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臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　102年度上字第828號 上訴人即附　施獻顓 帶被上訴人 訴訟代理人　黃碧芬律師 複　代理人　林明煌律師 被上訴人即　張韶涵 附帶上訴人　　　　　　號 訴訟代理人　陳文禹律師 複　代理人　陳泰溢律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件， 上訴人對於中華民國102 年6月28日 臺灣臺北地方法院98年度建字第84號第一審判決提起 上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國103年4月29日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項請求，及該部 分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判廢棄。 前開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣叁佰貳拾柒萬肆仟 伍佰貳拾伍元，及自民國九十七年七月四日起至清償日止，按週 年利率百分之五計算之利息。 其餘上訴駁回。 附帶上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審關於上訴部分之訴訟費用，由 被上訴人負擔百分之九十一，餘由上訴人負擔；附帶上訴部分之 訴訟費用，由被上訴人負擔。 本判決所命之給付，於上訴人以新臺幣壹佰壹拾萬元供擔保後， 得假執行；但被上訴人如以新臺幣叁佰貳拾柒萬肆仟伍佰貳拾伍 元預供擔保，得免為假執行。 事實及理由 壹、程序方面 一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之， 但請求之基礎事實同一者，不在此限， 民事訴訟法第446條 第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人即附帶被上 訴人施獻顓（下稱施獻顓）於原審起訴依承攬契約之法律關 係，請求被上訴人即附帶上訴人張韶涵（下稱張韶涵）給付 承攬報酬（見原審審建字卷第3至5頁），嗣於原審民國99年 6月14日具狀追加民法第169條表見代理規定、b第179條不當 得利規定，為請求權基礎（見原審卷㈠第73至75頁），原審 以施獻顓不能證明兩造間成立承攬契約，張韶涵受有利益亦 非無法律上原因，而駁回施獻顓之請求（漏未斟酌表見代理 部分），施獻顓提起上訴，並追加主張張韶涵嗣已受讓成為 海豚灣音樂工作室（下稱海豚灣工作室）負責人，依債務承 擔之規定，應承擔本件承攬報酬給付義務（見本院卷第23頁 ），經核施獻顓主張表見代理部分，係原審已提出之請求權 基礎，而債務承擔部分固係追加請求權基礎，然此部分與原 審請求之基礎事實相同，揆諸首開規定，亦應准許，張韶涵 所辯施獻顓依表見代理、債務承擔規定所為請求，均為訴之 追加，不得於第二審提出云云，容有誤會，尚非可取。 二、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，民事訴訟法 第460條前段定有明文。 次按附帶上訴乃被上訴人對於第一 審判決聲明不服之方法，其所聲明不服之判決，雖須為上訴 人表示上訴之第一審判決，然不以上訴人所不服之部分為限 。是第一審判決就可分之訴訟標的、數項訴訟標的、或本訴 與反訴，其以一判決為裁判者，無論上訴人上訴之範圍如何 ，被上訴人均得對該判決不利於己之部分，提起附帶上訴（ 最高法院21年上字第168號判例意旨參照）。 查原審就本訴 、反訴以一判決合併裁判，施獻顓就本訴部分提起上訴後， 張韶涵就反訴部分提起附帶上訴，揆諸上開判例意旨，張韶 涵所提附帶上訴並無要件欠缺，施獻顓主張附帶上訴不合法 ，委無可取。 貳、實體方面 一、施獻顓部分 ㈠本訴主張：兩造於95年10月間口頭成立房屋裝潢工程承攬契 約（下稱系爭裝潢工程契約），約定由施獻顓承攬張韶涵所 有門牌號碼臺北市○○○路○段○○巷○弄○○號全棟房屋（下稱 系爭房屋）之裝潢工程，再由施獻顓依工程進度向張韶涵請 款，施獻顓於96年8月間完成系爭裝潢工程， 然張韶涵迄今 仍有工程款新臺幣（下同）411萬7,073元尚未給付，施獻顓 前於97年6月27日發函催告張韶涵於5日內給付，張韶涵已於 翌日收受催告函，惟置之不理，依民法第505條規定， 其得 請求張韶涵給付剩餘之工程款。張韶涵固辯以其非系爭裝潢 工程契約之定作人，然張韶涵為系爭房屋所有人，其母姜文 雀與施獻顓洽商成立系爭裝潢工程契約時，係以張韶涵代理 人自居，張韶涵亦多次陪同姜文雀磋商裝潢細節，且未否認 姜文雀為其代理人，甚至曾單獨前來挑選衛浴設備及磁磚， 並指示姜文雀支出承攬報酬， 亦應依民法第169條表見代理 規定，負定作人責任。退步言之，系爭房屋為張韶涵所有， 施獻顓對系爭房屋所為裝潢，使張韶涵受有利益，若兩造間 無系爭裝潢工程契約關係存在， 其亦得依民法第179條不當 得利規定，請求張韶涵返還所得利益。再者，系爭裝潢工程 之工程款均係由海豚灣工作室支付，亦應認該工作室為定作 人，既海豚灣工作室負責人嗣由姜文雀讓與張韶涵，張韶涵 應繼受全部權利義務，則其依民法債務承擔之規定，亦得請 求張韶涵給付工程款，並聲明：張韶涵應給付施獻顓411萬7 ,073元，及自97年7月4日起至清償日止，按週年利率5%計算 之利息。願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡反訴則以：系爭房屋之屋齡已超過20年，施獻顓曾建議張韶 涵於進行系爭裝潢工程時一併進行系爭房屋全棟外牆防水處 理，張韶涵以當時系爭房屋尚無漏水情形， 並認1樓庭院原 已施作採光罩不會漏水，待漏水後再處理為由，拒絕施獻顓 之建議，施獻顓嗣僅依張韶涵之指示，對系爭房屋之視聽室 天花板及1樓浴室屋頂施作漏水處理及防水工程， 系爭房屋 漏水係因建築自然老舊所致，系爭裝潢工程並無瑕疵。