、工程保固金，且其中股東分配盈餘、工程保固金 並依廖政宗百分之四十，許永壽為百分之六十比例計算金額 (見原審補字卷第8頁)，且依系爭協議書第1條約定：工程利 潤分配依附表㈠損益表98年9月14日結算金額分配(見原審補 字卷第6頁)，足見系爭損益表為兩造就台南安南之星新建工 程各得利益多寡之約定，而非僅就廖政宗所得分配款項金額 之約定，是系爭損益表末行記載300萬7,892元，尚難逕認係 兩造約定廖政宗所得受分配之利益。參酌廖政宗何以「許英 明應給付廖政宗1,400,000元」之事實及理由舉證以明其實 ，而許永壽等2人就「許英明應給付王家裕140萬元」部分， 則舉製作系爭損益表之廖婉夙證稱：「二位先生要我打『許 英明應給付王家裕1,400,000元』。協議後隔天，許英明就 開支票給王家裕（被上證一，票是我開出去的，由許永壽先 生拿給王家裕簽回來的，……)」等語(見本院卷㈠第131頁) ，且有許永壽等2人提出上開140萬元支票乙紙為證（見本院 卷㈠第58頁)，徵諸許永壽等2人抗辯其因於系爭損益表誤算 入140萬元，乃向廖政宗取回180萬元支票，並以廖政宗所欠 廖婉夙之40萬元債權抵扣，業據提出票號AD0000000金額為1 80萬元之支票乙紙為證(原審卷第108頁下方)，且廖政宗亦 自陳該180萬元支票係許永壽於書立協議書當時所簽立但未 收受(原審卷第96頁、本院卷㈡第59頁反面)，是以廖政宗主 張系爭損益表「許英明應給付王家裕1,400,000元」係「許 英明應給付廖政宗1,400,000元」之誤載云云，不足為採， 則廖政宗據以請求許永壽等2人給付140萬元，洵非可採。廖 政宗雖以廖婉夙為上勝公司(法定代理人為許永壽)之會計， 其證言偏頗云云，惟系爭損益表為廖婉夙所製作，已經廖婉 夙陳證在卷（見本院卷㈠第130頁反面)，故製作系爭損益表 之經過情形，證人廖婉夙為不可代替之證據方法，且其證述 情節復有前揭支票為證而非虛偽，縱令其係上勝公司會計， 其證言亦非不可採信。廖政宗否認廖婉夙陳證為真云云，不 足為採。 ②許永壽等2人抗辯廖政宗依系爭損益表得受分配之工程結餘 款160萬7,892元，其中120萬元廖政宗業已領取支票兌現完 畢，此經證人即上勝公司會計廖婉夙證明在卷（見本院卷㈠ 第131頁)，並提出AD0000000、AD0000000、AD0000000號系 爭3張支票足佐(見原審卷第134頁至第135頁)。廖政宗雖否 認收受許永壽等2人所交付上開面額共120萬元系爭支票3紙 及否認於支票背書欄位蓋章，並稱廖政宗簽收系爭3張支票 後已退還，且背書欄位廖政宗之印文係許永壽自行以廖政宗 交付蓋用系爭協議書之印章時所蓋云云。然廖政宗對於許永 壽等2人提出之系爭支票簽收收據記載「收到支票2張廖政宗 」、「已收到支票1張廖政宗」為廖政宗所簽署並不爭執(見 原審卷第150頁反面)，參酌系爭3紙支票業經廖政宗背書後 領取(見原審卷第29頁至第31頁)，甚且其中票號AD0000000 號係經由廖政宗背書領取現金，其中AD0000000號係由訴外 人林木富提示，AD0000000號係由楊洪玉蘭提示兌現，有陽 信商業銀行中和分行中和字第0000000號函、台北市第九信 用合作社102年10月17日北信九信社業字第2388號函、彰化 商業銀行作業處102年10月18日彰作管字第00000000號函在 卷可稽(見本院卷㈠第70頁、第95頁、第98頁)，廖政宗主張 AD0000000號系爭支票之平行線已撤銷，故皆可由任何人領 取現金，且系爭支票款係由上勝公司領取云云，殊無足取。 而廖政宗迄未就簽收系爭3紙支票後將之退還許永壽等2人、 背書欄位為許永壽自行以廖政宗印章蓋印等利己事實舉證， 廖政宗此部分之主張難以採信。是以許永壽等2人抗辯廖政 宗業已領取系爭支票120萬元，應可採信。至廖政宗依系爭 損益表應受分配之工程結餘款為160萬7,892元，扣除許永壽 已支付之120萬元，尚餘40萬7,892元，廖政宗主張許永壽等 2人應給付工程結餘款，於此範圍內自無不合，逾此範圍， 即屬無理。 ⑵廖政宗主張許永壽等2人應給付工程保固金240萬元部分： ①廖政宗主張依系爭損益表請求許永壽等2人工程保固金240萬 元，而許永壽等2人等對於安南工程業已保固期滿，廖政宗 得領取240萬元工程保固金不爭執(見原審卷第146頁)，堪信 廖政宗之主張為真。 ②許永壽等2人抗辯系爭損益表之「履約保證金1,200,000元」 、「扣履約保證金利息300,000元」實為工程保固金之誤， 前揭240萬元工程保固金中之120萬元，廖政宗已於98年9月 預扣利息30萬後先行領取系爭3紙支票完畢，且廖政宗提供 安南之星工程履約保證金1,000萬元及其經營利潤600萬元， 已讓與王家裕，並提出北投致遠郵局97年1月2日第409號存 證信函及其附件、台北北門郵局97年1月5日第54號存證信函 、王家裕簽收之支票為證(見原審卷第126頁至第133頁)。惟 為廖政宗否認。查證人廖婉夙證稱：「前開文字下面部分（ 按係指系爭損益表末5行部分文字)，是他們（廖政宗的朋友 ）拿了我的結算損益表進會議室討論後，有兩個先生拿了草 稿讓我在損益表上面再打上去五行，其中履約保證金部分， 草稿上面是寫履保，他們就說是履約保證金，所以我就打履 約保證金，實際上應該是保固金。……工程結束，業主會要 求承商提供保固金作為日後維修費用。當初工程結束後，要 提供給業主的是保固金，120萬元是保固金，不是履約保證 金，當初是我弄錯了……因為工程已經完畢，……業主就會 退履約保證金。且履約保證金要退給股東的部分，都已經退 了，所以不會出現在還要再結算的項目內」（見本院卷㈠第 131頁正、反面)。參酌廖政宗前提供之1,000萬元履約保證 金原係向王家裕借款，嗣廖政宗將系爭工程之保證金債權於 96年2月3日書立讓渡證明書（下稱96年2月讓渡證明書)讓與 王家裕，且廖政宗復於97年1月間以存證信函告知已於96年7 月25日清償王家裕其中300萬元，所欠王家裕僅700萬元，因 而由許永壽簽發皇喬公司票面金額700萬元支票予王家裕， 而廖政宗另簽收許永壽簽發票面金額各50萬元支票4紙、現 金匯款100萬元，故廖政宗乃書立1,000萬元收據在案，有前 揭存證信函、支票、收據為證(見原審卷第127頁至第132頁 、第138頁至第143頁)，是以廖政宗提供系爭工程履約保證 金1,000萬元既已向許永壽等2人取償，當無嗣於結算工程款 時再取回履約保證金之理，故證人廖婉夙證稱其於系爭損益 表記載「履約保證金1,200,000元」係履保即「履約保固金 」之誤載等語，堪可採信。許永壽等2人抗辯系爭協議書之 損益表中倒數三、四行所謂之履約保證金係工程保固金，並 以系爭3紙支票支付該誤載為「履約保證金1,200,000元」之 工程保固金，應屬可採。廖政宗主張扣除履約保證金利息30 萬元係扣許永壽代墊履約保證金而支付利息云云，顯屬無據 。據此，廖政宗主張許永壽等2人原應給付工程保固金240萬 元，經扣減已領取120萬元後，廖政宗請求給付其餘120萬元 ，即屬可採。 ③廖政宗雖主張96年2月讓渡證明書非屬債權讓與契約，而係 保證廖政宗可向皇喬公司取得1,000萬元履約保證金、600萬 元經營利益、利息等利潤，此依讓渡證明書第㈦條記載：「 讓渡人(按係指廖政宗)保證未經承受人(係指王家裕)同意， 不得私下轉讓、做保、質押、典讓等不法承受人權益，…… 」即知云云(原審卷第130頁)。惟依該讓渡證明書已明載廖 政宗讓渡標的：投資安南市板信資管公司台南安南之星住宅 工程（由台北市皇喬營造有限公司簽約之履約保證金壹仟萬 元整及其經營利益、利息等利潤陸佰萬元整，且讓渡內容及 說明㈠記載：讓渡人承認向承受人借壹仟萬元整。㈤讓渡人 同意并保證其經營衍生利益及利息共計陸佰萬元正，由讓渡 人開具支票及本票各貳張，分別為貳佰肆拾萬元正及參佰陸 拾萬元正交付承受人，并於該案結案利益利潤分配時，直接 由皇喬公司專戶撥給，承受人同意暫不予提示等語，足證廖 政宗已將系爭工程履約保證金1,000萬元及可得利潤600萬元 讓予王家裕至明，廖政宗嗣又主張僅讓與360萬元云云(本院 卷㈡第111頁)，實無足取。至讓渡證明書第㈦條記載，僅係 約定廖政宗不得將前揭債權另為轉讓、做保、質押、典讓等 而侵害王家裕之權益，廖政宗執以為保證之意思云云，不足 為採。廖政宗就此聲請訊問王家裕，王家裕雖屢未到場，惟 王家裕已具狀陳明其所陳與前訴相同(係指其與廖政宗間原 法院99年度訴字第2141號債務人異議之訴事件，本院卷㈠第 80-1頁、第102頁、卷㈡第27頁)，本院亦認此部分已明，無 再為訊問證人王家裕必要。 ④廖政宗另主張關於應給付王家裕600萬元部分，其與許英明 已協議由盈餘先給付，餘款再依廖政宗、許英明60%、40%比 例分配，故應由許英明負擔240萬元云云（600萬元x40%)， 固據提出97年1月4日協議書為證(本院卷㈡第68頁)。而該協 議書真正，固為許永壽等2人所不爭(本院卷㈡第106頁)，惟 兩造與王家裕前於96年12月20日簽立協議書，約定由許英明 開立240萬元之本票交王家裕擔保，有該協議書在卷足憑(見 本院卷㈡第81頁)，因此許永壽等2人抗辯兩造於簽立系爭協 議書時，為解決前揭許英明簽發之240萬元擔保本票，乃由 許永壽簽發上勝公司100萬元、140萬元之支票予王家裕，並 取回擔保之240萬元本票，已經證人廖婉夙證述在卷(見本院 卷㈠第131頁)，據此對照系爭協議書第2條即記載：廖政宗 開立240萬元本票，許永壽負責取回等語，相符一致，斟諸 廖政宗復簽發240萬元之本票乙紙交許英明收執，且已聲請 本票准予強制執行，有該本票在卷足參（本院卷㈠第140頁) ，倘廖政宗與許英明依97年1月14日協議所欠王家裕240萬元 應由許英明負擔，廖政宗應無再簽發該240萬元本票予許英 明供擔保之理。廖政宗以97年1月4日簽立之協議書主張許英 明應負擔王家裕欠款240萬元云云，殊無足取。至王家裕持 廖政宗簽發之360萬元本票據以聲請原法院強制執行，廖政 宗據以提起99年度訴字第2141號債務人異議之訴，王家裕於 該事件中援引前揭96年12月20日協議書證明廖政宗簽發360 萬元之本票債權，有本院調閱該卷為證(見該卷第63頁、第6 5頁)，僅得證明王家裕對廖政宗主張之債權有360萬元，尚 難據此推論其餘原欠款240萬元係由許英明負擔，廖政宗前 揭主張，不足為採。 ⑶廖政宗請求許永壽等2人給付「廖政宗讓與王家裕100萬元」 部分： ①按債權讓與乃以移轉債權為標的之契約，債權讓與契約生效 時，債權即同時移轉，於是讓與人即原債權人脫離債之關係 ，失去債權人之地位，不復對債務人有債權存在，而由受讓 人即新債權人承繼讓與人之地位取得同一債權。 ②廖政宗前將對許永壽等2人100萬之債權讓與訴外人王家裕， 有系爭損益表在卷可參，且為兩造所不爭執，則廖政宗與訴 外人王家裕之債權讓與契約成立時，100萬元之債權即移轉 訴外人王家裕，廖政宗自此脫離債之關係而失去債權人之地 位，參酌許永壽等2人陳稱：廖政宗將系爭工程利潤600萬元 債權讓王家裕，已如前述，而其中240萬元由許英明開立本 票交由王家裕收執，廖政宗則開立240萬元本票交許英明收 執為擔保，已如前述，故系爭損益表記載「廖政宗讓與王家 裕1,000,000元」、「許英明應給付王家裕1,400,000元」， 業據許永壽等2人提出王家裕簽收100萬元、140萬元之支票2 紙在卷可憑(見本院卷㈠第58頁)，經核與系爭協議書第2條 記載：「廖政宗開立新台幣貳佰肆拾萬本票，許永壽負責取 回上揭本票」之意旨相符，故廖政宗再依系爭損益表，請求 「廖政宗讓與王家裕100萬元」，殊無足取。 ③廖政宗雖主張前揭100萬元，乃王家裕持廖政宗簽發360萬元 本票聲請系爭執行事件時，王家裕聲請執行上勝公司對廖政 宗工程保固金債權95萬18元云云。惟為許永壽等2人否認， 且與前揭認定不同，而廖政宗就此復未舉證以明其實，尚難 為有利於廖政宗之認定。 ⑷廖政宗依系爭協議書第5條請求許永壽等2人給付榮輝工程行 爭議款120萬元部分： ①按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法 第99條第1項定有明文；民法所謂條件，係當事人以將來客 觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生 或消滅之一種附款，使法律行為效力發生或消滅，為附條件 法律行為之本質，而法律行為之附停止條件，係指該法律行 為效力之發生，繫於客觀的不確定的將來之事實，停止條件 一旦成就，法律行為即因此生效，且無需當事人另以意思表 示為之。 ②廖政宗請求許永壽等2人給付榮輝工程行爭議款120萬元，雖 提出系爭協議書為據，然依系爭協議書第5條約定：榮輝工 程行之爭議款由司法機關判決定案後，所得歸公帳，並依投 資比率分配。