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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　 102年度上字第52號 　　上　訴　人　恩啓實業有限公司 　　法定代理人　陳麗惠 　　訴訟代理人　陳文雄 　　　　　　　　沈宏裕律師 　　被 上訴 人　振豪機械有限公司 　　法定代理人　張　準 　　訴訟代理人　張繼準律師 　　複 代理 人　黃建閔律師 上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年11月30 日臺灣臺北地方法院100年度訴字第139號判決，提起上訴，經本 院於102年12月17日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰捌拾捌萬元本息 及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審訴訟費用（含反訴部分）及第二審訴訟費用由被上訴人負 擔百分之三，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人主張：兩造於民國95年9月7日簽署訂購單，上訴人 以新臺幣（下同）290萬元向伊訂製「壁板成型機」乙套（ 下稱系爭機器），約定同年12月25日交貨（下稱系爭契約） 。伊依上訴人提出之沖孔座標與製成產品之長度及數量標示 ，製造完成系爭機器後，上訴人陸續要求拆邊增加滾輪、修 改5座沖孔座標，於96年8月22日要求由3座沖孔增加為4座沖 孔，並同意增加給付133萬元，復於97年9月22日再度變更設 計，將同時運作4座沖孔變更為可各別運作，經伊逐一修改 完成後，上訴人又於98年4月29日要求整理周邊安全網及重 新噴漆，於同年6月25日未附理由要求修改，復依英國客戶 Trimetals Ltd.（下稱Trimetals公司）之要求，要伊再提 出切刀圖面及保固。惟伊於98年11月10日及同年12月10日要 求上訴人受領系爭機器，上訴人則以未提供相關零件圖面等 由推辭，伊為節省廠區空間將系爭機器拆解，並告知上訴人 須於廠驗前1週通知以便組裝。惟上訴人於99年8月25日通知 其與Trimetals公司工程師於翌日進行廠驗，致伊未及組裝 而無法試車，嗣伊依上訴人要求寄訟爭機器運轉過程之DVD 與生產壁板樣品後，並於99年9月3日催告上訴人應於同年9 月15日前受領系爭機器未果，上訴人除給付其中款項120萬 元外，尚積欠303萬元等情，爰依系爭契約之法律關係，求 為判命上訴人應給付被上訴人303萬元及自支付命令送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願供擔保聲 請宣告假執行。至上訴人以系爭機器具有瑕疵，解除系爭契 約，反訴請求伊給付2,144,831元本息云云，惟系爭機器經 鑑定並無瑕疵，上訴人之反訴為無理由等語，資為抗辯。 二、上訴人則以：系爭機器因Trimetals公司要求修改，兩造於9 6年8月22日簽訂同意書，伊增加給付133萬元，總價423萬元 ，被上訴人應於75天內即96年10月20日前將修改後所製造壁 板樣品寄予Trimetals公司確認檢驗，並於檢驗合格後到場 驗收出貨。但系爭機器有不符合約定效能之瑕疵，雖經被上 訴人多次修改仍未補正。伊於99年8月初通知被上訴人Trime tals公司預計於同年8月下旬來臺試車驗收，並於同年月26 日偕同Trimetals公司工程師進行廠驗，系爭機器卻無法啟 動運轉，Trimetals公司工程師憤而離去並取消訂單，自屬 可歸責於被上訴人事由所致，伊於99年11月3日解除系爭契 約，被上訴人無權請求伊給付303萬元價款，且伊以被上訴 人同意負擔進口鋼材費用15萬元及出口樣品費用115,358元 為抵銷等語，資為抗辯。另伊合法解除系爭契約，被上訴人 應返還已受領120萬元及並賠償伊多次修改信用狀、進口鋼 材及出口樣品等費用944,831元等情。爰依民法第256條、第 259條第1項第1款、第2款及第226條第1項之規定，反訴求為 判命被上訴人應給付上訴人2,144,831元及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算利息之判決。並願 供擔保，請准宣告假執行。 三、原審就本訴部分，為被上訴人全部勝訴之判決，並附條件為 假執行及免為假執行之宣告；原審就反訴部分，為上訴人全 部敗訴之判決，並駁回假執行之聲請。上訴人對於本、反訴 敗訴部分，全部聲明不服，提起上訴，其上訴聲明：㈠原判 決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲明均駁回。 ㈢被上訴人應給付上訴人2,144,831元，及自反訴起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣願供擔 保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡ 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 四、被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給付303萬元 本息，為上訴人所否認，除以進口鋼材費用15萬元及出口樣 品費用115,358元為抵銷外，另依民法第256條、第259條第1 項第1款、第2款及第226條第1項之規定，反訴請求被上訴人 給付2,144,831元本息等情。經查： ㈠、兩造於95年9月7日簽署訂購單，上訴人以290萬元向被上訴 人訂製生產系爭機器，約定於同年12月25日交貨，上訴人交 付系爭機器之斷面圖、沖孔位置圖、沖孔座標、生產數量等 資料（見原審1卷26至49頁）。嗣因Trimetals公司變更設計 ，兩造又於96年8月22日簽訂同意書，上訴人同意增加給付 133萬元，被上訴人應於75天內即96年10月20日前修改完成 ，並將系爭機器生產之壁板樣品寄予Trimetals公司確認檢 驗合格，將於1週內到場驗收出貨等情，有訂購單及同意書 可參（依序見原審1卷24、109至110頁），且為兩造所不爭 執，堪信為真實。可見兩造事後合意將系爭機器製造完成日 期變更為96年10月20日，並以Trimetals公司到場驗收為交 貨日。惟上訴人於97年9月22日要求系爭機器應有如所附各 壁板製成尺寸、數量及沖孔座標資料所列功能（見原審1卷6 3至68頁），雖上訴人辯以上開資料即係訂購單所附原始資 料云云（見本院卷30頁反面），惟經與訂購單所附原始資料 （見原審1卷35至49頁）比對結果，上訴人減少原約定壁版 尺寸「8×8」之數量設計，並變更原壁板尺寸「6×4」、「 6×6」、「6×8」、「10×8」等之各前板（FRONT PANEL） 、邊板（SIDE PANEL）、背板（REAR PANEL）、頂板（ROOF PANEL）之嵌板沖孔座標位置，減少前揭各板之嵌板沖孔座 標K至O位置，減少原壁板尺寸「6×3」、「8×8」、「9×4 」、「9×5」、「9×6」沖孔座標，增加壁板尺寸「8×4」 、「8×5」、「8×6」沖孔座標等設計。足見兩造原約定製 造完成日期，又因上訴人於97年9月22日再度變更設計而改 變，雖兩造未重新議定製造完成日期，惟觀諸上訴人98年6 月25日函所載：「樣品客人已經收到了…希望再改善，所以 必須提供詳細圖片向他們老闆來說明…因為機器一再更改， 延遲這是廠方之錯誤，Trimetal說沒有達到他們之要求，造 成延誤，他們一而再再而三要取消訂單，我們一直強調要做 出最好機器給他」等語（見原審1卷70頁），以及上訴人事 後因應Trimetals公司之需求，不斷要求被上訴人說明切刀 效能及提交圖面等情，復有上訴人98年9月11日至同年11月1 0日間函可參（依序見原審1卷71至85頁），可見被上訴人顯 已製造完成系爭機器，否則上訴人如何僅要求被上訴人依Tr imetals公司所需提供切刀等資料。是上訴人以被上訴人遲 延製造完成系爭機器云云，自無可取。 ㈡、上訴人雖以其告知被上訴人Trimetals公司將於99年8月下旬 派員試車驗收，惟其偕同Trimetals公司工程師於99年8月26 日前往廠驗，系爭機器卻無法啟動運轉云云，為被上訴人所 否認，且證人即被上訴人員工鍾秉澤於原審結證稱：上訴人 公司訴訟代理人陳文雄雖於99年8月中旬打電話說英國廠商 要來廠驗，因系爭機器長達兩台巴士，暫拆解放在倉庫，伊 請陳文雄要在1週前通知以便組裝，陳文雄卻於某天晚上突 然打電話說英國廠商要來廠驗，雖伊儘量組裝完成，但尚未 接好電路，陳文雄與英國廠商抵達工廠還無法運轉，陳文雄 不願多等待1天，要求將系爭機器生產過程拍攝成DVD寄到臺 北等語（見原審1卷269頁反面至270頁），可見Trimetals公 司無法進行廠驗，係因上訴人未於1週前預為通知，使被上 訴人未及組裝完備所致，非屬可歸責於被上訴人之事由甚明 。 ㈢、被上訴人事後依上訴人指示，於99年9月1日將系爭機器生產 過程拍攝轉錄成DVD寄予上訴人，並於同年月3日催告上訴人 應於99年9月15日前受領系爭機器，上訴人則以Trimetals公 司取消訂單為由拒絕受領，並以99年11月3日士林後港郵局 第353號存證信函解除系爭契約等情（依序見原審1卷96至10 0、112頁）。惟上訴人以系爭機器未符合系爭契約約定下列 效能即①系爭機器剪切用之切刀組合，須於切斷瞬間前先壓 住鋼板再予切斷，製成之成品不得有毛邊。