又張 韶涵未於瑕疵發現後1年內行使瑕疵修補請求權、 損害賠償 請求權，依民法第514條第1項規定，其瑕疵擔保、不完全給 付之損害賠償請求權均罹於時效而消滅，張韶涵請求修復系 爭房屋瑕疵及支付損害賠償300萬8,570元，並無所據。況施 獻顓於系爭裝潢工程完成後，應張韶涵之請求處理系爭房屋 漏水問題，惟張韶涵突然禁止施獻顓進入系爭房屋，施獻顓 因此無法繼續處理系爭房屋漏水問題，是系爭房屋漏水所造 成房屋及裝潢之損害，不能歸咎於施獻顓。 又自96年8月系 爭裝潢工程完成後，張韶涵與其家人即居住迄今，張韶涵及 家人皆能自由出入、使用系爭房屋，並無任何損失可言，張 韶涵請求不能使用系爭房屋之損害434萬4,456元、精神上損 害50萬元，均屬空言陳述，未提出任何證據佐證等語，資為 抗辯。 二、張韶涵部分 ㈠本訴則以：委由施獻顓進行系爭房屋裝潢工程者為張韶涵之 母姜文雀，兩造間從未成立任何承攬契約，張韶涵亦未委任 姜文雀為代理人與施獻顓締結契約，且張韶涵未曾給付承攬 報酬予施獻顓，已給付之承攬報酬皆為姜文雀所支付。而施 獻顓提出之請款單總表為施獻顓單方製作，該請款單總表欠 缺真實性。又張韶涵從未向施獻顓表示其母姜文雀為其代理 人，亦未出示任何授權文件，且本件從報酬給付、訂作指示 及物品挑選，再再顯示契約當事人確係姜文雀，並非張韶涵 ，無表見代理之適用。又施獻顓履行與姜文雀間之系爭裝潢 工程契約，而對系爭房屋裝潢施工，張韶涵係基於利益第三 人契約或指示給付關係而受有施獻顓提出之給付，並非無法 律上原因受有利益。況施獻顓施作之系爭裝潢工程因施作不 當，造成系爭房屋漏水，非將施獻顓施作之裝潢全數拆除， 無法修復，其基於民法瑕疵擔保、不完全給付之損害賠償及 第184條第2項侵權行為之法律關係，亦得請求施獻顓賠償系 爭房屋修復費用、不能使用系爭房屋之損害、居住安寧之人 格權損害賠償，共計731萬2,318元，得以之與施獻顓本件請 求相抵銷等語，資為抗辯。 ㈡反訴主張：施獻顓為張韶涵所有系爭房屋進行系爭裝潢工程 ，工程範圍包括電梯、水電、木工、門窗、磁磚、泥工、冷 氣、流理臺、拆除、玻璃、漏水處理、防水處理、訂製傢俱 及其他裝潢整修，於96年8月幾近完成， 僅剩燈具裝設部份 項目未裝設，詎張韶涵遷入時即發現系爭房屋有漏水情形， 系爭房屋因漏水問題造成系爭房屋1樓地下車庫 （含衛浴） 、傭人房、視聽室、妹妹臥房（含衛浴）、2樓客廳 （含衛 浴）、餐廳、廚房、3樓臥房（含衛浴）、4樓臥房（含衛浴 ）、5樓臥房及閣樓衣物間、6樓洗衣場所等產生損害金額為 300萬8,570元，又張韶涵因系爭裝潢工程瑕疵造成之漏水問 題，無法正常使用系爭房屋， 受有自96年9月起迄今（算至 101年6月）之相當於租金利益之損害434萬4,456元。另系爭 房屋在修復漏水前，張韶涵仍持續處於損害之狀態，施獻顓 應自101年7月1日起至修補系爭房屋至無漏水狀態止， 按月 給付7萬8,894元。再者，張韶涵因系爭房屋長期漏水造成居 住生活品質之人格利益受到侵害且情節重大，施獻顓應賠償 過去5年間每年10萬元之精神損失， 並聲明：施獻顓應給付 張紹涵731萬2,318元，及自反訴狀繕本送達施獻顓翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息， 暨自101年7月1日起 至系爭房屋修復至無漏水狀況之日止，按月給付7萬8,894元 。願供擔保，請准宣告假執行。 三、原審判決駁回施獻顓之本訴請求及張韶涵之反訴請求，施獻 顓提起上訴， 其上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項請 求部分廢棄。㈡張紹涵應給付施獻顓358萬3,020元，暨自97 年7月4日起至清償日時止，依週年利率5%計算之利息。㈢願 供擔保，請准宣告假執行。張韶涵則提起附帶上訴，其附帶 上訴聲明：㈠原判決關於駁回反訴部分廢棄。㈡施獻顓應給 付張韶涵731萬2,318元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息， 並自101年7月1日起 至將張韶涵所有系爭房屋修復至無漏水之日止，按月給付張 韶涵7萬8,894元。㈢願供擔保，請准宣告假執行。就對造上 訴，於本院答辯聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保 ，請求免予假執行。施獻顓就張韶涵附帶上訴部分，則答辯 聲明：附帶上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請求免予 假執行（施獻顓就本訴其餘敗訴部分，未據聲明不服已告確 定）。 四、兩造不爭執之事實： ㈠施獻顓自95年10月起至96年間有至張韶涵所有系爭房屋施作 系爭裝潢工程。 ㈡系爭裝潢工程於96年8月間完工， 張韶涵與家人已遷入系爭 房屋內居住。 ㈢施獻顓於97年6月27日發函催告張韶涵於5日內給付工程尾款 450萬2,124元，經張紹涵於97年6月28日收受送達。 ㈣施獻顓就系爭裝潢工程已收取工程款785萬5,085元。 五、施獻顓主張兩造間約定由施獻顓承攬張韶涵所有系爭房屋之 系爭裝潢工程，然張韶涵迄今仍有工程款358萬3,020元未付 ，而張韶涵則以前揭情詞置辯，茲本件應審究之爭點為：㈠ 兩造間是否成立系爭裝潢工程契約？如無，張紹涵是否應就 系爭裝潢工程契約負表見代理責任？㈡施獻顓能否依不當得 利及債務承擔規定，請求張韶涵給付工程款？㈢施獻顓所得 請求工程款為何？ ㈣張韶涵依民法第184條第2項、第495條 第1項、第227條、第227條之1規定，反訴請求施獻顓損害賠 償及抵銷有無理由？ ㈠張韶涵就系爭裝潢工程契約應負表見代理責任： ⒈施獻顓主張張韶涵就其所有系爭房屋，於95年10月間委由 其裝潢而成立系爭裝潢工程契約乙節，為張韶涵所否認， 且質之施獻顓於原審自承系爭裝潢工程契約成立之初，並 未簽立書面契約，係由張韶涵之母姜文雀代理出面洽談， 張韶涵並未直接與其洽談聯繫，其陳稱：「兩造間契約是 在95年10月間成立的，一開始是被告（指張韶涵）的母親 先出面跟原告（指施獻顓）洽談，之後被告如果有回國就 會到房屋現場去看裝潢的情形」等語（見原審審建字卷第 76頁背面），參以系爭裝潢工程契約於95年10月締結之初 ，張韶涵於95年10月4日至同年7日、同年10月11日至21日 、 同年10月30日至11月6日均在大陸地區參與表演活動， 有張韶涵提出入出國日期證明書及通告表為證（見原審審 建字卷第43至46頁），且為施獻顓所不爭，足見系爭裝潢 工程契約成立之初，張韶涵並未與施獻顓直接洽談達成合 意，張韶涵復否認曾授權其母姜文雀代理與施獻顓成立系 爭裝潢工程契約，而施獻顓就此亦未能舉證以實其說，則 施獻顓主張張韶涵與其成立系爭裝潢工程契約云云，自難 採信。 ⒉按由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代 理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任 。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民 法第169條定有明文。 施獻顓主張張韶涵之母姜文雀與其 洽談成立系爭房屋裝潢工程契約時，表示係受張韶涵授權 代理為之，其後張韶涵所為，足使其信姜文雀已獲張韶涵 授權代理，張韶涵復從未為反對之表示，應負表見代理責 任，為張韶涵所否認，經查： ⑴張韶涵於95年8月21日買受系爭房屋， 系爭房屋係於76 年1月20日建築完成， 屋齡已逾20年之地下2層、地上3 層中古屋（實際外觀為地上5層）， 有建物謄本為證（ 見原審卷㈡第182至183頁）；又系爭裝潢工程係對系爭 房屋全棟進行裝潢， 系爭房屋實際外觀為地上5層，包 括1樓為地下車庫、傭人房、視聽室、妹妹房 （含衛浴 ），2樓為客廳（含衛浴）、餐廳及廚房，3樓為弟弟房 （含衛浴），4樓媽媽房（含衛浴），5樓為張韶涵房（ 含衛浴）及衣物間，6樓為晒衣場， 有張韶涵提出大華 公證有限公司（下稱大華公證公司）製作公證報告書可 證（見原審外放證物），而依施獻顓主張承作系爭裝潢 工程契約費用達1,235萬7,209元，有請款單總表在卷可 參（見原審審建字卷第6至8頁），顯然系爭裝潢工程規 模非微，金額甚鉅，參以張韶涵固因金錢問題於98年間 起與其父母在媒體報導上公開交惡，惟於此前張韶涵屢 於媒體報導形塑與其母姜文雀感情深厚親密，工作收入 全數交予其母姜文雀一手管理之形象，有張韶涵提出新 聞報導在卷可按（見原審審建字卷第99至100頁）， 且 張韶涵在與其母姜文雀決裂前，姜文雀並無其他工作收 入，係與張韶涵同住，並負責管理張韶涵全部財務及工 作收入等情，為張韶涵所不爭，姜文雀亦以書面證明書 稱其於95年10月間係以張韶涵全權代理人之身分，將系 爭房地裝潢工程交予施獻顓承作等情（見本院卷第24頁 ），則施獻顓主張其因系爭房屋為張韶涵所有，張韶涵 為當紅藝人，有資力負擔系爭裝潢工程費用，信賴張韶 涵之母姜文雀已獲張韶涵授予代理權，故而洽談成立系 爭裝潢工程契約，應非虛妄。 ⑵次查，張韶涵曾於95年10月底或96年11月間在助理陪同 下（姜文雀未在場），前往施獻顓指定配合之衛浴廠商 璞舍股份有限公司（下稱璞舍公司）挑選系爭房屋張韶 涵房欲使用之衛浴設備包括馬桶組、蓮蓬頭、古典型浴 缸、壁式古典龍頭款式，已據璞舍公司承辦人即證人許 毓娟於原審證述綦詳（見原審卷㈠第25至26頁），復有 璞舍公司提出予施獻顓之估價單、請款單在卷可佐（見 原審審建字卷第105至106頁、卷㈠第30頁）；又張韶涵 復於96年間，在其母施文雀陪同下，另在助理陪同下（ 施文雀未在場），兩度前往施獻顓指定配合之磁磚廠商 今冠實業有限公司（下稱今冠公司）挑選磁磚樣式、花 色等情，已據今冠公司承辦人即證人王閔於原審證述明 確（見原審卷㈠第26頁），復有今冠公司提出予施獻顓 之對帳單存卷可證（見原審審建字卷第107至109頁）， 張韶涵對此亦不爭執（見原審審建字卷第81頁）；另張 韶涵對於系爭房屋其房間牆面油漆顏色、客房牆面油漆 顏色、廚房地面及隔間玻璃、廚櫃、流理檯面之顏色均 曾親書裝潢指示交予施獻顓，有施獻顓提出裝潢圖示上 張韶涵親書之裝潢指示在卷可參（見原審審建字卷第69 至71頁），且據張韶涵於書狀及其代理人於原審自承該 裝潢指示係由張韶涵親書等語（見原審審建字卷第76、 81頁），張韶涵嗣於本院否認前開裝潢指示係其所為， 要無足採。 再者，施獻顓於96年8月完成系爭房屋裝潢 工程後，張韶涵旋與其弟妹遷入系爭房屋居住，嗣因系 爭房屋發生漏水問題始行遷出等情，亦為張韶涵所自承 （見本院卷第64頁背面）。張韶涵既與其母姜文雀於96 年11月交惡前，屢於媒體形塑母女感情深厚形象，並自 承與母姜文雀同住，財務及工作收入全數交予姜文雀管 理，且其於買入系爭房屋後，姜文雀代理張韶涵與施獻 顓成立系爭裝潢工程契約，張韶涵除於姜文雀未在場之 情形下，由助理陪同至施獻顓配合之璞舍公司、今冠公 司挑選系爭房屋所欲使用之衛浴設備、磁磚花色，復親 書裝潢指示予施獻顓指定自己房間及客房牆面油漆顏色 、廚房傢俱色系，凡此均足使施獻顓誤信張韶涵授權其 母姜文雀代理其成立系爭裝潢工程契約，而張韶涵對於 姜文雀表示為其代理人乙節，亦從未向施獻顓表示反對 之意思，依民法第169條之規定， 張韶涵自應負表見代 理之授權人責任，是施獻顓主張張韶涵應負系爭裝潢工 程契約定作人責任，即屬有據。張韶涵所辯挑選裝潢設 備及裝潢指示係因其母姜文雀要求提供建議云云，縱屬 實情，然外觀上仍足使施獻顓信其已授權姜文雀代理成 立系爭裝潢契約，自不足採。 ⑶張韶涵復辯以系爭裝潢工程係由姜文雀支付工程款，姜 文雀始為定作人云云。