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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第565號 上　訴　人　宏茂水電工程有限公司 法定代理人　黃柏穎 訴訟代理人　龔正文律師 複代理人　　陳宏盈律師 被上訴人　　國防部軍備局工程營產中心 法定代理人　邴建辰 訴訟代理人　張仁興律師 　　　　　　張倍齊律師 複代理人　　鄭翊蓁律師 上列當事人間請求給付工程費用事件，上訴人對於中華民國102 年4月2日臺灣士林地方法院101年度建字第48號第一審判決提起 上訴，並為訴之追加，本院於102年9月17日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。此觀諸民事訴訟法第255條第1 項第2款規定甚明。又第二審訴之變更或追加，非經他造同 意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此 限，亦為同法第446條第1項所明定。所謂請求之基礎事實同 一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求所主張之利益在社會生活上，可認係屬同一或關聯之 紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行時， 在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾先後 兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為一次 解決紛爭。查本件上訴人於原審主張依委任關係請求被上訴 人給付新臺幣（下同）439萬256元，在本院追加依民法172 、176、179、181條有關無因管理、不當得利之法律關係訴 請被上訴人給付，並請求法院擇一判決（見本院卷第10-14 頁、第44頁正背面），經核上訴人所追加之訴與原訴之基礎 事實同一，依據首揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張：伊於民國97年12月25日與訴外人文亮營造股份 有限公司（下稱文亮公司）、致邦空調工程有限公司（下稱 致邦公司）共同承攬被上訴人「國立陸軍高級中學93年校園 後續整建工程終止契約重新發包案」（下稱系爭發包案）， 而簽訂工程採購承攬契約（下稱系爭契約）。伊於98年1月 22日點交前承包商霸疊水電工程有限公司（下稱霸疊公司） 所施作之水電、空調等材料設備時，發現點交之設備有瑕疵 ，即於98年3月23日發函被上訴人，就霸疊公司施作之高低 壓配電盤設備說明其瑕疵，上訴人並因此停工2次。兩造為 此瑕疵問題，又與文亮公司、致邦公司於100年8月31日另簽 訂系爭發包案第4次變更設計工程，被上訴人仍未將配電盤 內有瑕疵之設備VCB、ACB、UPS、NFB等（下稱系爭VCB等工 程設備）列入工程範圍，而認已點交予伊，應由伊負責。然 伊認系爭VCB等工程設備係在點交前已具瑕疵，屬被上訴人 供料之責任，乃於100年11月23日發函請求被上訴人裁決如 何解決，兩造於100年11月25日協同訴外人東宏綜合配電股 份有限公司（下稱東宏公司）對先前之配電盤設備進行檢測 ，結果確認VCB設備6台、ACB設備4台、UPS設備2台及NFB設 備共9台，喪失使用功能，非屬堪用。被上訴人派員與伊開 會協商，表示先由伊更換喪失使用功能之設備，含安裝、施 工等費用並報價，若屬被上訴人供料責任，相關費用則按契 約爭議處理規定辦理請求。茲工程已複驗完成，被上訴人仍 未給付伊支付之費用，爰依委任、無因管理、不當得利等法 律關係，請求擇一判決命被上訴人給付上訴人439萬256元， 及自101年5月15日起算之遲延利息。並陳明願供擔保請准宣 告假執行。 二、被上訴人則以：依兩造與文亮公司及致邦公司簽立之系爭契 約第11條第(十一)項約定，上訴人應於收受設備材料時作必 要之檢查，系爭VCB等工程設備等已於98年1月22日點交予上 訴人，有點交紀錄可稽，上訴人於點交收受後3年方起訴爭 執當時移交之設備有瑕疵，自不可採。且兩造既訂有系爭契 約，相關點交、收受及保管等權利義務，概依系爭契約之約 定，伊不可能再與上訴人另成立委任契約以委託上訴人保管 相關設備，兩造間不僅不成立無因管理，伊亦無不當得利， 故上訴人之請求並無依據等語，資為抗辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，其聲明為： ㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人應給付上訴人439萬256元，及自101年5月15日起 至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢願供擔保，請准宣告假執行。 被上訴人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。 四、經查：上訴人於97年12月25日與文亮公司、致邦公司共同承 攬被上訴人之系爭發包案，並於100年8月間另簽訂系爭發包 案第4次變更設計工程。系爭發包案係重新發包，於98年1月 22日兩造有就前承包商霸疊公司所施作之水電、空調等材料 設備數量、項目為點交。