足徵兩造就榮輝工程行爭議款之請求，係以司 法機關判決為條件，待司法機關判決定案之條件成就，兩造 始得依投資比率請求分配榮輝工程行爭議款，參以廖政宗於 原審言詞辯論期日陳稱：系爭協議書第5條「司法機關判決 定案」即指今日提出之本件訴訟(見原審卷第150頁反面)， 則在本件訴訟未確定前，無從認定系爭協議書第5條「司法 機關判決定案」條件已成就，系爭協議書第5條約定依投資 比率請求分配榮輝工程行爭議款之效力自未發生，況廖政宗 曾以許永壽等2人於96年11月30日將保留款20萬元、300萬元 支票交榮輝工程行之負責人詹文非兌領，致生損害於廖政宗 ，乃向臺北地檢署提出背信告訴，經檢察官於該案傳訊詹文 非證稱：廖政宗及許永壽等2人同意賠償300萬元等語，故檢 察官以許永壽等2人辯稱有交付320萬元予詹文非之情事，非 不可採信，難認許永壽等2人有主觀不法意圖為由，而於98 年11月25日以98年度偵字第18727號不起訴處分在案（原審 卷第38頁至第40頁)。故廖政宗雖以許永壽等2人提出由「詹 文菲」而詹文非簽收300萬元支票(原審卷第113頁)，主張詹 文非未簽收300萬元支票云云，縱或為實，亦僅係皇喬公司 應給付之工程款未付，要難據此推論廖政宗得依投資比率就 榮輝工程行與兩造合夥之皇喬公司爭議款300萬元分配，其 據以請求許永壽等2人給付120萬元，洵非可採。 ⒊綜上，廖政宗依系爭協議書應受分配總額為160萬7,892元（ 工程結餘款為40萬7,892元+工程保固金120萬元=160萬7,892 元）。 ㈡許永壽等2人是否得以下列債權主張扣抵？ 1.訴外人上勝公司就吉揚公司應給付工程款，廖政宗應分擔9 萬4,126元部分： 許永壽等2人主張廖政宗應分擔之吉揚公司工程款9萬4,126 元，業據許永壽等2人提出臺南地院98年度訴字第1244號上 勝公司、吉揚公司間請求給付工程款判決為證(見原審卷第3 5頁)，且廖政宗就吉揚水電公司對於上勝公司得請求之工程 款為123萬5,317元不爭執(見原審卷第159頁)，則依系爭協 議書第3條記載：吉揚水電有限公司之應付爭議款約100萬元 ，由廖政宗全權負責與吉揚公司協議，若應付帳款得減少時 ，減少部分歸公帳，並依投資比率分配(見原審補字卷第6頁 )，及系爭損益表吉揚公司爭議款部分廖政宗已自應分配款 項中扣除40萬元，參酌廖政宗不否認就吉揚公司爭議款應負 擔之損益比例為百分之40，則廖政宗就吉揚爭議款尚應負擔 9萬4,126元(123萬5,317元x0.4=49萬4,126元；49萬4,126元 -40萬元=9萬4,126元)，且為廖政宗所不爭(見本院卷㈠第88 頁)，許永壽等2人抗辯以此金額扣抵廖政宗請求之工程結餘 款，自屬有據。 2.皇喬公司對黃楷紘損害賠償責任廖政宗應分擔12萬元部分： ⑴許永壽等2人抗辯黃楷紘對皇喬公司等提起侵權行為損害賠 償民事訴訟，嗣後於臺南地院以99年調字第61號成立調解， 調解內容為皇喬公司等人願連帶給付訴外人黃楷紘60萬元， 因業主板信資產管理股份有限公司同意負擔半數30萬元，故 此部分廖政宗應依比例負擔12萬元(30萬×0.4=12萬元)，為 廖政宗所否認，並稱廖政宗應負擔2萬4,000元等語。 ⑵按連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外， 應平均分擔義務，民法第280條定有明文。查，臺南地院99 年調字第61號調解筆錄內容第一點記載：相對人（林瑞章、 板信公司、曾福明、金江清、上勝公司、皇喬公司）均願連 帶於99年5月17日前給付聲請人（按係指黃楷紘）60萬元(見 原審卷第63頁)，而板信公司同意負擔半數30萬元，上勝公 司已支付30萬元，固為廖政宗所不爭（見本院卷㈠第88頁) ，惟上勝公司所支付30萬元本應由其餘連帶債務人5人平均 分擔而由皇喬公司負擔其中6萬元，再依許永壽等2人、廖政 宗應按出資額比例百分之40分擔，故許永壽等2人抗辯應扣 抵之金額於2萬4,000元（原審計算2萬9,600元有誤算情事） 即有理由，逾此部分尚乏依據。 ⒊許永壽等2人主張清償王家裕對廖政宗之債權95萬18元部分 ： ⑴按當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義 所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認 之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其 自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定(最高法院101 年度台上字第1029號民事裁判意旨參照)。