然查，施獻顓就系爭裝潢工程已 依施作進度領得工程款785萬5,085元，包括：以姜文雀 設於中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀 行）000000000000號帳戶於95年9月19日轉帳150萬元、 95年10月31日提領95萬元另加上姜文雀給付現金5萬元 、於95年12月1日轉帳100萬元、96年11月20日提領90萬 元，另以海豚灣工作室設於中國信託銀行000000000000 號帳戶於96年1月2日提領50萬元、於96年3月19日提領 80萬元、96年5月17提領70萬元、於96年7月5日提領50 萬元、96年12月28日匯款35萬元，另施獻顓曾收取姜文 雀給付現金10萬元、第1次傢俱款10萬元、第2次傢俱款 38萬8,125元、代購演唱會門票1萬6,960元等情， 為兩 造所不爭（見兩造不爭執事實㈣），且有施獻顓提出付 款明細表為證（見本院卷第112至114頁）。又查，海豚 灣工作室於95、96年間固係以姜文雀為登記負責人，然 海豚灣工作室係張韶涵於92年主演之電視劇「海豚灣戀 人」熱播走紅後， 於93年5月27日申請設定之工作室， 海豚灣工作室設於中國信託銀行之前開帳戶 自93年5月 27日開戶時起至97年8月12日止匯入金額總計6,524萬 8,535元， 其中6,374萬8,539元係來自張韶涵所屬福茂 音樂股份有限公司匯入張韶涵之工作收入， 占97.7%， 而姜文雀設於中國信託銀行之前開帳戶 自93年5月27日 開戶時起至97年8月12日止，收入金額總計4,048萬1,95 5元，其中2,605萬6,795元 係由海豚灣工作室前開帳戶 匯入，占64.37%等情， 有中國信託銀行102年12月30日 中信銀字第00000000000000號函送交易明細可稽（見本 院卷第90至101頁）， 而質之張韶涵亦自承海豚灣工作 室前開帳戶內之款項均係其工作收入，在與其母姜文雀 未決裂前，其將所有金錢及帳戶均交由姜文雀管理運用 ，姜文雀平日係以海豚灣工作室及姜文雀前開帳戶內之 款項支付其工作上及日常生活上所需等情（見本院卷第 42頁背面、159頁背面）， 並有房屋稅轉帳繳納通知、 系爭房屋仲介費確認單、匯款申請書為證（見本院卷第 139至140、148頁）； 再參以張韶涵與其母姜文雀感情 破裂後，海豚灣工作室已於96年11月15日由姜文雀讓渡 予張韶涵，並於96年11月27日辦理登記在案，有臺北市 商業處99年5月20日北市商一字第00000000000號函送之 海豚灣工作室之設立暨變更登記資料在卷可憑（見原審 卷㈠第51至67頁），足見姜文雀前開帳戶之金額多來自 海豚灣工作室前開帳戶之轉入，而海豚灣工作室帳戶內 之款項均為張韶涵工作收入而屬張韶涵所有，張韶涵係 基於母女親情之信賴關係而全權交予姜文雀管理使用， 併支應平日張韶涵於工作上及日常生活所需甚明，是施 獻顓所收取之工程款雖多係由姜文雀及海豚灣工作室前 開帳戶支付，然前開付款帳戶內之款項實為張韶涵所有 。況施獻顓既信任張韶涵授權其母姜文雀代理成立系爭 裝潢工程契約，則不論姜文雀係以自己抑或海豚灣工作 室前開帳戶支付工程款，核與常情無悖，張韶涵執以支 付系爭裝潢工程之工程款帳戶係登記為姜文雀、海豚灣 工作室所有，姜文雀為海豚灣工作室斯時登記負責人， 即謂工程款係由姜文雀支付而與張韶涵無涉云云，顯非 實在。 ㈡施獻顓所得請求之工程款為349萬6,750元： ⒈查施獻顓主張其於96年8月完成系爭房屋裝潢工程， 工程 款總價應為1,235萬7,209元，固據提出請款單總表為證（ 見原審審建字第6至8頁），然為張韶涵所否認，且該請款 單總表未經張韶涵或其母姜文雀簽名確認，自不足採為認 定系爭裝潢工程之工程總價之根據。又系爭房屋已施作之 系爭裝潢工程，包括電梯、衛浴、水電、油漆、木工、鐵 工、鋁窗、窗簾、磁磚、泥工、冷氣、鐵捲門、木質地板 、玻璃與鏡子、流理台、拆除工程、織品計17大項，其中 電梯部分施獻顓係委由國峰電機工業有限公司施作，衛浴 部分委由璞舍公司施作，鐵工部分委由立偉不銹鋼工廠施 作，鋁窗部分委由郁濠鋁門窗行施作，窗簾部分委由杰燊 織品傢飾有限公司施作，磁磚部分係向今冠公司買受，泥 工部分委由恩瑑工程有限公司施作，冷氣部分係向第三人 城國峰買受，鐵捲門部分係委由門匠企業有限公司施作， 木質地板部分係委由吉陽地板材料有限公司施作，玻璃與 鏡子部分係向如益玻璃行買受，流理台部分則委由明美綜 合實業有限公司施作，拆除工程部分委由田原工程有限公 司施作，雅致織品係向雅致織品傢飾、納德股份有限公司 買受，其餘由施獻顓經營之舍計空間工作室自行施作等情 ，已據施獻顓提出施工圖、照片、請款單以及其他施作廠 商之收據、請款單、估價單、對帳單為證（見原審卷㈠第 126至176、卷㈡第37至54頁），而施獻顓提出之請款單及 其他配合施工廠商之收據、請款單、估價單、對帳單經原 審委託臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定價格是否合 理，鑑定人根據公會及同行所提供之參考價格，依同行經 營管理成本之不同，以施獻顓提出單據上單價未逾同行平 均價格上下20%範圍內，認屬合理價格等情， 業經鑑定人 劉東澍於本院結證明確（見本院卷第65頁），張韶涵亦未 提出鑑定人劉東澍鑑定施工費用之標準有何不合理之處， 本院自得採為認定施獻顓施作系爭裝潢工程之費用基準， 據此標準，系爭裝潢工程關於電梯部分計有3細項， 總金 額72萬元；衛浴部分有50細項，除馬桶組及電腦馬桶蓋單 價過高，應予減價共2萬6,000元外， 總金額42萬2,810元 ；水電部分有108細項，除弟弟房開關迴路不足2組，應減 價1,400元，張韶涵房開關迴路不足5組， 應減價3,500元 ，音響音源線配管價格過高，應予減價1萬元外，總金額8 5萬3,500元；油漆部分有66細項， 總金額41萬5,915元； 木工部分有97細項，總金額186萬5,860元；鐵工部分有24 細項，總金額41萬9,720元；鋁窗部分有41細項， 除創世 紀93*190在、93*187在系爭房屋未發現， 各應減價1萬元 、2萬3,500元外，總金額44萬2,800元； 窗簾部分有57細 項，除妹妹房布、紗經丈量各少4碼，各應減價8,480元、 4,800元，床嫚於系爭房屋未見， 應減價1萬1,880元，落 地窗及遮光布經丈量均少1碼， 各應減價1,830元、300元 ，又壁紙貼工、羅馬窗簾布與羅馬軌道及車工、對開窗簾 布與軌道及車工、幔雙層與軌道及車工、隔簾布與軌道及 車工、羽毛、床幔與軌道及車工、幔、絨布均未施作，共 