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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第729號 上　訴　人 即被上訴人　王發 訴訟代理人　蔡文玲律師 被　上訴人 即　上訴人　陳昇揚 訴訟代理人　張信陽律師 上列當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於民國102年3 月5日臺灣士林地方法院第一審判決（101年度訴字第274號）提 起上訴，本院於103年1月7日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命陳昇揚給付部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，王發在第一審之訴駁回。 王發之上訴駁回。 第一審、第二審訴訟費用由王發負擔。 事實及理由 一、上訴人即被上訴人王發（下稱王發）主張：坐落臺北市○○ 區○○段0○段000地號土地面積1107平方公尺、權利範圍所 有權應有部分91520分之2232，暨其上31019建號、門牌號碼 臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○號房屋（下稱系爭房屋） 權利範圍全部（系爭房屋與上開土地應有部分下合稱系爭不 動產），為伊出資購買，借名登記為伊之前配偶、被上訴人 即上訴人陳昇揚（下稱陳昇揚）之母游宜臻名義（下稱系爭 借名契約）。游宜臻除陳昇揚外，另有與陳昇揚同母異父之 子女，為免日後繼承糾紛，伊終止系爭借名契約，以夫妻贈 與方式回復登記至伊名義（下稱訟爭贈與行為），再贈與（ 下稱系爭贈與契約）移轉2分之1給陳昇揚。陳昇揚自幼由伊 撫養，情同父子，伊為辦理移轉登記手續，將印鑑章、印鑑 證明交給陳昇揚，未料陳昇揚竟將系爭不動產以買賣契約（ 下稱系爭買賣契約）全部登記為其所有。惟兩造間無系爭買 賣契約存在，即系爭買賣價金之給付過程，乃由陳昇揚主導 、製造之資金流動情形。是兩造間無系爭買賣契約之意思合 致，移轉登記行為無效，爰依民法第113條、第179條、第18 4條第1項前段規定請求回復原狀，塗銷陳昇揚之所有權登記 。倘系爭贈與契約存在，然陳昇揚恃系爭不動產移轉登記為 其所有，對伊及伊子女視而不見，形同陌路，與伊間具家長 家屬關係，互負扶養義務，竟命伊搬家，伊逾80高齡，對於 居住長達20多年之系爭房屋有深厚感情，陳昇揚不盡扶養義 務及負擔，爰主張撤銷系爭贈與契約，依民法第179條規定 ，請求陳昇揚將系爭不動產移轉登記給伊等情。 二、陳昇揚則以：系爭不動產為游宜臻購買，否認系爭借名契約 之存在。游宜臻於98年間已罹癌3年，欲將系爭不動產移轉 為伊所有（游宜臻、陳昇揚間之贈與關係，下稱訴爭贈與契 約），為省稅捐，先辦理移轉登記給王發，同時辦理日後移 轉登記給伊之預告登記（下稱系爭預告登記），兩造簽訂系 爭買賣契約，並為辦理信託過戶手續，至合作金庫銀行股份 有限公司延平分行（下稱合庫延平分行）辦理不動產買賣價 金信託契約（下稱系爭信託契約），伊有支付買賣價金。上 開過程需要王發提供印鑑證明或親自簽名，並有第三人在場 ，足證王發知悉所有情事，兩造就系爭不動產買賣及移轉登 記行為未有無效或意思表示不一致之情形。王發將系爭不動 產移轉給伊，係基於游宜臻與王發間以陳昇揚為受益人之信 託契約（下稱訟爭信託契約）。倘認兩造間存在系爭贈與契 約，惟系爭不動產辦理移轉登記給伊時，游宜臻尚在世，無 約定扶養義務或任何負擔，且王發尚有直系血親卑親屬數人 ，依民法第1115條扶養義務人順序，非由伊擔任。伊同意王 發居住於系爭不動產內，從未為驅趕，且一直負擔家庭生活 費用，無應撤銷系爭贈與契約情事。況撤銷系爭贈與契約， 應自知悉得撤銷贈與之情事一年內為之等語置辯。 三、王發於原審之起訴先位聲明為：陳昇揚應將臺北市士林地政 事務所（下稱士林地政所）收件字號26398號系爭不動產所 有移轉登記（下稱系爭移轉登記）塗銷；備位聲明為：陳昇 揚應將系爭不動產移轉登記給王發。