②系爭機器之滾 輪轉速須一致，碾壓製成之成品不得有波紋浪波。③系爭機 器製成之壁板成品，沖孔位置公差須於0.5m m以內。④系爭 機器具有運轉中發生意外之緊急停機功能。⑤系爭機器具有 安全網於移離或其位置未位於正常位置時之停機功能。⑥英 國之烤漆鋼捲經系爭機器製成之壁板成品，其上之烤漆不得 剝離、龜裂、刮傷、凹陷等瑕疵。原審依兩造同意囑託臺北 市機械技師公會進行鑑定，依該公會101年6月28日（101） 北機技10鑑字第219號鑑定報告書所示（見外放證物，下稱 原審鑑定報告），兩造簽訂系爭契約時，雖未約定系爭機器 應具備上開6項功能，惟上訴人事後要求修改其中第①、② 之碾壓製成之成品不得有波紋浪波，以及③、⑥等項目。而 ②系爭機器滾輪轉速須一致，及④系爭機器運轉中發生意外 之緊急停止功能，縱未約定，仍屬應具有之功能（見原審鑑 定報告16頁），自屬系爭機器應具有備之效能。茲將系爭機 器實地運轉測試結果分述如下： ①製成之成品不得有毛邊：因鋼鐵具延展性，任何形式之切斷 ，均必然產生毛邊，且任何材質經切割均有毛邊即使刀片面 紙，切面上下邊亦絕不雷同，不能要求毛邊為零，兩造並未 約定容許毛邊之公差。系爭機器生產壁板毛邊為0.13mm，不 致對裸手皮肉造成傷害，因此判定為合格（見原審鑑定報告 5、10頁）。至系爭機器剪切用之切刀組合，須於切斷瞬間 前先壓住鋼板再予切斷部分，如壓住鋼板再予切斷，將導致 鋼板變形，是行不通（見原審鑑定報告9、11頁）。 ②碾壓製成之成品不得有波紋浪波：系爭機器生產之壁板雖出 現規律壓痕，但無波紋浪波，而上開壓痕可以調整手段改善 排除，並非機器必然缺陷，因此判定為合格（見原審鑑定報 告7、9、10頁）。至滾輪轉速須一致部分，因系爭機器各滾 壓滾輪悉為軸傳動，無不同步之可能（見原審鑑定報告6頁 ）。 ③系爭機器製成之壁板成品，沖孔位置公差須於0.5mm以內： 系爭機器生產之壁板，各壁板孔至板邊距之差距均在量具誤 差及公差範圍內，因此判定為合格（見原審鑑定報告8、10 頁）。 ④系爭機器具有運轉中發生意外之緊急停機功能：系爭契約縱 未約定，仍應具有之功能，經測試結果，系爭機器確有此項 功能（見鑑定報告8、10頁）。 ⑤系爭機器具有安全網於移離或其位置未位於正常位置時之停 機功能：系爭機器已設置安全網，並預留線路，至客戶處裝 機時即可安裝此項功能。至原證1附規範F（鑑定報告誤繕為 P）約定「指南應該符合歐洲標準」（見原審1卷31頁），惟 卷內並無所指「歐洲標準」，無從查考，而系爭機器之安全 網符合勞工安全衛生法設施規則第42條第1項之規定（見原 審鑑定報告8、10、12頁）。 ⑥英國之烤漆鋼捲經系爭機器製成之壁板成品，其上之烤漆不 得剝離、龜裂、刮傷、凹陷：系爭機器生產之壁板表面烤漆 並無剝離、龜裂、刮傷，僅邊緣有壓痕，而上開壓痕可以調 整手段改善排除，並非機器必然缺陷。且任何薄鋼壁板即使 漆面無傷，或非冬季結霜水分，只要是在空氣中，終會銹蝕 ，故上訴人質疑壁板內部刮傷將因冬季結霜水分而銹蝕，悖 離常理，因此判定為合格（見原審鑑定報告7、9、10、11頁 ）。 基上，依原審鑑定報告所載，上訴人所指系爭機器未具上開 6項效能等情事，顯非事實，自無可取。 ㈣、上訴人另認為原審鑑定技師偏頗，且未在約定每分鐘20公尺 速度條件下所為鑑定不實云云。經本院再度囑託臺北市機械 技師公會另指派技師在上開條件下重行鑑定，雖上訴人認每 分鐘20公尺係指生產速度云云，惟經該公會技師檢視上訴人 所提供英文原文載敘：「Producing in line speed 20 met ers per minute.」（見原審1卷28頁），應譯為「於每分鐘 20公尺直線速度情況下進行生產」，因line speed（直線速 度）於機械學理或實務上，指一實質物體移動時在直線方向 上之速度，為一非常具體且明確之物理量，就本案而言，該 「每分鐘20公尺速度」，顯為「機械或工作（壁板）前進之 速度」，而非生產速度。上訴人所指「1分鐘內完成多少成 品」「生產速度」，於機械實務上應指「生產能量（力）pr oduction capacity」或「生產率production rate」，而「 生產速度production speed」，則未見於專業字典。鑑定人 以測速計量測壁板移動之直線速度為20.8公尺／分鐘，重新 鑑定原審所列上開6項效能結果，並無發生上訴人所指瑕疵 等情事。鑑定人並對上訴人質疑原審鑑定報告未回覆關於「 倘系爭機器生產之壁板成品不符要求，究係因被上訴人設計 或製造不良所致？抑或上訴人修改設計不當所致？」，係屬 原審鑑定人認為「系爭機器生產之壁板成器不符要求」才須 回答之條件命題，並無避重就輕。