應減價11萬9,074元，另壁紙單價過高，應減價1,400元外 ，總金額61萬4,237元；磁磚部分有23細項， 扣除實際使 用數量減少及出貨地址非系爭房屋部分，總金額37萬9,66 5元；泥工部分有73細項， 扣除客房砌磚部分廁所隔間實 際施作面積少3平方公尺，應減價2,640元，總金額87萬9, 825元；冷氣部分有24細項，總金額53萬7,700元；鐵捲門 部分有2細項，總金額8萬5,300元；木質地板部分有5細項 ，總金額28萬5,700元；玻璃、鏡子部分有6細項，總金額 25萬元；流理台部分有59細項，除美國杜邦人造石檯面21 9*60*85單價過高，應減價6,500元，地下室水槽檯面126* 60單價過高，應減價6,920元，尚朋堂電陶爐1台未於系爭 房屋發現，應減價6,000元外，總金額91萬4,722元；拆除 工程部分有細項3項，總金額40萬2,000元， 織品部分有2 細項，總金額1萬45元， 總工程款為949萬9,799元等情， 有臺北市室內設計裝修商業同業公會100年10月12日（100 ）設輝會字第0000000號函送鑑定報告書可資佐證 （見原 審卷㈠第202至359頁）；又前開鑑定報告書漏未就施獻顓 業已施作之部分項目及張韶涵訂製傢俱加以鑑定，經原審 再次委請臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定價值，依 前開認定基準， 施獻顓所提出之估價單中除4樓化妝台壁 燈、媽媽房天花板遙控風扇、舊家換燈具、紅色裁縫車、 咖啡色裁縫車於系爭房屋未見，應予減價共6萬5,650元， 另泥工部分已計入二丁掛磁磚費用， 重複列計應予減價2 萬7,000元， 視聽室天花板漏水處理不知施作範圍及處理 方式，無法鑑價，應予減價2萬元， 燈飾未載明細而無法 鑑價，應減價9萬2,845元，晒衣場昇降架單價過高，應減 價4,500元，4樓化妝台桌及妹妹房化妝台桌訂作價格過高 ，應予減價共2萬2,000元外，其餘施作價格尚屬合理，總 金額82萬51元等情，有臺北市室內設計裝修商業同業公會 102年1月24日（102）設輝會字第0000000號函送補充鑑定 報告書存卷可按（見原審卷㈢第2至59頁）。 查前開鑑定 報告就水電部分， 原鑑定總金額為85萬9,000元（見原審 卷㈠第211頁）， 然水電部分細項第71項插座迴路、第72 項燈具出線口實際施作數量雖較請款單總表記載之數量為 多，然施獻顓就此細項之施工價格估算價格既低於鑑定價 格，仍應以施獻顓主張之施工價格為準，殊無超出施獻顓 請求範圍加計施工費用之理，是鑑定報告逕將細項第71項 、第72項各加價2,800元、2,700元 （見原審卷㈠第210頁 ），自非可取，應予扣除，經扣減後之水電部分總金額應 以85萬3,500元核計。 又前開鑑定報告油漆部分，原鑑定 總金額為41萬8,115元（見原審卷㈠第213頁），鑑定報告 就其中細項第13項妹妹房電視櫃染色噴漆鑑定施工費用2, 475元，惟施獻顓就此細項僅請求275元，未逾鑑定報告所 載費用，自應以施獻顓主張之施工費用為準，經核計後， 就油漆部分應以41萬5,915元列計。 再就流理台部分，原 鑑定總金額為91萬5,922元（見原審卷㈠第227頁），然鑑 定報告就其中細項32、金額1,200元，未記載工程項目（ 見原審卷㈠第226頁）， 施獻顓所提出施工廠商明美綜合 實業有限公司之報價單就施工細項第32項亦付之闕如，則 此部分之施工費用，亦難准許，經扣除後流理台部分之總 金額為91萬4,722元。基上，二次工程鑑價總計1,031萬 9,850元 （計算式：9,499,799＋820,051＝10,319,850） ，又前開施工費用均係依材料及施工為鑑價，然施獻顓就 系爭裝潢工程另有繪製圖面及監管義務，則施獻顓主張施 工費用應按加計10%之設計監造費用，自屬合理， 依此核 計，系爭裝潢工程之總工程費用為1,135萬1,835元（計算 式：10,319,850×110/100＝11,351,835）。 施獻顓雖另 主張其曾代張韶涵支付代辦費用，共計7萬6,480元，惟為 張韶涵所否認，施獻顓復始終無法舉證明之，自不足採。 ⒉張韶涵辯稱依大華公證公司鑑定結果前開施作項目之施工 費用僅839萬5,793元，並提出公證報告書以佐其說云云（ 見原審外放公證報告書華證字第101F100-1號）。 然該公 證報告書係由張韶涵片面委由大華公證公司鑑定，並未偕 同施獻顓到場確認鑑定標的，該公證報告書對於施獻顓提 出請款單總表記載之施工費用何以認價格過高，亦未載明 認定根據，且該公證報告書對於鑑定人劉澍東會同兩造赴 系爭房屋現場指明確認存在之鑑定標的，竟有高達17項以 「現場無」為由，逕予扣除施工費用（見外放之公證報告 書華證字第101F100-1號第5、8、10、11、12、13、16、2 6頁）， 核與兩造、鑑定人劉東澍對系爭房屋鑑定標的物 已確認之情形，已有不符，參以該公證報告書既認前開項 目之鑑定標的物於系爭房屋不存在，然張韶涵另行提出大 華公證公司製作關於施獻顓施作裝潢因漏水損害之公證報 告書中，竟將前開列載為不存在之鑑定標的物列為水濕損 壞，有公證報告書可參（見外放公證報告書華證字第101F 100號第9、13、36頁），顯然前後矛盾，足見前開公證報 告書僅係依張韶涵之片面陳述作為鑑定根據，自不足採信 有利張韶涵之認定。 ⒊承前所述，本件施獻顓已施作之系爭裝潢工程，工程費用 為1,135萬1,835元，而施獻顓就系爭裝潢工程已收取工程 款785萬5,085元， 是施獻顓所得請求之剩餘工程款為349 萬6,750元（計算式：11,351,835－7,855,085＝3,496,75 0）。 ㈢張韶涵所得請求之損害賠償計22萬2,225元： ⒈按承攬人完成之工作，應使其具備約定之品質，及無減少 或滅失其價值，或不適用於通常或約定使用之瑕疵，民法 492條定有明文； 此項承攬人之瑕疵擔保責任係無過失責 任，固不以承攬人具有過失為必要，惟若交付之工作物有 可歸責於承攬人之事由致生之瑕疵，則亦發生不完全給付 之債務不履行問題，倘承攬人應負不完全給付之債務不履 行責任者，自非不能類推適用給付遲延之法則請求補正或 賠償損害（ 最高法院89年台上字第412號判決意旨參照） 。