陳昇揚於原審之答辯聲 明為：王發於原審之訴均駁回。經原審判決：㈠陳昇揚應將 系爭不動產移轉登記給王發。㈡王發其餘之訴駁回。兩造各 就不服原審判決部分，提起上訴，王發之上訴聲明為：㈠原 判決不利於王發部分廢棄。㈡陳昇揚應將系爭移轉登記塗銷 。陳昇揚之答辯聲明為：上訴駁回。陳昇揚之上訴聲明為： ㈠原判決不利於陳昇揚部分廢棄。㈡上開廢棄部分，王發於 原審之訴駁回。王發答辯聲明則為：上訴駁回。 四、兩造不爭執之事項（見本院卷第128頁背面至第129頁，並依 判決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： （一）王發為游宜臻之配偶，陳昇揚為游宜臻之子，兩造非法律 上之父子關係。游宜臻於99年12月16日死亡（見原審101 年度士家簡調字第2號卷【下稱家簡調卷】第6頁之戶籍謄 本）。 （二）系爭不動產於76年12月1日因買賣登記為游宜臻所有，於 98年4月28日因夫妻贈與登記為王發所有，並於同月29日 辦理系爭預告登記（係與夫妻贈與登記同時送件）。嗣於 同年10月26日塗銷系爭預告登記，再於98年11月3日為預 告登記（下稱訟爭預告登記）。後於99年11月23日塗銷訟 爭預告登記，且以買賣為原因登記為陳昇揚所有（見原審 卷第23頁至第30頁之土地登記申請書、臺北市稅捐稽徵處 土地徵值稅不課徵證明書、土地所有權贈與移轉契約書、 臺北市稅捐稽徵處士林分處98年契稅繳款書、建築改良物 所有權贈與移轉契約書、第31頁至第35頁之土地登記申請 書（系爭預告登記）、預告登記同意書、第36頁至第40頁 之土地登記申請書（塗銷系爭預告登記）、預告登記塗銷 同意書、第41頁至第45頁之土地登記申請書（訟爭預告登 記）、預告登記同意書、第132頁至第137頁之系爭不動產 登記謄本、士林地政所網路申領異動索引，均影本）。 （三）系爭買賣契約、系爭信託契約之王發簽名，均王發所親為 （見原審卷第46頁至第57頁之系爭買賣契約影本、系爭信 託契約影本）。 （四）系爭買賣契約書載明價金新臺幣（下同）450萬元，包括 簽約款220萬元、尾款230萬元。其中簽約款220萬元扣除 170萬元外，陳昇揚另匯入合作金庫信託部50萬元（參陳 昇揚提出之交易明細表、取款憑條、存入信託專戶之存款 憑條，見原審卷第81頁至第83頁），扣除王發應付稅捐後 ，為18萬4922元，於99年12月29日由合庫信託部匯入王發 帳戶內。尾款230萬元，陳昇揚於99年12月29日經由合作 金庫信託部匯入王發帳戶（參陳昇揚提出之交易明細表、 取款憑條、存款憑條，見原審卷第85頁至第87頁）、王發 存摺影本（見原審卷第90頁）。100年1月24日、同月27日 、同年2月9日分別自王發帳戶內提領或轉帳118萬4922元 、80萬元、50萬元，有王發提出之存摺明細、取款憑條、 存款憑條、現金支出傳票為證（原審卷第90頁至第94頁） 。 五、經本院於102年10月17日與兩造整理並協議簡化之爭點為（ 見本院卷第199頁，並依本院論述之先後與妥適，而調整其 順序、內容）： （一）王發、游宜臻間是否曾成立系爭借名契約？王發是否因訟 爭贈與行為，而取得系爭不動產所有權？ （二）王發請求塗銷系爭移轉登記，有無理由？ １、兩造間有無成立系爭買賣契約？系爭買賣契約是否有效？ ２、系爭移轉登記行為是否有效？係依系爭買賣契約、系爭贈 與契約或訟爭信託契約？系爭不動產移轉之權利範圍為何 ？ ３、王發依民法第113條、第184條第1項前段、第179條等規定 ，請求陳昇揚塗銷系爭移轉登記，是否可採？ （三）王發請求移轉系爭不動產，有無理由？ １、兩造間有無成立系爭贈與契約？ ２、系爭贈與契約是否為附負擔之贈與？王發得否撤銷系爭贈 與契約？ ３、王發得否依民法第419條第2項（第412條第1項、第419條 第1項）規定請求陳昇揚移轉系爭不動產？ ４、王發得否依民法第179條規定請求陳昇揚移轉系爭不動產 ？ 