嗣上訴人於98年3月23日以（98） 宏茂-陸高（文第）000000000號函，就有關系爭發包案，向 被上訴人說明前由霸壘公司施作之高低壓電盤設備之瑕疵， 並於98年5月4日、98年5月16日2次發函載明在被上訴人裁示 前，上訴人為維護工期之權益辦理停工，迄有結果後始復工 ，而停工2次。上訴人於100年11月23日發函予被上訴人表示 第4次變更設計工程未列入變更材料項目中之系爭VCB等工程 設備係由被上訴人供料，排煙機（中正堂、體育館），污、 排水控制盤均已生鏽腐蝕，無法啟動使用，請求被上訴人裁 決解決方法，兩造於100年11月25日協同東宏公司對系爭VCB 等工程設備進行檢測，確認系爭VCB等工程設備，喪失使用 功能，非屬堪用等事實，為兩造所不爭執，並有系爭契約、 點交紀錄、上訴人98年3月23日函、98年5月13日函、被上訴 人100年11月23日函、兩造於100年11月25日就系爭發包案所 為之檢測現勘紀錄（下稱檢測現勘紀錄）等件附卷可稽（見 桃園地方法院101訴769號卷《下稱桃院卷》第7-8、9-24、2 5-26、27頁，原審卷第140頁，桃院卷第28、29、30頁）， 此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為： ㈠上訴人主張其因修繕系爭VCB等工程設備之瑕疵，所支出 之439萬256元，非屬履行系爭契約之責任，而係基於兩造 間另成立之諾成委任契約，被上訴人應償還其支出之439 萬256元，是否可採？ ㈡上訴人主張其因修繕系爭VCB等工程設備之瑕疵，所支出 之439萬256元，非屬履行系爭契約之責任，被上訴人應依 無因管理、不當得利之法律關係，償還其支出之439萬256 元，有無理由? 茲分述如下。 五、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條定有明文。又民事訴訟如係由原告主張 權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證 實自己主張之事實者，則被告就其抗辯事實即令不能舉證， 或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17 年上字第917號判例參照）。次按「稱委任者，謂當事人約 定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約」，民法 第528條亦定有明文。上訴人主張兩造就系爭VCB等工程設備 之瑕疵，於100年11月底開會協商，並以口頭成立委任契約 ，伊支出之修繕費439萬256元係基於兩造間之委任契約云云 ，惟為被上訴人所否認，則依舉證責任分配之原則，上訴人 自應對兩造間有成立諾成委任契約之有利於己之事實負舉證 之責任。經查： （一）經原審傳喚證人即被上訴人系爭發包案之承辦人徐東隆到 場證稱：「當日開會的目的是與原告研討98年1月22日被 告所點交給原告之VCB、ACB、UPS、NFB及控制盤等水電設 備瑕疵責任歸屬，上開設備於98年1月22日已經點交予原 告，迄100年11月底已近3年，該設備所產生之瑕疵亦有可 能為原告之保管不慎所致；（問：當天代表上訴人公司去 參加會議的黃柏穎，是否有承認你們所交付的設備之瑕疵 為上訴人公司之契約第11條第《十一》項責任？）當天雙 方就此點有爭執，各執己見；（問：在會議中，你們是否 因為工期延誤，有要求上訴人先進場修復你們所交付之設 備的瑕疵，費用另為支付？）我們當天是要求上訴人依約 履行，如有爭議，按契約第22條規定辦理」等語（見原審 卷第164頁背面-165頁）；另證人即被上訴人北部地區工 程營產處副處長林俊雄證稱：「（問：該會議中被上訴人 有無要求上訴人先就上揭設備瑕疵修復後進行施工，費用 另為計算？）我確實有要求上訴人先行修復逕行施工，但 我沒有同意費用另行計算，因為我的立場是依造契約第11 條所載乙方《即上訴人，下同》應負保管責任，其滅失或 損害應由上訴人負責，故上訴人如果有任何的爭議，仍依 契約第22條處理」等語（見原審卷第166頁背面）。依上 開二證人之證詞，足見兩造於100年11月底開會當日，就 系爭VCB等工程設備之瑕疵如何處理仍有爭執，被上訴人 當日係主張兩造間之爭議應依系爭契約第22條之約定，另 以其他途徑解決，而非與上訴人另為口頭協議，自難認被 上訴人有與上訴人達成口頭之委任諾成契約。上訴人雖提 出黃柏穎與徐東隆之錄音譯文，主張徐東隆上開證述不實 在，惟查該錄音譯文係記載：「徐東隆：我們當初沒辦法 理清、當初點給你的時候就壞了還是你們保管時間壞了、 我們理不清嘛、好、那你先作後面我們走調解或其它程序 理清完、如果確實是我們我就給你呀、所以你現在就走這 個、到時候鑑定出來結果、確實是我們當初給你時就壞了 、那OK、那我們你就把跟我簽的契約、等我給你的發票、 你提出來、我們就可以付了阿、等法院判決我就可以付款 了嗎」等語（見原審卷第185頁），由上開譯文記載觀之 ，徐東隆係在敘明兩造應待系爭設備瑕疵之爭執解決後， 始處理付款問題，尚難據此錄音譯文，遽認兩造間就系爭 VCB等工程設備有何委任契約之合意。 （二）兩造於98年1月22日就系爭發包案辦理點交，上訴人當時 工地主任李正國於點交紀錄之部分清單下方註有「只承接 數量」之文句，並簽名於旁，證人李正國固於原審到場證 稱：「（問：你當時為何會特別記載『只承接數量』這幾 字，意義為何？）