是承攬人完成之工作物有瑕疵時，定作人除得主張民法 第493條至第495條規定之瑕疪擔保權利外，另得主張民法 第277條規定之不完全給付權利甚明。 ⒉本件張韶涵辯以施獻顓施作之系爭裝潢工程有瑕疵，並造 成系爭房屋漏水， 應依民法第495條第1項、第227條、第 227條之1規定，賠償其所受損害，此為施獻顓所否認，自 應由張韶涵先就系爭裝潢工程施作有瑕疵，並致張韶涵受 有損害之事實負舉證之責。經查： ⑴經原審委請臺北市內設計裝修商業同業公會就張韶涵提 出系爭房屋裝修瑕疵及裝修造成之漏水進行鑑定之結果 ：系爭房地之車庫燈具不亮，施獻顓已更換新燈，電孔 外露，應再加一片適當比例之6分板， 作為燈具之底板 ，漆與天花板同色，修復費用3,000元； 妹妹房之屋頂 漏水，對照漏水位置上方為1樓庭院， 庭院內有貓狗屋 及南方松地板，無給水設備，僅有清洗貓狗屋之排水問 題，認係因清洗貓狗屋之污水流溢至庭院地板，復因庭 院地板防水不佳，引起地下1樓妹妹房漏水， 施獻顓於 鑑定時亦自承因系爭房屋庭院原有採光罩設置，故僅就 貓狗屋所在位置施作排水設備，是認庭院部分應補作防 水設備，費用5萬4,900元；1樓上2樓之樓梯口因裝修形 成之裂痕，應批土重漆，費用3,000元， 其餘結構樑之 裂痕，無法證明與系爭裝潢工程有關；餐廳水電未完工 ，費用1,500元； 又媽媽房浴室防水設備處理不當，造 成浴缸轉角位置下方之弟弟房之屋頂漏水痕，須拆除重 做媽媽房浴室及補回重漆弟弟房屋頂，費用8萬4,425元 ，且因媽媽房浴室防水問題，連帶造成1樓上2樓之樓梯 口之屋頂漏水痕，重漆費用3,000元， 餐廳之牆面漏水 痕，重漆費用1,500元， 弟弟房走道之屋頂及牆面漏水 痕，重漆費用5,000元，弟弟房桌面木皮損壞，費用1萬 1,700元，又弟弟房之屋頂PC板未做好，應重打silicon e，並重漆牆面漏水痕， 重換水痕地板，費用1萬7,200 元， 另弟弟房之木櫃因上方4樓媽媽房浴室防水設備施 作不當，及外牆冷媒鑽孔，邊緣封閉不全，造成木櫃發 霉，應加計處理外牆管線邊及櫃子封板之費用， 費用1 萬4,500元；弟弟房崁燈不密合，調整及對位費用3,500 元；媽媽房之開關未安裝，安裝工資1,500元； 媽媽房 洗臉檯安裝不當，使給水管漏水，因媽媽房浴室前已因 防水問題全面拆除重做，此部分不再重計，僅計入臉盆 櫃損壞，費用6,000元； 媽媽房地板因前開浴室防水問 題有漏水痕，重漆費用3,500元； 媽媽房插座未安裝， 費用1.500元；媽媽房之櫃子上掀門片有裂紋， 更換費 用1,500元；媽媽房插座未外移，調整工資1,500元；電 梯內照明孔未裝燈，費用500元； 另施獻顓關於本件燈 飾之請求9萬2,845元因未列載明細，本院不予核認，業 如前述，是以張韶涵所辯系爭裝潢工程之玄關、妹妹房 、餐廳、餐廳樓梯、弟弟房、媽媽房、張韶涵房燈具不 全或未裝（線路已佈設完成，僅最後燈具之安裝未完成 ），自毋庸再行重複扣除燈具費用，僅扣除安裝工資共 3,000元，以上合計共22萬2,225元。 ⑵張韶涵固辯以其他漏水損害亦係因系爭裝潢工程瑕疵造 成，且大華公證公司提出之公證報告書認損害金額達30 0萬8,570元云云。然張韶涵所指車庫屋頂燈管、車庫傭 人房外屋頂、視聽室電源開關箱及屋頂在下雨天發生漏 水乙節，車庫燈管及視聽室電源開關箱，為系爭房屋原 有配管及電源開關箱，並非施獻顓施作系爭裝潢工程新 配水電管路，亦非新設電源開關箱，應排除施獻顓因施 工而造成牆面破裂之可能，且前開漏水情形係於雨天始 行發生漏水，上方並無給排水源，顯然並非給排水管問 題所造成，應係外來下雨水源沿側面外牆滲入樓板，要 與系爭裝潢工程無關；張韶涵主張餐廳抽屜被老鼠咬壞 乙節，此與系爭房屋衛生有關，亦與系爭裝潢工程無涉 ；餐廳屋頂漏水問題，其漏水位置並非施獻顓施作系爭 裝潢工程之水電給排水管配管位置，應係上方採光罩引 來水源由外牆滲入所造成，難認應屬施獻顓應負責之施 工瑕疵，餐廳電磁爐因漏水造成之損害，亦不能認屬施 獻顓施工瑕疵之損害。至張韶涵所辯媽媽房之外牆漏水 問題，施獻顓就該漏水處並無施作給排水設備，亦無外 牆外推之情形，應係系爭房屋屋頂防水不佳而滲入，難 認應由施獻顓負責。張韶涵所指張韶涵房天花板龜裂及 屋頂漏水、地板發霉乙節，施獻顓於天花板龜裂處並無 施作挖鑿牆面等裝潢工程，該天花板龜裂應屬系爭房屋 原有之結構體之龜裂，且天花板龜裂處亦無施獻顓施作 之給排水設備，該處漏水應係系爭建物屋頂防水不佳所 引起，是就此部分之損害，亦不得認係施獻顓施作系爭 裝潢工程所致。至電梯扶手螺絲鬆脫乙節，施獻顓事後 業已加以修補完畢，自難認係屬瑕疵等情，已據原審委 託臺北市室內設計裝修商業同業公會鑑定在案，有前開 鑑定報告書存卷可參（見原審卷㈢第31至42頁），並據 鑑定人劉東澍於本院結證明確（見本院卷第64至66頁） ，況系爭房屋屋齡已逾20年，屋況已屬老舊，而施獻顓 於96年8月完成系爭裝潢工程後， 張韶涵旋與其弟妹搬 入系爭房屋居住，迄97年12月間施獻顓向張韶涵催索工 程款，張韶涵始稱系爭房屋發生漏水係肇因於系爭裝潢 工程，已逾系爭裝潢工程完工後逾1年， 有違常情，是 張韶涵空言指稱系爭房屋前開漏水問題均係系爭裝潢工 程施工瑕疵所造成云云，難認有據。至張韶涵提出大華 公證公司製作之公證報告書（見原審外放公證報告書華 證字第101F100號），謂系爭房屋因漏水所生損害達300 萬8,570元乙節。 觀之該公證報告書於公證結語載明係 張韶涵委託其「進行室內現況損害查勘」（見前開公證 報告書第3頁）， 且該公證報告書實際上僅就施獻顓施 作之系爭裝潢工程是否因水濕損壞及損失金額加以查勘 ，非惟未判斷水濕損壞之原因，遑論判定水濕損壞與系 爭裝潢工程之施作是否有關，亦即該公證報告書充其量 僅能證明施獻顓已施作完成之定作物，於進行公證當時 ，是否因水濕受損及損壞程度，實無從據以認定水濕損 壞原因與系爭裝潢工程之施作有關，是張韶涵執此謂系 爭裝潢工程瑕疪造成系爭房屋漏水損害達300萬8,570元 云云，同不足採，張韶涵聲請傳喚大華公證公司之代表 到庭作證，亦無必要。 ⑶查張韶涵所稱車庫、傭人房、妹妹房、視聽室、餐廳、 張韶涵房屋頂漏水問題，核與系爭裝潢工程施作瑕疪無 涉，既如前述，施獻顓所施作系爭裝潢工程，固有媽媽 房浴室施作不當，造成媽媽房部分牆面及該浴室下方弟 弟房漏水問題之瑕疵，然此部分漏水情形，充其量僅影 響弟弟房之使用，情節尚屬輕微，張韶涵所辯因系爭裝 潢工程瑕疪造成之漏水，使系爭房屋全棟無法居住使用 ，自96年9月起至101年6月止受有相當租金之損害434萬 4,456元， 以及每月7萬8,894元相當租金之損害，且而 生活品質之人格利益受有重大損害云云，亦無可取。 ⒊張韶涵復抗辯縱漏水問題非由系爭裝潢工程直接造成，然 系爭裝潢工程內容包括系爭房屋全棟漏水、防水處理，施 獻顓漏未施作，亦違反主契約義務云云。惟查，系爭裝潢 工程未簽立書面契約書，而觀之施獻顓提出請款單總表， 系爭裝潢工程包括電梯、衛浴、水電、油漆、木工、鐵工 、鋁窗、窗簾、磁磚、泥工、冷氣、鐵捲門、木質地板、 玻璃與鏡子、流理台、拆除工程、織品，以及張韶涵訂製 之傢俱各項，並無全棟漏水及防水工程，該請款單總表編 號第34、35項固有 「漏水處理2萬元、高壓追水式施工法 」、「防水處理1,180元、漆防水劑」（見原審審建字第7 頁）， 然系爭房屋為屋齡逾20年之5層樓老舊建物，其全 棟外牆磁磚、 洗石子面及陽台地面磁磚總面積共125坪， 倘進行全棟外牆防水處理，包括原有磁磚及洗石子拆除、 水泥打底、3層防水、新貼磁磚及洗石子、垃圾清運， 以 每坪施工費7,000元計，施工費用達87萬5,000元，再搭配 全棟外牆鷹架8萬5,000元，工程款至少達96萬元，已據施 獻顓陳明在卷（見原審卷㈡第196頁）， 且為張韶涵所不 爭（見原審卷㈡第217頁）， 苟施獻顓承作之系爭裝潢工 程包括系爭房屋全棟防水及漏水處理，衡情豈有未將工程 費用近百萬元之防水及漏水工程載明於請款單總表之理？ 又質之證人劉東澍於本院亦結證稱前開請款單總表編號34 號之總金額2萬元， 採高壓追水施工法之漏水處理，應係 限於少數施工位置之施作， 編號35號之總金額1,180元之 漆防水劑，亦僅限於少量面積之塗劑等語（見本院卷第65 頁背面）， 是施獻顓主張請款單總表上前開2萬元漏水處 理、1,180元之防水處理， 係張韶涵要求其施作視聽室之 漏水處理及1樓浴室之漆防水劑， 並非系爭房屋全棟防水 、漏水處理，自堪採信，張韶涵空言辯稱系爭房屋全棟防 水、漏水處理為主給付義務云云，顯非有據。至張韶涵另 辯以施獻顓自承曾兩度受張韶涵要求至系爭房屋修補漏水 ，復未另行收取施工費用，足見系爭房屋全棟漏水及防水 處理為契約主給付義務云云，此節為施獻顓所否認，且查 ，施獻顓進入系爭房屋修理漏水，係於系爭裝潢工程完工 且張韶涵遷入系爭房屋居住之後，施獻顓所為漏水修復最 終尚未完成等情，為張韶涵所不爭，施獻顓兩度赴系爭房 屋修理漏水既係發生於系爭裝潢工程完成之後，則施獻顓 究係修補系爭工程瑕疪，抑或追加工程內容，尚難確定， 況施獻顓兩度赴系爭房屋修理漏水最終並未完成，則施獻 顓就此部分修理漏水未另向張韶涵請款，亦難謂有何違背 常情之處，張韶涵執此謂系爭裝潢工程包括系爭房屋全棟 防水、漏水處理云云，要非可採。張韶涵又辯以縱施獻顓 施作之系爭裝潢工程主契約義務未包括系爭房屋全棟漏水 、防水處理，然施獻顓未考量系爭房屋有漏水之可能，就 系爭裝潢工程之設計未包括防水工程，違反附隨義務云云 。然查，施獻顓承作系爭裝潢工程，施作範圍包括電梯、 衛浴、水電、油漆、木工、鐵工、鋁窗、窗簾、磁磚、泥 工、冷氣、鐵捲門、木質地板、玻璃與鏡子、流理台、拆 除工程、織品，以及張韶涵訂製之傢俱各項，固均應按債 之本旨履行，惟就系爭房屋之防水、漏水處理，既非與系 爭裝潢工程之給付目的相關或輔助實現給付利益所不可欠 缺，且張韶涵亦未能證明系爭裝潢工程於施作之初已產生 嚴重漏水情事，施獻顓故意不為告知，參以二手屋之裝潢 是否一併進行全棟房屋防水處理，牽涉屋主經費、屋況、 天候等問題，原不得一概而論，已據鑑定人劉東澍於本院 證稱：舊房子裝潢施工是否會建議屋主進行全棟防水工程 ，要看個案業主的經費、預算、房屋的狀況以及天氣的狀 況來做判斷等語（見本院卷第65頁），是張韶涵所辯施獻 顓對於系爭裝潢工程未設計全棟防水、漏水處理，違反附 隨義務云云，難謂有據。 況系爭房屋為屋齡逾20年之5層 樓老舊建物，張韶涵亦自承購入系爭房屋之初，即聽聞社 區住戶告知有漏水問題，張韶涵之母姜文雀於系爭裝潢工 程前亦再三叮嚀張韶涵注意漏水問題（ 見原審卷㈡第121 頁），足見張韶涵對於系爭房屋有漏水疑慮知之甚詳，並 已多加留意，對於系爭裝潢工程未包括經費龐大之全棟防 水、漏水處理，自難諉為不知，張韶涵既明知系爭裝潢工 程未包括全棟防水、漏水處理而未有異詞，其事後再以系 爭房屋發生漏水問題，謂施獻顓應違反附隨義務，要屬無 稽。 ⒋張韶涵再辯以系爭裝潢工程於系爭建物興建電梯、頂樓電 梯間，而拆除原有之水泥樓梯，損壞結構，係屬建築法第 9條所規定之增建、改建行為， 未依同法第25條規定，先 經主管建築機關發給執照，且將水泥樓梯改建成電梯，破 壞系爭房屋結構，違反同法第77條第1項規定， 為違反保 護他人法律，推定有過失，因此造成系爭房屋漏水，亦應 依民法第184條第2項規定負損害賠償責任云云。惟按建築 物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查 許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。起造人申 請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明 文件、工程圖樣及說明書；建築物所有權人、使用人應維 護建築物合法使用與其構造及設備安全。 直轄市、縣(市 )(局) 主管建築機關對於建築物得隨時派員檢查其有關公 共安全與公共衛生之構造與設備， 建築法第25條第1項前 段、第30條、第77條第1項分別定有明文。 