六、茲就爭點分別論述如下： （一）王發、游宜臻間未成立系爭借名契約，王發亦未因訟爭贈 與行為而取得系爭不動產所有權。 １、王發係主張：系爭借名契約存在之事實，有買賣契約書影 本（見原審卷第62頁至第63頁，下稱訟爭買賣契約書，該 契約關係下稱訟爭買賣契約）、斡旋金暫收據影本（見原 審卷第64頁，下稱系爭收據），參以伊子王世昌擔任法定 代理人之堃泰貿易有限公司（下稱堃泰公司）亦設立於系 爭房屋即明云云。 ２、所謂借名登記契約，乃當事人約定，一方（借名者）經他 方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以 他方之名義，登記為所有人或其他權利人。由是而論，借 名登記契約之成立，側重於借名者與出名者間之信任關係 ，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦 予無名契約之法律效力。惟當事人間應有借名登記之合意 ，始能成立借名登記契約，至為明灼。又民事訴訟如係由 上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責。若上訴人 先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人 就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回上訴人之請求（最高法院17年上字第917號判例參 照）。而不動產實際出資者與登記名義人不同之情況，事 所多有，借名登記、贈與、隱名合夥、信託或其他無名契 約之法律關係，均有可能。職是，不動產之出資者與登記 名義人間是否存在借名登記契約，應由主張借名登記契約 存在者舉證以實其說。準此，王發主張系爭借名契約存在 之事實，既為陳昇揚所否認，當由王發就系爭借名契約存 在之事實，負舉證之責，至為明灼。 ３、王發、游宜臻原為夫妻關係；系爭不動產於76年12月1日 因買賣登記為游宜臻所有，於98年4月28日因夫妻贈與登 記為王發所有等情，為兩造所不爭執（見上四之（一）、 （二）所載）。且王發、游宜臻於74年以前即結婚，未約 定夫妻財產制等節，亦為兩造所無異詞（見本院卷第248 頁），均堪認為真實。參諸證人即游宜臻之姊游秀春證稱 ：系爭不動產是王發出資購買的，差不多4、5百萬元，伊 有看到錢；這跟陳昇揚親生父親的撫卹金無關等語（見原 審卷第120頁背面）；訟爭買賣契約書、系爭收據內容等 情以考，堪認王發為訟爭買賣契約之買受人，即系爭不動 產為王發所出資購買，應可確定。 ４、聯合財產中，夫或妻於結婚時所有之財產，及婚姻關係存 續中取得之財產，為夫或妻之原有財產，各保有其所有權 。74年6月3日修正公布之民法第1017條第1項前段規定甚 明。又中華民國七十四年六月四日以前結婚，並適用聯合 財產制之夫妻，於婚姻關係存續中以妻之名義在同日以前 取得不動產，而有左列情形之一者，於本施行法中華民國 八十五年九月六日修正生效一年後，適用中華民國七十四 年民法親屬編修正後之第1017條規定：婚姻關係尚存續 中且該不動產仍以妻之名義登記者。夫妻已離婚而該不 動產仍以妻之名義登記者。民法親屬編施行法第6條之1亦 有明定。由是而論，王發、游宜臻於74年6月4日以前結婚 ，系爭不動產復於76年12月1日始因買賣而登記為游宜臻 所有，不論游宜臻有無出資購買系爭不動產，系爭不動產 即為游宜臻所有，至為明顯。 ５、審諸證人傅秀玲結稱：「（問：你是否知道系爭房屋是登 記為游宜臻所有？）知道。」「（問：你何時知道？）因 為游宜臻一直都把權狀放在公司，所以我知道，游宜臻也 有跟我說過。」「（問：游宜臻有無拿系爭不動產去跟銀 行借錢？）我知道游宜臻有跟花旗銀行貸過款，…花旗銀 行也有寄帳單來，那是十幾年前的事情。」等語（見本院 卷第141頁正面、背面）；游宜臻於95年11月間曾以系爭 不動產設定抵押，以陳昇揚為保證人，向國泰世華銀行貸 款900萬元，至98年11月2日始清償塗銷，有國泰世華銀行 之貸款契約書及本票影本、系爭不動產他項權利部之異動 索引為憑（見本院卷第155頁至第156，另參本院卷第268 頁背面之王發意見）等節以察，足徵游宜臻有保管系爭不 動產權狀，且將系爭不動產設定抵押權等實質之管理處分 權，益徵系爭不動產於系爭移轉登記前，應屬游宜臻所有 ，實堪確定。 ６、王發就系爭借名契約於何時、何地、因何故成立等節，俱 未詳細陳明，復未提出系爭借名契約存在之證據，已難採 信。佐以證人即辦理系爭移轉登記之地政士高世賢證稱： 「（問：在你辦理系爭不動產的系爭移轉契約登記、系爭 預告登記的過程中，王發說的話中有沒有提到他要終止與 游宜臻間之借名登記、或是說系爭不動產本來是他的之類 的話？）沒有。」「（問：你在辦理本件系爭不動產移轉 登記過程中，有無聽聞系爭借名登記契約的事情？）沒有 。」等詞（見本院卷第221頁背面）以觀，果確有系爭借 名契約存在，奈何於高世賢辦理系爭移轉登記過程，王發 從未提及系爭借名契約或系爭不動產本來為伊所有等類言 語。職是，王發空言主張系爭借名契約存在，惟未舉證以 實其說，自難採信。 ７、表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無 效。虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項 法律行為之規定。民法第87條第1項本文、第2項分別定有 明文。又所謂虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關 於該項法律行為之規定，係指為虛偽意思表示之當事人間 ，隱藏有他項真實之法律行為而言（最高法院50年臺上字 第2675號判例意旨參照）。查系爭不動產於辦理夫妻贈與 登記，同時送件辦理系爭預告登記；系爭預告登記於98年 10月26日塗銷後，即於同年11月3日辦理訟爭預告登記， 而於99年11月23日塗銷訟爭預告登記，且以買賣為原因登 記為陳昇揚所有；系爭買賣契約、系爭信託契約之王發簽 名，均王發所親為等節，為兩造所不爭執（見上四之（二 ）、（三）所載），堪信為真實。 ８、細繹高世賢結稱：「（問：為什麼要辦系爭預告登記）… 原本要由游宜臻把系爭不動產過戶給陳昇揚，因為稅賦的 關係，他們要用自用住宅的稅率，這樣才辦得成，但因為 系爭房屋有陳昇揚的公司執照設立，所以不符合自用住宅 的條件，就一定要把公司執照登記的地址遷出滿一年，才 有辦法用自用住宅的稅率辦理，所以要有一年的時間，才 可以將系爭不動產過戶給陳昇揚，因陳昇揚跟我說，游宜 臻的健康狀況不是很好，我與王發、陳昇揚在討論也有說 這方面的事，游宜臻的健康狀況不是很好，如果要等一年 ，怕一年之內游宜臻會有狀況發生，所以權宜之計，就是 先將系爭不動產用夫妻贈與的方式，過戶在王發的名下。 但剛開始最主要的目的是要把系爭不動產過戶給陳昇揚， 所以才辦理系爭預告登記。等一年之後符合自用住宅的條 件之後，再將系爭不動產過戶給陳昇揚…」「（問：辦理 王發、游宜臻間之贈與移轉，同時辦理系爭預告登記這個 動作，是否代表著游宜臻的真正意思是要把系爭不動產過 戶給陳昇揚，而不是將系爭不動產以夫妻贈與移轉給王發 ？）他們當時的真意就是這樣，不然幹嘛要辦理系爭預告 登記。」「（問：你有跟王發、陳昇揚及游宜臻確認他們 的真意？）有。我當面都有跟王發、陳昇揚、游宜臻三人 說清楚，真意是否如此，他們都確認是這樣。」「（問： 期間他們三人有無不同意見或說法？）沒有。我辦理系爭 不動產的系爭移轉契約登記、系爭預告登記的過程中，他 們都沒有不同的意見或爭議。」等語（見本院卷第221頁 ）；堃泰公司、呈勢企業有限公司（下稱呈勢公司）於98 年5月間先後自系爭房屋址遷離等情（分見本院卷第196頁 ；第197頁、第203頁）以考，堪認陳昇揚抗辯：游宜臻因 罹患癌症且病況不佳，基於訴爭贈與契約，欲將系爭不動 產所有權移轉予陳昇揚，然因系爭房屋有堃泰公司、呈勢 公司登記設立其上，逕行移轉不能適用自用住宅之稅率， 乃先辦理訟爭贈與行為，將系爭不動產移轉登記為王發所 有，但為避免發生其他變故，同時辦理系爭預告登記，以 確保陳昇揚取得系爭不動產所有權等節，堪予採信。 ９、佐諸高世賢證稱：「（問：游宜臻將系爭不動產以、、、 贈與契約移轉登記給王發，是否僅為完成辦理游宜臻、陳 昇揚間之移轉系爭不動產的目的？）是的，這是唯一的目 的，游宜臻不是要送給王發，只是為了要符合自用住宅的 關係。」「（問：你辦好系爭不動產過戶給王發及系爭預 告登記之後，將系爭不動產之權狀交給何人？）陳昇揚。 …」等詞（見本院卷第222頁）；系爭預告登記之塗銷與 合作金庫銀行之抵押權設定時間相近，抵押權設定後即設 定訟爭預告登記（見上７之認定）；合作金庫銀行貸款係 以陳昇揚為借款人，王發為擔保物提供人等情（見本院卷 第193頁至第195頁），綜合以考，益徵訟爭贈與行為乃王 發、游宜臻間之通謀虛偽意思表示，而隱藏將系爭不動產 移轉為陳昇揚所有之訟爭信託契約、訴爭贈與契約等行為 ，洵堪認定。以故，王發未因訟爭贈與行為而取得系爭不 動產所有權，至為明顯。 10、王發另主張：伊因信賴陳昇揚，為辦理移轉登記手續將印 鑑章、印鑑證明交給陳昇揚，詎陳昇揚竟將系爭不動產全 部移轉登記為陳昇揚所有，其間經過情形，伊均不知情云 云。然參諸高世賢、洪美莉之證述內容（分見本院卷第22 0頁至第223頁、原審卷第96頁至第97頁；第98頁至第99） ，可知王發非將印鑑章、印鑑證明交給陳昇揚，而係交予 高世賢、洪美莉辦理相關手續。且前後兩次移轉登記過程 ，皆由高世賢、洪美莉親至系爭房屋用印，王發、陳昇揚 、游宜臻均在場，高世賢、洪美莉於確認當事人之真意， 始行辦理。況且，王發既於系爭買賣契約、系爭信託契約 、及合作金庫銀行消費者貸款申請書、借款契約上親自簽 名（分見本院卷第193頁背面、第194頁、第195頁），顯 見王發辯稱不知情云云，要非可取。據此，王發、游宜臻 間未有系爭借名契約之成立，且王發未因訟爭贈與行為而 取得系爭不動產所有權，洵堪認定。 （二）王發請求陳昇揚塗銷系爭移轉登記，為無理由。 １、系爭買賣契約應屬無效。 ①系爭買賣契約書載明價金計450萬元，簽約款220萬元扣除 170萬元外，陳昇揚另匯入合作金庫信託部50萬元，扣除 王發應付稅捐後，為18萬4922元，於99年12月29日由合庫 信託部匯入王發帳戶內；陳昇揚另於99年12月29日將尾款 230萬元經由合作金庫信託部匯入王發帳戶；100年1月24 日、同月27日、同年2月9日分別自王發帳戶內提領或轉帳 118萬4922元、80萬元、50萬元等事實，為兩造所不爭執 （見上四之（四）所載），自堪認為實在。基此，衡諸系 爭買賣契約之價金交付流程，異於正常交易狀況；除應付 稅捐外，陳昇揚匯入王發帳戶之金錢248萬4922元（計算 式：0000000＋184922＝0000000），隨於1、2月內提領一 空（0000000＋800000＋500000＝0000000），回流至陳昇 揚帳戶（參原審卷第99頁至第100頁陳昇揚之陳述內容） 等節以觀，足徵系爭買賣之價金給付，非屬真正，堪予確 定。 ②承上（一）之７、８、９、10所述，足徵游宜臻基於訴爭 贈與契約，欲將系爭不動產所有權移轉予陳昇揚，然為節 稅而先辦理訟爭贈與行為，同時辦理系爭預告登記、訟爭 預告登記，即訟爭贈與行為乃王發、游宜臻間之通謀虛偽 意思表示，而隱藏將系爭不動產移轉為陳昇揚所有之訟爭 信託契約、訴爭贈與契約。再綜觀王發、陳昇揚簽訂系爭 買賣契約，並辦理系爭信託契約，為兩造所無異詞（見上 四之（二）、（三）所述）；高世賢、洪美莉關於兩造參 與系爭不動產移轉登記過程之證言（分見本院卷第219 頁 背面至第223頁、原審卷第96頁至第97頁；第98頁至第99 頁）等情以察，堪認系爭買賣契約亦屬兩造間之通謀虛偽 意思表示，而屬隱藏游宜臻將系爭不動產移轉為陳昇揚所 有之訟爭信託契約、訴爭贈與契約之階段行為，洵堪認定 。 ③稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支 付價金之契約。民法第345條第1項定有明文。承上①、② 所述，兩造就系爭不動產既無買賣之真意，亦無支付價金 之事實，是依民法第87條第1項本文規定，可知系爭買賣 契約應屬無效，實可確定。 ２、系爭移轉登記行為，係依訟爭信託契約、訴爭贈與契約而 為，應屬有效。 ①王發係以：陳昇揚取得系爭不動產登記之原因為買賣，並 非信託，且無信託之書面契約，是訟爭信託契約不能成立 ，伊得主張系爭移轉行為無效，蓋系爭贈與契約之標的為 系爭不動產應有部分二分之一，陳昇揚竟辦理系爭移轉登 記行為，兩造意思表示不一致，應屬無效云云。 ②當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 民事訴訟法第277條本文規定甚明。又請求履行債務之訴 ，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由 原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真 實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證 責任分擔之原則（最高法院43年臺上字第377號判例參照 ）。 ③關於系爭贈與契約存在之事實，為陳昇揚所否認，自應由 王發負舉證之責。惟王發僅空言主張：伊與陳昇揚情同父 子，將系爭不動產二分之一贈與陳昇揚，除有在該屋終老 之意，更想與陳昇揚享父子親情，屬附負擔之贈與云云， 然未舉證以實其說，已難採信。況細繹上四之（二）、（ 三）、（四）所載兩造所不爭執之系爭不動產移轉登記過 程、系爭買賣契約、系爭預告登記、訟爭預告登記、系爭 信託契約之相關文件及流程，皆未涉及系爭贈與契約之事 實；高世賢、洪美莉亦未述及系爭贈與契約之情事（分見 本院卷第219頁背面至第223頁、原審卷第96頁至第97頁； 第98頁至第99頁）等節觀之，尤見系爭贈與契約存在之事 實，尚屬不能證明。從而，王發上開關於系爭贈與契約之 主張（包括贈與標的為系爭不動產應有部分二分之一、系 爭贈與契約為附負擔之贈與等節），均非可取，洵堪認定 。 ④如上（一）之５、６所示，王發主張之系爭借名契約不存 在，游宜臻始為系爭不動產之所有權人，當得自由使用、 處分系爭不動產。又承上（一）之８、９及上１之②所載 ，足徵王發、游宜臻間之訟爭贈與行為，與兩造間之系爭 買賣契約，均通謀之虛偽意思表示，而隱藏游宜臻將系爭 不動產移轉為陳昇揚所有之訟爭信託契約、訴爭贈與契約 。據此，游宜臻欲將系爭不動產移轉為陳昇揚所有，因節 稅考量，乃有訟爭贈與行為、系爭買賣契約，佐以系爭預 告登記、系爭信託契約、訟爭預告登記等行為，以確保訟 爭信託契約、訴爭贈與契約之履行，至為明顯。 ⑤虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律 行為之規定。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪 失及變更者，非經登記，不生效力。民法第87條第2項、 第758條第1項分別定有明文。從而，系爭移轉登記行為， 乃依訟爭信託契約、訴爭贈與契約而為，當屬有效，實堪 確定。至系爭不動產登記謄本記載：系爭不動產於98年4 月28日因夫妻贈與登記為王發所有，於99年11月23日以買 賣為原因登記為陳昇揚所有，乃屬地政登記之行政管理， 雖與實際情形有悖，然不影響陳昇揚因訟爭信託契約、訴 爭贈與契約取得系爭不動產所有權之效力。又訟爭信託契 約，乃為履行游宜臻依訴爭贈與契將系爭不動產所有權移 轉予陳昇揚之目的，與是否符合信託法規定之「信託契約 」無涉，併此指明。 ３、王發依民法第113條、第184條第1項前段、第179條等規定 ，請求陳昇揚塗銷系爭移轉登記，應非可採。 承上２所述，陳昇揚係因訟爭信託契約、訴爭贈與契約而 取得系爭不動產所有權，即系爭移轉登記行為為有效，則 陳昇揚取得系爭不動產所有權既非侵權行為，亦非屬無法 律上原因而受利益，則王發主張依民法第113條、第184條 第1項前段、第179條等規定，請求塗銷系爭移轉登記，均 屬無據，洵堪確定。 （三）王發請求陳昇揚移轉系爭不動產，亦為無理由。 １、兩造間未成立系爭贈與契約。 如上（二）之２③所述，王發就系爭贈與契約之事實，未 舉證以實其說，是王發關於系爭贈與契約標的為系爭不動 產應有部分二分之一、或系爭贈與契約為附負擔之贈與等 主張，均非可採。據此，兩造間未成立系爭贈與契約，可 以確定。 ２、職是，王發所謂：系爭贈與契約為附負擔之贈與，伊已撤 銷贈與，陳昇揚應返還系爭不動產云云，洵非可取。從而 ，王發依民法第419條第2項（第412條第1項、第419條第1 項）、第179條等規定，請求陳昇揚移轉系爭不動產，皆 非可採，實堪認定，至原列「系爭贈與契約是否為附負擔 之贈與？王發得否撤銷系爭贈與契約？」等爭點之兩造陳 述，核無贅予論列之必要，附此指明。 ３、當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中 認為不必要者，不在此限。民事訴訟法第286條定有明文 。所謂不必要之證據，係指當事人聲明之證據，與應證事 實無關，或不影響裁判基礎，或毫無證據價值，或因有窒 礙不能預定調查證據之期間或訟爭事實已臻明暸且法院已 得強固之心證而言。王發於本院準備期日終結後，復具狀 聲請訊問證人余惠碧（見本院卷第269頁），然其待證事 實為陳昇揚取得系爭不動產後，兩造之互動情形，核與系 爭贈與契約或訟爭信託契約、訴爭贈與契約之存否無涉。 王發另聲請向合作金庫銀行函詢系爭不動產之抵押權設定 及貸款情形（見本院卷第287頁），亦與上開認定無關， 均無調查之必要，附此指明。 七、綜上所述，王發之先位、備位主張，均不足採。陳昇揚之抗 辯，尚屬可信。是則，王發先位主張本於民法第113條、第 184條第1項前段、第179條等規定，請求陳昇揚塗銷系爭移 轉登記；備位主張本於民法第419條第2項（第412條第1項、 第419條第1項）、第179條等規定，請求陳昇揚移轉系爭不 動產，均為無理由，不應准許。原審就王發先位之訴，為王 發敗訴之判決，並無不合。王發上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟原審判命陳昇揚應 移轉系爭不動產予王發，尚有未洽。陳昇揚上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄 改判，如主文第2項所示。 八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或 防禦方法；未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以 影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。 九、據上論結，本件王發之上訴為無理由，陳昇揚之上訴為有理 由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項，第78條，判決 如主文。 中 華 民 國 103 年 1 月 21 日 民事第五庭 審判長法 官 李錦美 法 官 張松鈞 法 官 鍾任賜 正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀 （均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具 有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資 格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但 書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本，如委任律師提 起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 1 月 21 日 書記官 吳金來 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。