我不知道該些設備是好的還是壞的，所 以我沒有辦法負此責任，且我點交的時候那些設備外表都 已經生鏽、裡面的零件有欠缺，所以我只答應要承接系爭 設備的數量，至於以後的測試、保管我就不知道要由何人 負責」、「（問：98年1月22日點交當時，是否有檢查該 些設備是好的還是壞的？且記載設備有何損害？）我點交 的時候有檢查設備是否有問題，並記明在點交記錄裡面， 桃院卷第10、11頁我當庭打勾的部分就是當時查證有無損 壞的情形，但沒有測試功能」、「（問：點交當時有無表 示損壞的設備要由何人負責？）由原廠商霸壘公司負責」 等語（見原審卷第377頁）。惟系爭承攬契約第11條第（ 十一）項約定：「甲方《即被上訴人，下同》提供設備或 材料供乙方履約者，乙方應於收受時作必要之檢查，以確 定其符合履約需要，並作成紀錄。設備或材料經乙方收受 後，其滅失或損害，由乙方負責」等語（見桃院卷第90頁 ），上訴人既係以承作水電工程為業，就簽署、履行契約 、工程施作等必具有一定之經驗，當明瞭書面契約之權利 義務、設備及材料瑕疵之責任歸屬事項。證人李正國雖稱 其知悉系爭設備具外表生鏽、零件欠缺之瑕疵，應由霸壘 公司對其負責，惟其於點交紀錄中僅載明「只承接數量」 等語，並未載明VCB等工程設備有何不堪使用之具體情形 ，及該瑕疵應由前承包商霸壘公司負責，非由上訴人負責 之意旨或類此文句，是證人李正國縱於點交紀錄上記載「 只承接數量」一詞，仍難認嗣後檢測現勘紀錄上所載系爭 VCB等工程設備之瑕疵，係於點交時均已存在，亦難認該 等瑕疵與上訴人之保管無關而非屬上訴人之契約責任，故 上訴人不得以此拒負系爭契約第11條第（十一）項所規定 之責任。是系爭VCB等工程設備縱於點交前即存在瑕疵， 惟該瑕疵與檢測現勘紀錄上所載瑕疵未必相同，而李正國 於點交紀錄上記載「只承接數量」文句，及其於原審所為 證詞，均不能據以認定兩造間有以口頭另行成立諾成委任 契約之合意。則上訴人主張其因修繕系爭VCB等工程設備 之瑕疵所支出之439萬256元，係基於兩造間另成立之諾成 委任契約，被上訴人應償還其支出之439萬256元等語，難 認有據。 六、次按「未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理 應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之 」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還 其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同」， 民法第172條、第179條分別定有明文。本件依兩造間之系爭 契約第11條第(十一)項約定：「甲方提供設備或材料供乙方 履約者，乙方應於收受時作必要之檢查，以確定其符合履約 需要，並作成紀錄。設備或材料經乙方收受後，其滅失或損 害，由乙方負責」，第9條第(八)項約定：「甲方供給材料 ，乙方負善良保管人之保管責任，如有損壞缺少，概由乙方 負責」，嗣雙方於98年1月22日就系爭發包案辦理點交，經 兩造確認，於點交紀錄上記載：將現地材料、設備進行清點 ，並移交上訴人，後續由承商負保管責任，有關功能測試依 契約圖說規定辦理等語，並經兩造代表簽名，有點交紀錄附 卷可稽（見桃院卷第9頁），而李正國雖於點交紀錄上記載 「只承接數量」文句，惟未載明瑕疵為何，及該等瑕疵非屬 上訴人契約責任之意旨，上訴人不得以此拒負系爭契約第11 條第（十一）項所規定之責任，已如前述，故兩造間就系爭 VCB等工程設備點交後之權利義務關係既有約定，自應優先 適用系爭契約之約定，則系爭VCB等工程設備於點交時之瑕 疵，無論與檢測現勘紀錄上所載之瑕疵是否相同，於點交之 後，上訴人即應依系爭契約第11條第（十一）項、第9條第( 八)項之約定負責，是上訴人就系爭VCB等工程設備支出之43 9萬256元，係屬履行其系爭契約之義務，難認兩造間成立無 因管理，或被上訴人有何不當得利，從而，上訴人主張依無 因管理、不當得利法則，請求被上訴人返還其之支出之439 萬256元，均屬無據。 七、綜上所述，上訴人主張依諾成委任契約，請求被上訴人償還 439萬256元暨法定遲延利息，於法無據，不應准許。其假執 行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判 決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加 依據無因管理、不當得利之法律關係，請求被上訴人給付43 9萬256元，亦難認於法有據，應併予駁回。 八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要。 九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 102 年 10 月 1 日 民事第十八庭 審判長法 官 丁蓓蓓 法 官 李慈惠 法 官 胡宏文 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 102 年 10 月 1 日 書記官 陳思云 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。