是建築物倘有 增建、改建行為，負有義務申請主管機關發給建造執照及 維護建築物合法使用與構造及設備安全者，乃係建築物起 造人或所有人，並非承攬人甚明。查本件系爭房屋為張韶 涵所有，施獻顓係系爭裝潢工程之承攬人，系爭裝潢工程 包括將系爭房屋原有屋內水泥樓梯，改建為電梯乙節，固 為兩造所不爭，然此改建部分縱有申請建照執照之必要， 並非施獻顓依法令所負義務，而稽之系爭裝潢工程契約亦 未將之約定由施獻顓代辦，則張韶涵所辯施獻顓違反建築 法第9條、第25條、第77條規定， 違反保護他人法令，應 負民法第184條第2項責任云云，同無足採。 ⒌按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債 務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。 承前，張韶涵依民法第495條第1項規定之瑕疵擔保或民法 第227條規定之不完全給付， 所得請求施獻顓損害賠償計 22萬2,225元。又張韶涵已於97年12月8日以存證信函告知 施獻顓系爭房屋因系爭裝潢工程而有漏水情事，有存證信 函為證（見原審審建字卷第15至20頁），可認張韶涵斯時 已發見瑕疵，然張韶涵遲至原審101年7月28日提起反訴， 迨1年間不行使而消滅。惟施獻顓係於96年8月完成系爭裝 潢工程而得請求剩餘之工程款349萬6,750元，故張韶涵對 施獻顓之損害賠償請求權在時效未完成前，該債權已適於 與施獻顓之承攬報酬債權相抵銷，即令張韶涵行使損害賠 償請求權時，該請求權之時效業已完成乙節為可採，揆之 前揭規定，張韶涵仍得以該債權抵銷施獻顓之承攬報酬債 權，經抵銷後，施獻顓所得請求之工程款為327萬4,525元 （計算式：3,496,750－222,225＝3,274,525）。 六、綜上所述，施獻顓依民法第505條規定， 請求張韶涵給付剩 餘工程款327萬4,525元，自屬有據。 又施獻顓已於97年6月 27日以存證信函催告張韶涵限期5日內給付上開工程款， 經 張韶涵於同年6月28日收受在案， 有存證信函及回執存卷可 證（見原審審建字第9至14頁），且為張韶涵所不爭， 則施 獻顓併請求張韶涵給付自97年7月4日起至清償日止，按週年 利率5%計算之利息，亦有理由，應予准許。逾此範圍之請求 ，則屬無據，應予駁回。張韶涵反訴施獻顓施作之系爭裝潢 工程瑕疵造成之漏水損害，依民法第495條第1項、 第227條 、第227條之1、第184條第2項規定， 請求施獻顓賠償731萬 2,318元及法定遲延利息，除本院准許抵銷之部分， 其餘尚 屬不能證明，為無理由，應予駁回。原審就前開施獻顓請求 應准許部分，為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚 有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判， 為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示， 並 依兩造之聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於施獻顓 之請求不應准許部分，原審判決其敗訴，並駁回其假執行之 聲請，經核於法並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至張韶涵反訴 請求部分，原審判決其敗訴，經核亦無違誤，附帶上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回 其附帶上訴。 七、又本件施獻顓對於系爭房屋目前存在漏水狀況，並不爭執， 張韶涵請求本院履勘現場，直接以五官感受系爭房屋漏水之 嚴重性，並無必要。此外，本件事證已臻明確，兩造其餘攻 擊防禦方法，核與判決結果不生影響，無庸再逐一予以論究 ，併此敘明。 八、據上論結，本件施獻顓之上訴為一部有理由，一部無理由， 張韶涵之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、 第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 103 年 5 月 20 日 民事第三庭 審判長法 官 林陳松 法 官 張靜女 法 官 賴惠慈 正本係照原本作成。 上訴人不得上訴。 被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴 書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提 理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任 律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附 具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1 第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任 律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 5 月 20 日 書記官 張淑芳 附註： 民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）： 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴 人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。 上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為 法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法 院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。