而自認之撤銷， 自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其 自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之（最高法院93 年度台上字第2341號民事裁判意旨參照）。 ⑵廖政宗於原審就許永壽等2人已清償王家裕對廖政宗債權95 萬18元部分，並得據以抵銷，已經自認在卷（見原審卷第15 9頁正、反面)，並據以計算抵扣後許永壽等2人應給付之金 額，揆諸前開說明，本院自應受其拘束，嗣廖政宗於本院否 認前揭清償之事實，惟並未能舉證證明其所為前揭自認與事 實不符，且許永壽等2人就此清償之事實已據提出陽信銀行 綜合對帳單、支票為證(見原審卷第79頁、第82頁)，並經本 院調閱99年度司執字112713號執行卷查明屬實，廖政宗嗣於 本院否認前揭清償之事實，並聲請訊問證人王家裕，核無必 要，附此敘明。 ⒋許永壽等2人主張其為廖政宗清償王家裕140萬元部分：許永 壽等2人主張廖政宗因將系爭工程利潤600萬元讓與王家裕， 其中240萬元原係由許英明開立本票予王家裕，因此廖政宗 亦開立240萬元本票予許英明擔保收執，業據提出該240萬元 本票為證(本院卷㈠第140頁)，嗣由許永壽簽發上勝公司140 萬元支票清償予王家裕，已如前述，故許永壽等2人據以主 張抵銷此部分債權，應屬有據。 ⒌綜上，許永壽等2人主張得抵銷之金額為9萬4,126元、2萬4, 000元、95萬18元、140萬元，連同兩造不爭執許永壽受讓廖 婉夙對廖政宗40萬元債權、上勝建設企業「修繕雜支」廖政 宗應負擔之12萬9,982元，合計299萬8,126元（94,126+24,0 00+950,018+400,000＋129,982+1,400,000=2,998,126) ㈢廖政宗依系爭協議書得請求許永壽等2人給付之金額為何？ 廖政宗依系爭協議書應受分配總額為160萬7,892元，扣除許 永壽等2人得扣抵299萬8,126元後，廖政宗已無從依系爭協議 書請求許永壽等2人給付。 五、綜上所述，廖政宗依系爭協議書、系爭損益表之約定請求許 壽等2人應給付475萬4,184元(3,550,018＋802,083＋402,08 3＝4,754,184），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按 週年利率百分之5計算之利息，為無理由，不應准許，其假 執行之聲請，亦失所依附，應併駁回。原審判命許永壽、許 英明應給付廖政宗40萬2,083元、80萬2,083元，及均自起訴 狀繕本送達翌日即101年3月15日起至清償日止按週年利率百 分之5計算之利息，尚有未洽，許永壽等2人上訴意旨指摘原 判決此部分不當，請求廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄改判如主文第二項所示，至原審駁回廖政宗其餘請求及 其假執行之聲請，要無不合，廖政宗上訴意旨請求再為給付 ，及為假執行宣告，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據， 經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述 ，附此敘明。 七、據上論結，本件許永壽等2人上訴為有理由，廖政宗上訴無 理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判 決如主文。 中 華 民 國 103 年 12 月 30 日 民事第四庭 審判長法 官 蘇芹英 法 官 陳靜芬 法 官 蔡政哲 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 12 月 31 日 書記官 劉美垣 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。