另就上訴人認為自動連續 運轉生產壁板（Automatic continuous operation produci ng panels…），係指壁板經滾壓成形後，沖孔與切斷之機 構會與壁板同步移動，並完成沖剪。而系爭機器係壁板經滾 壓成形後，沖孔與切斷時，壁板會暫停，待沖剪完成後，壁 板再前進。惟以自動化生產機械而言，生產過程無須人員操 作，即屬Automatic；機器機件有各自之動作且週而復始， 即屬Continuous；例如電腦控制之多站加工機，其工作每到 一站皆須停留數秒以供加工，完成後立即到下一站加工，機 械業亦無反對為自動化連續生產。兩者係屬機器型式之差異 ，機器之型式比機器之任何規格、功能更為重要，也更顯著 ；然Trimetals公司7次來臺驗機，竟對型式上之重大差異視 而不見，亦未提出疑點或爭議，則沖剪時會間歇停留，已為 原先所預期等情，有該公會102年8月1日（102）北機技10鑑 字第401號鑑定報告可稽（見外放證物，下稱本院鑑定報告 ）。可見兩造並未約定系爭機器生產速度應為每分鐘20公尺 ，且上訴人事後不再以95年1月12日製造規範所載「生產速 度：20M max快慢可調整」作為系爭約定內容（依序見本院 卷22、30頁），則上訴人將「每分鐘20公尺速度」之機械或 工作（壁板）前進速度，誤解為生產速度，復未能確知Trim etals公司要求系爭機器效能，並適時提供詳實資訊予被上 訴人，導致事後一再修改，疲於應付Trimetals公司不斷之 要求，終遭取消訂單，自屬不可歸責於被上訴人之事由所致 。是上訴人以給付不能為由，以99年11月3日士林後港郵局 第353號存證信函向被上訴人為解除系爭契約之意思表示， 自屬不合法。 ㈤、被上訴人既依上訴人提供資料製造完成系爭機器，並催告上 訴人受領系爭機器及給付剩餘價款未果，則被上訴人依系爭 契約之法律關係，請求上訴人給付303萬元價款本息，自屬 有理由，應予准許。而上訴人以被上訴人同意負擔進口鋼材 費用15萬元為抵銷抗辯，業提出被上訴人於97年6月23日簽 章回傳同意負擔文件可參（見本院卷252頁），上訴人執此 與被上訴人請求價款為抵銷，自屬可取。另上訴人以96年8 月22日同意書所載「有關機械之製作試樣技術操作品質概由 振豪機械公司負責」等語，認被上訴人應負擔樣品出口費用 115,385元，既為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其 說，則上訴人此部分抵銷抗辯，自屬無理由。是被上訴人請 求上訴人給付288萬元本息部分（計算式：3,030,000－150, 000＝2,880,000），為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，則為無理由，不應准許。再者，系爭機器經兩度鑑定並無 上訴人所認為欠缺約定效能之瑕疵存在，上訴人依民法第25 6條規定，解除系爭契約為不合法，前已詳敘，則其依民法 第259條第1項第1款、第2款及第226條第1項之規定，反訴請 求被上訴人返還受領之120萬元及賠償修改信用狀322,349元 、進口鋼材507,097元及出口樣品115,385元，共計2,144,83 1元本息，則為無理由，不應准許。 五、綜上所述，被上訴人依系爭契約之法律關係，請求上訴人給 付288萬元及自支付命令送達翌日（即99年11月3日，送達回 證見原審支付命令卷23頁）起至清償日止，按年息5%計算之 利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則為無 理由，不應准許。另上訴人依民法第256條、第259條第1項 第1款、第2款及第226條第1項之規定，反訴請求被上訴人給 付2,144,831元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上開 本訴不應准許部分，即所命上訴人給付被上訴人15萬元本息 部分，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。 至上開本訴應准許部分及反訴不應准許部分，原審為上訴人 敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐 一詳予論駁，併此敘明。 七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 7 日 民事第十六庭 審判長法 官 王聖惠 法 官 呂淑玲 法 官 傅中樂 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 7 日 書記官 明祖星 附註： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條 之1（第1項、第2項）：